制度變革中的立法推動主義下

1、制度變革中的立法推動主義（下） 關(guān)鍵詞:立法推動主義/司法能動主義/制度變革/立法技術(shù) 內(nèi)容提要:無論是從立法的內(nèi)容還是立法技術(shù)的層面來看，“立法推動主義”的制度變革道路都存在著日益嚴(yán)重的問題。未來的制度變革應(yīng)更多地重視司法機關(guān)自生自發(fā)的制度變革經(jīng)驗，采取一種“司法機關(guān)改革試驗先行”、“立法機關(guān)將成熟的改革經(jīng)驗上升為法律”的法律發(fā)展模式。對于正在發(fā)生重大社會轉(zhuǎn)型的中國而言，這是一條更有可能取得成功的制度變革道路。 四、制度變革中的司法能動主義 根據(jù)前面的分析，在推動制度變革方面，立法機關(guān)的“變法修律”活動既存在立法內(nèi)容方面的局限性，也具有立法技術(shù)層面的缺陷和不足。那么，在這種問題重重的“立法推

2、動主義”之外，是否還存在其他的制度變革道路呢？其實，無論是一般意義上的法律改革，還是司法體制的改革，都存在著多種推進改革的路徑。從中共中央政法委員會、國務(wù)院一直到最高司法機關(guān)，都在推動著中國的制度變革。20年來的法律改革經(jīng)驗表明，立法機關(guān)在推動制度變革方面所發(fā)揮的作用呈現(xiàn)出逐漸萎縮的發(fā)展趨勢。一方面，立法機關(guān)所頒行的基本法律，往往都是對那些已經(jīng)富有成效的改革經(jīng)驗的立法確認(rèn)，甚至就連立法機關(guān)對憲法的修改也具有這種確認(rèn)既有改革成果的性質(zhì)。另一方面，一些制度變革的推動者本著“摸著石頭過河”的理念，在現(xiàn)有法律沒有發(fā)生修正的情況下，通過在部分司法機關(guān)開展試驗的方式，對一些制度設(shè)計進行具有突破性的改革嘗試

3、。這些改革試驗盡管在“合法性”上存在著爭議，有時被視為“背離了現(xiàn)行法律的框架”，卻對于中國諸多領(lǐng)域的制度變革起到了積極而有效的推動作用。在這一方面，中國的法院和檢察機關(guān)在制度變革的推動方面進行了一系列的改革努力，對于中國刑事司法制度的改革作出了持續(xù)不斷的改革探索，使得一種“司法能動主義”的改革道路得以形成。 近年來，司法機關(guān)對于刑事司法改革的探索應(yīng)當(dāng)首推最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)的改革。2007年1月1日，最高法院正式結(jié)束長達二十余年的死刑核準(zhǔn)權(quán)下放的做法，將死刑核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收回，這一改革甚至對于中國的刑事司法改革具有一種“牽一發(fā)而動全身”的輻射效應(yīng)（注釋1：有關(guān)死刑復(fù)核權(quán)收回及其所帶來的“牽一發(fā)而

4、動全身”的影響，可參見陳瑞華：刑事訴訟的中國模式，法律出版社2008年版，第197頁以下。）。 在死刑核準(zhǔn)權(quán)收回的改革之外，最高法院、最高檢察院以及各級地方司法機關(guān)還在一系列領(lǐng)域取得了改革的突破，形成了一種蔚為壯觀的“刑事司法制度改革集群”現(xiàn)象。早在2000年前后，部分基層法院就開始試行“普通程序簡易審”的程序改革，最終推動那種“被告人認(rèn)罪案件的普通程序”得以確立。從2000年以來，一些基層檢察機關(guān)和基層法院對刑事和解制度進行了積極的改革探索，對于那些被害人與被告人雙方就民事賠償達成和解協(xié)議的案件，采取“和解不起訴”或者從輕處罰的處理方式，這一制度逐漸被各地、各級司法機關(guān)所采納（注釋2：關(guān)于刑

5、事和解制度興起的情況，可參見陳瑞華：刑事訴訟的中國模式，法律出版社2008年版，第1頁以下。）。早在2005年前后，最高法院就在若干個地方法院進行了量刑程序的改革試點。按照改革者的設(shè)想，量刑制度改革最終的目標(biāo)是逐步實行適用于全國各級法院的“量刑指導(dǎo)意見”和“量刑程序”（注釋3：有關(guān)量刑程序的改革，參見陳瑞華：“論量刑程序的獨立性”，中國法學(xué)2009年第1期。）。不僅如此，在長達25年的時間里，少年司法改革走過了一條基層法院進行探索、最高法院吸收成熟經(jīng)驗的改革道路，在諸如圓桌審理、法庭教育、延伸幫教、社會調(diào)查報告、合適成年人、量刑答辯等一系列方面取得了制度創(chuàng)新。甚至在較為敏感和復(fù)雜的少年罪犯的“

6、前科消滅”方面，一些地方司法機關(guān)都在進行改革探索，并取得了初步的經(jīng)驗（注釋4：有關(guān)少年司法改革的情況和問題，可參見陳瑞華：“自生自發(fā)：刑事司法改革新經(jīng)驗”，上海法治報2009年2月11日。）。 那么，這種由司法機關(guān)推動的制度變革為什么能夠取得較大進展呢？與“立法推動主義”相比，“司法能動主義”究竟具有哪些方面的優(yōu)勢，以至于成為一種不容忽視的制度變革道路呢？對于這一問題，筆者將結(jié)合上述幾個刑事司法改革的經(jīng)驗，從四個方面做出分析。 “司法能動主義”的優(yōu)勢之一，在于司法機關(guān)所推動的改革具有試驗性和探索性，在一個或者若干個基層司法機關(guān)進行改革嘗試，在一定時間周期內(nèi)觀察制度實行的效果，經(jīng)過反復(fù)的試驗過程

7、，來逐步發(fā)現(xiàn)適合中國國情的法律制度。在很大程度上，中國究竟應(yīng)當(dāng)選擇怎樣的法律制度，這并沒有一個現(xiàn)成的答案?！傲⒎ㄍ苿又髁x”的改革道路有一個難以克服的缺陷，那就是誤以為立法決策人士憑借其理性能力，可以尋找到各種切合中國實際情況的制度安排。然而，由于這種立法的靈感要么來自于一些基本理念和基本原則，要么來自于其他國家和地區(qū)的法制經(jīng)驗，而沒有經(jīng)過一場對中國相關(guān)法制經(jīng)驗的總結(jié)和提煉，因此，很多制度改革未必能夠產(chǎn)生良好的效果。與立法機關(guān)不同，司法機關(guān)一般不會貿(mào)然推動那種抽象的法律改革，而是通過改革試驗和制度試點的方式，探索制度變革之路。無論是最高法院還是最高檢察院，都可以運用自身的資源優(yōu)勢，將一些新的制度

8、設(shè)計運用于基層司法機關(guān)的辦案活動之中，然后在一定時間內(nèi)觀察新制度試驗的效果。通過這種觀察和總結(jié)，一些富有成效的改革經(jīng)驗得到及時的積累，而那些效果不甚理想的改革試驗則被排除于改革決策的根據(jù)之外。其實，這種反復(fù)進行的試錯過程也就是通常所說的“法律發(fā)現(xiàn)過程”。通過較長時間的改革實驗和制度總結(jié)，最高司法機關(guān)可以逐漸發(fā)現(xiàn)那些適合中國情況的制度設(shè)計，并將其上升為普遍適用的法律規(guī)范。 量刑程序改革就是這方面的典型例子。本來，中國的刑事審判制度更接近于大陸法的審判制度，似乎不可能采納那種源于英美法的定罪與量刑程序相分離的制度安排。但是，中國實行的這種定罪與量刑程序一體化的制度設(shè)計，在司法實踐中產(chǎn)生了越來越多的

9、問題。例如，在量刑過程依附于定罪程序的情況下，整個量刑決策具有不公開、不透明甚至暗箱操作的程序問題，法官既不允許控辯雙方充分提出法定和酌定的量刑情節(jié)，也不允許各方就量刑情節(jié)對量刑的影響進行公開的辯論，從而在量刑裁決方面非常容易濫用自由裁量權(quán)?；趯Ψü贋E用自由裁量權(quán)問題的擔(dān)憂，一些地方的檢察機關(guān)早在上世紀(jì)90年代就嘗試過“量刑建議制度”的改革，但并沒有取得各級法院的積極響應(yīng)。而一些基層法院的少年審判部門也曾經(jīng)在法庭辯論階段嘗試過“量刑答辯”或者“量刑聽證”的改革試驗，但由于這種改革僅適用于少年案件，并沒有產(chǎn)生普遍的影響力。直到2005年以后，最高法院才開始在部分法院試驗建立“相對獨立的量刑程序

10、”。從2009年6月開始，這種改革試點逐步向全國120所中級法院和基層法院進行推廣。迄今為止，這種在法庭調(diào)查和法庭辯論階段分別建立專門量刑程序的改革試點，被證明在規(guī)范和約束法官自由裁量權(quán)方面取得了積極效果，量刑程序改革顯然具有被推廣到全國各級法院的可能性（注釋5：參見“嚴(yán)格程序，規(guī)范量刑，確保公正最高人民法院刑三庭負(fù)責(zé)人答記者問”，人民法院報2009年6月1日。）。 司法能動主義的優(yōu)勢之二，在于司法機關(guān)所推行的改革具有自生自發(fā)和自下而上的性質(zhì)，改革往往是由基層司法機關(guān)主動實施，然后逐步被最高司法機關(guān)接納為正當(dāng)?shù)闹贫茸兏?，因此切合中國司法制度的實際情況，具有可操作性和可實施性?！氨桓嫒苏J(rèn)罪案件的

11、普通程序”的形成過程就是一個典型例子。最初，立法機關(guān)基于對審判方式改革效果的不可預(yù)期，在對普通程序作出加強對抗性的改革之余，還確立了一種僅適用于輕微刑事案件的簡易程序。但是，很多地方的基層法院發(fā)現(xiàn)，如果對那些可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件全部適用普通程序，法院的審判資源將變得不堪重負(fù)。而即便是在適用普通程序的案件中，仍然有大量被告人當(dāng)庭作出了有罪供述，而控辯雙方對這些案件的事實也并不存在太多的爭議，這些案件的審理程序仍然有進一步簡化的空間。于是，一種被稱作“普通程序簡化審”的特殊程序應(yīng)運而生，并在一些地方的基層法院逐步得到了推行。從這一特殊程序試行的效果來看，在被告人當(dāng)庭放棄無罪辯護的情況

12、下，法院采用較為簡易的程序進行審理，這在不同程度上縮短了結(jié)案周期，提高了訴訟效率，但同時也沒有帶來明顯的負(fù)面效果，因為被告人通過作出有罪供述和選擇這一特殊程序，可以換取法院的從輕量刑，獲得量刑上的實惠，一般也就不再持抵觸態(tài)度。通過總結(jié)這一基層法院的改革經(jīng)驗，最高司法機關(guān)最終發(fā)現(xiàn)了一條有效簡化審判程序、提高訴訟效率的改革道路1。 這一例子足以顯示，法律制度猶如一株株富有生命力的有機體，只要有合適的“土壤”、“水分”和“環(huán)境”，就有誕生、成長和發(fā)育的可能性。由于基層司法機關(guān)對中國法律制度存在的問題有著較為深切的認(rèn)識，也十分清楚那些書本法律制度的局限性，因此，它們所進行的改革試驗往往能夠切中問題的要

13、害，所進行的制度安排也通常具有很強的可操作性。這種“自下而上”、“自生自發(fā)”的法律改革，具有較為鮮活的生命力，體現(xiàn)著基層司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)新規(guī)則、創(chuàng)造新制度的巨大能量。經(jīng)過最高司法機關(guān)的觀察和總結(jié)，那些具有普遍推廣價值的制度創(chuàng)新最終被轉(zhuǎn)化為一系列的法律規(guī)范，成為具有法律約束力的制度安排。其實，在前面所說的“普通程序簡化審”制度之外，包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在內(nèi)的一系列制度創(chuàng)新，就都是先由基層司法機關(guān)進行試驗，然后由最高司法機關(guān)總結(jié)、提煉為普遍適用的法律制度的。 而相比之下，那種由立法機關(guān)所推動的自上而下的法律改革，則要么因為制度設(shè)計過于理想化，要么因為動輒從國外移植一些現(xiàn)成的法律規(guī)則，而

14、難以產(chǎn)生積極的社會效果，甚至無法為基層司法機關(guān)所接納。有時就連最高法院和最高檢察院所推行的一些法律改革措施，假如不善于從各級司法機關(guān)的改革經(jīng)驗吸取靈感，總結(jié)經(jīng)驗和教訓(xùn)，也會出現(xiàn)這種“種下龍種，收獲跳蚤”的尷尬局面。不僅如此，一些法學(xué)研究者基于對推進立法進程和司法改革的熱心，也會提出各種旨在改革中國刑事司法制度的“立法建議”或“改革方案”。但假如這些研究者不進行深入細(xì)致的經(jīng)驗研究，不進行有針對性的改革試驗，就動輒提出一些十分具體的制度設(shè)計，那么，這種對策研究也是難獲正果的。自從1996年刑事訴訟法的修訂完成以來，法學(xué)界提出了多部旨在推動刑事訴訟法再修改的“專家建議稿”，但這些建議稿對于刑事訴訟法

15、的修改進程并沒有發(fā)揮有效的影響，而大都被“束之高閣”了。究其原因，“專家建議稿”過于脫離中國的司法實踐，所提出的改革方案理性有余，而可操作性不足，很多制度設(shè)想來自西方國家的成文法典，對于解決中國刑事司法制度的問題未必富有實效，甚至?xí)l(fā)新的更大的問題。 或許，真正有生命力的法律制度，既不是立法機關(guān)通過成文法典所創(chuàng)設(shè)出來的，也不是最高司法機關(guān)憑借一廂情愿的努力所想象出來的，更不是法學(xué)研究者憑借“理論教條”、借助邏輯推理所“研究”出來的?！胺傻纳谟诮?jīng)驗，而不在于邏輯?！被裟匪勾蠓ü俚倪@一論斷早就提醒我們，法律制度往往是由司法機關(guān)在司法過程中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造出來的，屬于對那些行之有效的規(guī)則、規(guī)范和制

16、度安排的經(jīng)驗總結(jié)。“司法能動主義”的道路在我國已被證明是法律制度誕生、成長和發(fā)育的必由之路，也是成功的制度變革得到推行的有效路徑。 司法能動主義”的優(yōu)勢之三，在于司法機關(guān)推動的改革試點普遍產(chǎn)生了積極的社會效果，可以有效地解決實踐中存在的問題，化解原來存在的矛盾。 一項法律制度要得到有效的實施，需要具備兩個重要前提：一是符合某種公認(rèn)的價值理念，具有理論上的正當(dāng)性；二是取得了積極的社會效果，成功地解決了實踐中的問題，具有現(xiàn)實的必要性。前者一般被視為內(nèi)在的評價視角，后者則屬于一種帶有功利性和實用性的評價標(biāo)準(zhǔn)。 二十年來，中國法學(xué)界所堅持的就是上述第一種立場，秉承道德理想主義的旗幟，將諸如“無罪推定”

17、、“正當(dāng)程序”、“程序正義”、“保障人權(quán)”等奉為刑事司法改革的價值目標(biāo)，并以這些價值理念為標(biāo)準(zhǔn)，對國外的司法制度加以遴選，對國內(nèi)的制度設(shè)計和制度實踐作出評價，對未來的制度變革提出設(shè)想和預(yù)測。然而，由于受種種因素的制約和牽制，這種以“正當(dāng)程序”為標(biāo)志的改革思路經(jīng)常遭遇挫折，改革之路步履維艱。但另一方面，那些由司法機關(guān)所推動的法律改革，盡管在理論正當(dāng)性方面每每受到詬病，在合法性上也備受爭議，卻往往能夠產(chǎn)生積極的社會效果，取得社會各界的贊譽。在處于社會轉(zhuǎn)型期的中國，面對刑事司法實踐中涌現(xiàn)的層出不窮的問題，那些具有積極社會效果、可以有效解決問題的法律改革，往往會受到各級司法機關(guān)的普遍青睞。 刑事和解的

18、改革就屬于這方面的例子。本來，根據(jù)國家追訴主義的理念，對于犯罪的刑事追訴應(yīng)當(dāng)由國家公訴機關(guān)依法統(tǒng)一進行，不受被害人意志的約束。被害人可以就民事賠償問題提起附帶民事訴訟，但對于刑事追訴問題并不擁有決定權(quán)，而最多可以通過參與訴訟過程而發(fā)揮積極的影響作用。但是，在諸如輕傷害、過失犯罪、少年犯罪等案件中，公訴機關(guān)即便取得刑事追訴的成功，也最多帶來三年以下有期徒刑的刑罰結(jié)果，而這往往導(dǎo)致附帶民事訴訟賠償?shù)睦щy。因此，一些地方的基層檢察機關(guān)逐漸進行刑事和解的改革嘗試，對于被害人與被告人就民事賠償達成和解協(xié)議、被告人及時作出民事賠償?shù)陌讣?，可以做出“和解不起訴”的決定。不僅如此，一些地方的基層法院也嘗試對被

19、告人與被害人達成和解協(xié)議、被告人及時履行賠償義務(wù)的案件，作出從輕處罰的裁決。由于這種改革試驗很有效地解決了附帶民事訴訟賠償?shù)膯栴}，對于減少被害人的申訴、信訪也具有明顯的積極效果，從而有效化解了被告人與被害人之間的矛盾，減少了雙方結(jié)為世仇的可能性，有利于維護社會的和諧穩(wěn)定，因此，最高司法機關(guān)逐漸承認(rèn)了刑事和解制度的正當(dāng)性，這一制度目前已經(jīng)被推廣到全國各地，進行較為廣泛的改革試點。 當(dāng)然，刑事和解制度的推行，從一開始就面臨著理論上的爭議和道德層面的非議。人們通常會質(zhì)疑這一制度的推行會不會帶來“同樣情況無法受到平等對待”的問題，也就是被告人因為貧富不均難以平等地獲得正義的問題。由于司法機關(guān)依據(jù)被告人

20、承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況來確定其刑事責(zé)任，民事賠償甚至可以變成折抵刑期的砝碼，因此，刑事和解也被批評為“混淆了民事賠償責(zé)任與刑事責(zé)任的界限”。不僅如此，司法機關(guān)的刑事和解過程具有一定的秘密性和不透明性，這也引起了人們對其自由裁量權(quán)濫用的普遍憂慮2。 盡管面臨前述理論上的爭議，刑事和解制度仍然得到了普遍的推行。在立法機關(guān)沒有修改刑事訴訟法、最高司法機關(guān)沒有制定相應(yīng)司法解釋的情況下，地方各級司法機關(guān)就已對這一制度進行了改革嘗試，這充分顯示出該項制度在司法界受到歡迎的普遍程度。或許，那種“正當(dāng)程序”的理念并不是一種沒有例外的的制度評判標(biāo)準(zhǔn)。 “司法能動主義”的優(yōu)勢之四，在于司法機關(guān)推動的改革具有很大程

21、度的漸進性，制度的形成不是來自某種抽象的理念，而是來自基層卓有成效的實踐經(jīng)驗，并被提升為普遍的制度設(shè)計，避免了那種劇烈的制度變革所可能帶來的社會震蕩。 多年以來，法學(xué)研究者對于中國法律制度的變革大都持一種較為激進的觀點。這一方面是基于中國法律實施狀況難以令人滿意的現(xiàn)實，人們普遍有一種“尋求改變”的想法，另一方面也是因為越來越普遍的國際交流和對國外法制狀況的了解，使得人們有著促成“另一種法律秩序”的向往。于是，在法學(xué)研究者提供的立法藍圖和制度改革設(shè)想之中，各種追求盡可能徹底地拋棄舊制度，盡可能全面地建立新制度的改革思路，躍然紙上，成為“對策法學(xué)”研究的基本立場。在很大程度上，法學(xué)界的這種激進立法

22、觀念對于立法部門的“變法修律”活動構(gòu)成了某種壓力，一個再穩(wěn)重的立法決策人士，在法學(xué)研究者持續(xù)不斷的說服和倡導(dǎo)之下，也會發(fā)生某種程度的改變，在不知不覺之間受到一些抽象理念的影響。 然而，這種激進的立法理念可能會帶來成文法典的大幅度變化，但對于法律制度的有效實施卻未必都是福音。通常情況下，過于激進的“修律變法”所帶來的制度變化，會使執(zhí)法者和公眾無所適從，甚至可能因為利益上的損失和執(zhí)法的不便而產(chǎn)生抵觸情緒。中國1996年修訂的刑事訴訟法在實施的最初兩年，受到各地公檢法機關(guān)的質(zhì)疑，2007年修訂的律師法在實施的一年多時間里，個別條款受到各地公安機關(guān)的抵制，就是兩個值得反思的例子。 而那種由司法機關(guān)自行

23、推動的改革試驗，卻恰恰可以彌補“立法推動主義”的缺憾和不足。相對于立法機關(guān)的“變法修律”而言，“司法能動主義”所帶來的制度變化具有明顯的漸進性，帶有“逐步推行”和“水到渠成”的特征。表面看來，這種制度形成過程有些保守，改革的步子邁得不是很大，但實際上，這種漸進式的制度變革過程恰恰具有明顯的優(yōu)勢。主持改革試驗的司法官員不僅熟悉司法制度的運作方式，而且對這一制度中存在的諸多問題有著較為深刻的認(rèn)識。更為難能可貴的是，這些官員對于改革的邊界和困難都有清晰的把握，知道哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以順利實施的，而哪些改革通過創(chuàng)造條件又是有可能取得成功的。在宏觀層面的司法體制改革難以取得突破的背景下，

24、由司法機關(guān)自行推動的制度變革會面臨重重的困難和障礙。一些高明的改革者通常善于避開這些障礙，在貌似不可能發(fā)生變革的環(huán)境中尋找可資改革的資源。就如同山間溪流一樣，制度變革也可以在“層巒疊嶂”之間經(jīng)過迂回曲折的探索，最終找到突破口。在很多情況下，這種漸進式的制度變革方式一旦獲得成功，就等于某種新制度“在夾縫之中”獲得發(fā)現(xiàn)，能夠為作為“業(yè)內(nèi)人士”的司法官員所普遍接受和采納。這種發(fā)生在司法機關(guān)內(nèi)部的制度變革方案，是作為“外部人士”的立法官員、法學(xué)研究者所難以發(fā)現(xiàn)的，甚至也是非“業(yè)內(nèi)人士”所想象不出來的。 發(fā)端于上世紀(jì)80年代的少年司法改革，就經(jīng)歷了這樣一個漸進發(fā)展的歷程。最初，無論是基本法律還是司法解釋

25、，都沒有對少年案件的司法程序作出明確的成文規(guī)定。從1984年開始，一些基層法院開始探索建立“少年法庭”，由相對固定的法官負(fù)責(zé)審理少年案件，從而逐漸培育出一個相對專業(yè)化的少年審判隊伍。到1990年前后，本著“教育、感化與挽救相結(jié)合”的刑事政策，一種被稱為“圓桌審判”的新型審判方式開始出現(xiàn)，并得到了各地少年法庭的普遍接受。作為專門程序的“法庭教育”逐步被引入法庭審理過程之中，“寓教于審”的理念得到了推廣。后來，鑒于法院對少年案件適用非監(jiān)禁刑的比例較高，為了規(guī)范法官在量刑方面的自由裁量權(quán)，盡量減少非監(jiān)禁刑適用中的風(fēng)險，各地少年法庭先后探索“量刑答辯”或“量刑聽證”制度，有些地方甚至出現(xiàn)了“緩刑聽證”

26、這樣的制度探索。而在量刑過程越來越受到重視的情況下，為了使各種法定和酌定的量刑情節(jié)集中地出現(xiàn)在法庭上，各地法院開始嘗試建立“社會調(diào)查報告”或“人格調(diào)查報告”制度，從一些非政府組織或者司法行政部門委任一些“社會調(diào)查員”，就少年被告人的家庭、學(xué)校、平常表現(xiàn)、前科劣跡、犯罪原因、再犯可能等問題作出專門的調(diào)查，并將調(diào)查報告提交給少年法庭，使其成為法院科處刑罰的直接依據(jù)，也使其成為緩刑考驗機構(gòu)對少年罪犯實施幫教的依據(jù)。為了解決部分沒有監(jiān)護人或者監(jiān)護人監(jiān)護不力的少年被告人的利益，一些司法機關(guān)還引入了源自英國的“合適成年人”制度，將一些社會工作者或司法行政機關(guān)的工作人員委任為“合適成年人”，使其有機會參與到

27、少年司法程序之中。 當(dāng)然，少年司法改革的歷程也時常面臨困難阻撓。特別是在這一改革進展到一定階段之后，中國固有的政治、社會、經(jīng)濟、文化等因素就越來越多地成為改革的障礙。例如，社會工作機構(gòu)和社工組織的不發(fā)達，制約了社會調(diào)查報告制度的普遍推行，使得少年案件的量刑答辯程序難以持續(xù)發(fā)展；無論是社會調(diào)查報告還是“合適成年人”制度，都通常只針對屬于本地“常住居民”的少年被告人適用，而在戶籍制度仍然存在、公民尚不享有“遷徙自由”的背景下，那些戶籍不在本地的“外地少年”，就無法有效地獲得這些程序保障；少年被告人一旦被法院生效判決宣告為犯罪人，就將在政治、道德、社會保障層面以及就業(yè)、參軍、上大學(xué)等方面受到種種歧視

28、待遇，并在這一點上與成年被告人沒有實質(zhì)性的區(qū)別，但要改變這一現(xiàn)狀，推行所謂的“前科消滅”或“前科封存”制度，法院就不得不面臨著諸多方面的制度困難，特別是政審制度的普遍存在、學(xué)校的應(yīng)試教育體制等問題猶如中國的經(jīng)濟體制改革一樣，少年司法改革目前已經(jīng)進入“深水區(qū)”，面臨著“攻堅”的難題。在這一方面，那種動輒強調(diào)某種價值理念的改革方案經(jīng)常顯得沒有任何說服力，那種動輒強調(diào)從英美法或者大陸法引入某種制度設(shè)計的對策研究，也都顯得曲高和寡，無法引起少年司法改革者的興趣。或許，少年司法制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)還談不上成熟和完善，甚至面臨一系列的改革困境。但是，改革者們通常都具有一種“堅忍不拔”的品性，一旦發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行體制中較為薄弱

29、的環(huán)節(jié)，就會抓住時機，大膽進行新制度的嘗試，以期取得制度變革的突破。 五、制度變革的另一條道路 相對于“立法推動主義”而言，“司法能動主義”的改革道路在形成一些具有操作性的法律制度方面具有明顯的優(yōu)勢。盡管如此，這一道路并不是完美無缺的。事實上，這一制度改革之路經(jīng)常在合法性問題上面臨種種爭議。比如說，一些基層法院早在10年前就在少年案件中曾探索過“暫緩判決”制度，一些基層檢察機關(guān)也進行過類似的“暫緩起訴”制度的改革嘗試，這些改革盡管取得了一些積極效果，卻因為“面臨合法性方面的爭議”而被最高司法機關(guān)叫停。這反映出司法機關(guān)主導(dǎo)的改革一旦走得太遠(yuǎn)，就有可能背離立法機關(guān)通過的基本法律，通常被認(rèn)為挑戰(zhàn)了國

30、家法律的的權(quán)威性，造成國家法律實施方面的不統(tǒng)一。 近20年來，立法機關(guān)通過的法律明顯滯后于社會的轉(zhuǎn)型和發(fā)展，司法實踐中存在的問題堆積如山，而立法進程的緩慢又導(dǎo)致法律無法對這些問題給出及時的回應(yīng)，這迫使司法機關(guān)難以繼續(xù)被動地等待立法機關(guān)的“變法修律”，而不得不自行探索相關(guān)的制度改革。一時間，上至最高法院、最高檢察機關(guān)，下至基層法院和基礎(chǔ)檢察機關(guān)，都言必稱“改革試驗”和“制度創(chuàng)新”，這就導(dǎo)致本來主要承擔(dān)法律實施職能的司法機關(guān)，普遍在充當(dāng)法律制度創(chuàng)制者的角色。這種“遍地開花”的改革試驗活動，在頻繁發(fā)生社會轉(zhuǎn)型和制度變革的時期，或許是不可避免的制度形成之路，但從建立法治秩序的角度來說，這種由各地、各級

31、司法機關(guān)所主導(dǎo)的“制度創(chuàng)新”活動，可能會出現(xiàn)不尊重國家基本法律，甚至破壞法律秩序的問題。人們不禁會提出疑問：假如司法機關(guān)成為制度變革的領(lǐng)導(dǎo)者，那么，究竟誰來負(fù)責(zé)執(zhí)行立法機關(guān)通過、代表全民意志的法律呢？ 不僅如此，這種由司法機關(guān)主導(dǎo)的法律改革，幾乎普遍落入到利益重新分配、權(quán)力再行配置的陷阱之中，而難以在推進法治、加強人權(quán)保障等方面取得實質(zhì)性的突破。無論是法院、檢察機關(guān)、公安機關(guān)還是司法行政機關(guān)，都普遍擁有自己的利益訴求，也都普遍希望通過制度變革來增加自身的權(quán)力和權(quán)威，更希望在司法權(quán)力的“重新洗牌”中爭得更多、更大的權(quán)力和利益。正因為如此，筆者前述所分析的一些制度變革，往往都是那些僅僅涉及某一司法

32、機關(guān)管理體制和工作機制的改革，而不涉及不同司法機關(guān)相互間權(quán)力的重新分配問題。而這種改革一旦涉及不同國家機關(guān)權(quán)力再分配的問題，就很難取得成功。例如，法院對民事生效裁判的執(zhí)行權(quán)，檢察機關(guān)的偵查權(quán)，公安機關(guān)對看守所的管理權(quán)等，就因為直接涉及這些機關(guān)權(quán)力的重新配置問題，因此，雖然長期受到尖銳的質(zhì)疑，卻仍然沒有發(fā)生體制上的變化。不僅如此，成功的制度變革也往往都是一些容易給司法機關(guān)帶來收益的改革，這種收益可以體現(xiàn)在辦案效率大幅度提高（如“普通程序簡化審”制度），要么有助于化解矛盾，減少申訴和信訪問題（如刑事和解制度），要么有助于上級對下級權(quán)力的控制和約束（如量刑程序、最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)）。至于在嫌疑人

33、、被告人、被害人基本權(quán)利保障方面的改革，司法機關(guān)很少主導(dǎo)加以推行，而最多在保障前述實用性目標(biāo)實現(xiàn)的前提下，附帶地加以關(guān)注和實施。 在辯護律師訴訟權(quán)利的保障方面，無論是公安機關(guān)、檢察機關(guān)還是法院，都沒有推進制度變革的跡象。由于辯護律師權(quán)利的擴大勢必會為公安機關(guān)的偵查、檢察機關(guān)的公訴設(shè)置更多的程序障礙，也對法院提高法庭審判的效率、縮短結(jié)案周期不僅于事無補，反而可能帶來更多的麻煩和不便，因此，這些機關(guān)幾乎都沒有就辯護律師權(quán)利的加強作出任何形式的改革試驗。例如，對于辯護律師會見權(quán)的保障，公安機關(guān)不僅不提供便利，反而在制造各種障礙；對于辯護律師的閱卷權(quán)問題，檢察機關(guān)不僅沒有提供有效的程序保障，反而經(jīng)常推

34、諉證據(jù)展示的責(zé)任，甚至在法庭審理中實施突然襲擊式的公訴活動；對于辯護律師在調(diào)查取證和通知證人出庭作證方面面臨的困難，法院通常不予受理，更談不上提供積極有效的司法保障了。 如此看來，與“立法推動主義”一樣，“司法能動主義”的改革道路也有其明顯的局限性。這種由司法機關(guān)所主導(dǎo)的制度變革對于舊制度的廢棄和新制度的形成，也未必是一條盡善盡美的路徑。那么，面對著現(xiàn)實中存在的兩種制度變革之路，我們究竟何去何從呢？ 其實，假如對這兩條道路加以認(rèn)真的評估和比較的話，我們會發(fā)現(xiàn)，“司法能動主義”與“立法推動主義”在很多方面恰恰可以形成一種相互補充的狀態(tài)。例如，相對于司法機關(guān)而言，立法機關(guān)更有可能站在中立、超然和利

35、益無涉的立場上，對相關(guān)國家機關(guān)的利益進行協(xié)調(diào)，對這些國家機關(guān)的權(quán)力進行合理的重新配置。與此同時，立法機關(guān)也可以保持國家法律制度的連續(xù)性，保證法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)一致，即便是作出重大的制度變革，也會考慮改革的合法性問題，使得所形成的制度不背離憲法和法律的基本框架，同時適度考慮制度設(shè)計的內(nèi)在正當(dāng)性，而不僅僅著眼于制度安排的便利性和實用性。又如，相對于立法機關(guān)而言，司法機關(guān)更擅長通過制度試點和改革試驗的方式，在一定時空范圍內(nèi)加以探索性實施，從而觀察改革試驗的效果，發(fā)現(xiàn)那些行之有效的制度安排，經(jīng)過這種改革試驗所最終形成的制度設(shè)計往往既能解決司法實踐中的固有問題，又不至于引發(fā)太大的制度震蕩，從而實現(xiàn)新舊制

36、度的穩(wěn)步過渡。與此同時，較之那種時常受到法學(xué)家理想情懷影響的立法機關(guān)而言，司法機關(guān)在制度選擇方面顯得更為慎重，也更為腳踏實地，經(jīng)過各種“深思熟慮”、“順?biāo)浦邸笔降闹贫刃纬蛇^程，最終可以發(fā)現(xiàn)一些為外部人士所難以發(fā)現(xiàn)、也無法想象出來的制度安排。 從近20年來的法制建設(shè)歷程來看，中國立法機關(guān)的“變法修律”與司法機關(guān)的改革探索似乎保持著平行發(fā)展的態(tài)勢，而基本上沒有形成一種“優(yōu)勢互補”、“相互交錯”的局面。應(yīng)當(dāng)說，這既與現(xiàn)行的憲法體制有著密切的關(guān)系，也大體符合中國當(dāng)下立法機關(guān)和司法機關(guān)的權(quán)力運作方式。但是，這兩種國家機關(guān)為什么不能揚長避短，通過相互交錯的方式來推動新制度的形成，并保證其具有最大限度的可

37、實施性呢？為什么立法機關(guān)不能通過觀察、總結(jié)和提煉司法機關(guān)改革試驗中的成熟經(jīng)驗，將其轉(zhuǎn)化成為可操作的法律規(guī)范呢？為什么司法機關(guān)在啟動某一改革試驗之前，不能與立法機關(guān)進行充分的協(xié)商，以便共同參與這種法律制度的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)立過程，并盡量擺脫部門利益的過度干擾呢？ 其實，只要認(rèn)真觀察近年來的立法活動，我們就不難發(fā)現(xiàn)，立法機關(guān)在關(guān)注法律實施中出現(xiàn)的諸多問題的同時，也越來越重視司法機關(guān)通過改革試驗所發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)立的新制度。在1996年修改刑事訴訟法過程中，立法機關(guān)就吸收了法院“審判方式改革”的經(jīng)驗，對中國刑事審判方式進行了全方位的改造，促成了現(xiàn)行“抗辯式”或“辯論式”審判程序的形成。盡管這一新的審判方式在實踐中出

38、現(xiàn)了諸多問題，但作為一種審判模式的戰(zhàn)略選擇，這種由傳統(tǒng)職權(quán)主義向?qū)故皆V訟的制度轉(zhuǎn)型，確實是很少受到非議的。立法機關(guān)1996年頒布的律師法，將律師的身份從“國家法律工作者”確定為“社會法律工作者”，確立了合伙制、合作制并存的律師事務(wù)所體制，確立了律師協(xié)會的地位和職能，初步形成了司法行政機關(guān)與律師協(xié)會“兩結(jié)合”的律師管理體制。這些制度設(shè)計都不是立法機關(guān)憑空產(chǎn)生的，而是直接來自對十余年來律師管理體制改革經(jīng)驗的總結(jié)和提煉。相對于律師管理體制的改革試驗而言，律師法無非是對這種改革經(jīng)驗的規(guī)范表達而已。而2002年頒布的“農(nóng)村土地承包法”，則更是對二十多年來農(nóng)村土地承包改革試驗結(jié)果的立法總結(jié)。應(yīng)當(dāng)說，沒有

39、這種農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的試驗和探索，立法機關(guān)就不可能制定出這部法律。從時間順序上看，先有農(nóng)村土地承包改革試驗，后有這部土地承包法；從兩者的關(guān)系上看，農(nóng)村土地承包改革試驗所產(chǎn)生并不都是成功的經(jīng)驗，土地承包法不過是將那些較為成熟、行之有效的改革經(jīng)驗給予法律規(guī)范化罷了。 通過上述分析，我們似乎發(fā)現(xiàn)了另一條推動制度變革的道路，那就是“相關(guān)制度改革試驗先行”、“立法機關(guān)將成熟的改革經(jīng)驗總結(jié)成為法律規(guī)范”的變革之路。這一改革道路吸收了“立法推動主義”的有益經(jīng)驗，那就是強調(diào)立法機關(guān)的中立性和利益無涉性，強調(diào)即便是改革試驗也應(yīng)當(dāng)在憲法和法律的框架內(nèi)進行，并保證這些改革試驗有效地得到總結(jié)和提煉。這一改革道路也吸收

40、了“司法能動主義”的改革思路，那就是強調(diào)制度變革的探索性、自下而上性和漸進性，發(fā)揮司法機關(guān)在發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制新制度方面的主觀能動性，強調(diào)任何制度變革除了要考慮制度本身的內(nèi)在正當(dāng)性以外，還要關(guān)注制度實施的社會效果，使得那些有助于解決現(xiàn)實問題、能夠化解矛盾的制度設(shè)計，最終被轉(zhuǎn)化為國家的法律規(guī)范。 但是，鑒于現(xiàn)行立法方式具有前面所說的各種不可克服的缺陷，依靠這種立法方式來推進制度的變革，又是不合時宜的。從立法技術(shù)層面來看，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)拋棄那種“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念，不再僅僅滿足于法律的頒布和法律體系的完善，而應(yīng)將法律的可實施性視為立法的生命和靈魂。法律規(guī)范要得到有效的實施，不能過分依靠相關(guān)細(xì)則、行政法規(guī)

41、、司法解釋甚至地方性法規(guī)，否則，立法機關(guān)頒布的基本法律就有可能被這些規(guī)范性文件所架空，而變成一紙空文。而從立法的指導(dǎo)準(zhǔn)則來看，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)放棄那種動輒“為變法而修律”的想法，真正從“制度變革的推動者”變成“改革經(jīng)驗的總結(jié)者”。立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的立法態(tài)度，盡量不在法律中確立那種未經(jīng)任何試驗、也無從考察其實施效果的新制度，從而最大限度地避免法律虛置化和法律失靈的問題，使得立法機關(guān)所頒行的法律都是可實施的法律。與此同時，立法機關(guān)也應(yīng)當(dāng)保持一定的開放性，秉承對法律實施中的問題與改革試驗中的經(jīng)驗同時兼顧的原則，及時而有效地將那些成熟的改革經(jīng)驗上升為國家的法律規(guī)范，從而促進法律制度的健康發(fā)展。 不僅如

42、此，為避免司法機關(guān)的改革試驗各行其是的局面，立法機關(guān)有必要頒布專門的法律，對這種改革試驗活動加以引導(dǎo)和規(guī)范，確定這種改革試驗的時限、地域范圍、改革措施與現(xiàn)行法律的關(guān)系以及改革經(jīng)驗的總結(jié)方式，為司法機關(guān)的改革試驗設(shè)置“特區(qū)”，并設(shè)定明確的限制性規(guī)范。而司法機關(guān)在進行特定改革試驗之前，也應(yīng)當(dāng)向立法機關(guān)進行呈報，并遵守相關(guān)的授權(quán)立法條款。另一方面，在相關(guān)改革試驗進行到一定階段之后，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對改革的經(jīng)驗作出總結(jié)，并呈報立法機關(guān)作為立法的依據(jù)和參考。而在立法機關(guān)尚未就此確立為生效法律規(guī)范之前，司法機關(guān)在向本系統(tǒng)推行相關(guān)改革經(jīng)驗之時，應(yīng)當(dāng)報請立法機關(guān)批準(zhǔn)。這既體現(xiàn)了對改革試驗效果的慎重態(tài)度，又顯示出對立法機關(guān)以及國家現(xiàn)行法律的尊重。 從這一角度來看，司法機關(guān)所進行的諸多改革試驗，包括最高法院的死刑核準(zhǔn)程序、量刑程序、刑事和