公司并購中的法律風(fēng)險防范概要

1、公司并購中的法律風(fēng)險防范企業(yè)并購?fù)ǔＪ侵敢黄髽I(yè)通過購置或證券交換等方式獲得其他企業(yè)的全部或者局部股權(quán) 或資產(chǎn)，從而取得對該企業(yè)控制權(quán)的經(jīng)濟(jì)行為。與企業(yè)內(nèi)部資本積累相比，并購是快速擴(kuò)張的 重要手段，通過并購和重組使企業(yè)經(jīng)營、財務(wù)、戰(zhàn)略開展等方面進(jìn)行協(xié)同，快速擴(kuò)大資本規(guī)模 和提升企業(yè)核心競爭力，得到跳躍式開展。并購屬于“企業(yè)資產(chǎn)組合管理，成功并購需要協(xié)合企業(yè)開展戰(zhàn)略、適宜的并購交易方 式、并購時機(jī)、公司治理結(jié)構(gòu)等多方面的選擇。實(shí)現(xiàn)并購?fù)且粋€復(fù)雜交易的過程，防范其 中的法律風(fēng)險對促使成功并購具有關(guān)鍵意義。中國沒有一部統(tǒng)一的并購交易法，對國企并購、 外資并購、上市公司并購等不同主體實(shí)行不同的法律規(guī)

2、定，?合同法?、?公司法?、?證券 法?等法律、法規(guī)在各自領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用。但是并購交易本身具有普遍性的問題，筆者試從交 易法律風(fēng)險層面談?wù)勔恍┐譁\的看法，以供參考。一、收購前的審慎調(diào)查“知己知彼，方能百戰(zhàn)百勝，也是并購成功的重要條件。進(jìn)行收購前的審慎調(diào)查是為 了解被收購方及目標(biāo)企業(yè)的相關(guān)情況，并基于調(diào)查結(jié)果判斷能否使進(jìn)行并購、設(shè)計并購交易結(jié) 構(gòu)和財務(wù)預(yù)算、分析影響并購的關(guān)鍵要素和對策、以及深入洽談的可能性。審慎調(diào)查是并購可 行性分析和確定談判策略的根底，一般包括對目標(biāo)企業(yè)的概況、經(jīng)營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)動 產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)，涉及訴訟、仲裁及行政處分及其他法律程序等相關(guān)方 面，因

3、不同的收購方式而有所不同側(cè)重。二、并購交易方式選擇不同的企業(yè)并購方式在交易標(biāo)的、債務(wù)風(fēng)險承當(dāng)、法律程序等方面各有不同，適應(yīng)于不 同并購具體情況。選擇現(xiàn)實(shí)有和效，能夠獲得最大效益的交易方式，對成功并購具有決定性的 意義。并購交易形式多樣，如控股式、吸收式、購置式、承當(dāng)債務(wù)式、公司合并等，法律未作 統(tǒng)一規(guī)定，但主要的代表形式是：1、公司合并：通常是兩個或者以上的公司結(jié)合為一個公司的形式，包括吸收合并和新設(shè) 合并。公司合并后改變了企業(yè)主體資格，公司的資產(chǎn)、債務(wù)等權(quán)利義務(wù)由合并后的公司承繼。2、股權(quán)并購：通常是購置股東在公司中享有的股份或者認(rèn)繳公司的新增資本，從而參股 或者控股某一公司。 股權(quán)并購是股

4、東之間的交易，并不該變公司的主體資格，公司的資產(chǎn)、債 權(quán)債務(wù)仍有公司本身享有和承當(dāng)。3、資產(chǎn)并購：通常是收購方購置全部或者局部實(shí)質(zhì)資產(chǎn)而接管賣方公司營業(yè)的收購。資 產(chǎn)并購交易標(biāo)的是資產(chǎn)，發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果。三、交易標(biāo)的的合法性與風(fēng)險性保障收購對象的合法性和降低隱含的法律風(fēng)險：1、審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證對其轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或者資產(chǎn)具有完全、合法的處分權(quán)，已經(jīng)履行 所有必要法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準(zhǔn)。如收購有限責(zé)任公司的股權(quán)，必須經(jīng)得該公司全體股東過半數(shù)同意并且其他股東放棄優(yōu)先購置權(quán)；收購國有產(chǎn)權(quán)必須經(jīng)過法定評估和國有資 產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批等。2、審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證股權(quán)或者資產(chǎn)沒有附帶任何的抵押、

5、質(zhì)押擔(dān)?；蛘邇?yōu)先權(quán)、信 托、租賃負(fù)擔(dān)等，保證受讓方不會被任何第三方主張權(quán)利。相關(guān)資產(chǎn)在數(shù)量、質(zhì)量、性能、安 全、知識產(chǎn)權(quán)甚至環(huán)保等方面均符合約定要求，不存在隱瞞任何不利于收購方或者不符合約定 的情形。3、假設(shè)涉及收購“殼資源公司或核心資產(chǎn)、技術(shù)，那么應(yīng)當(dāng)注重在有關(guān)資質(zhì)如收購經(jīng)營 業(yè)務(wù)須國家批準(zhǔn)的特種經(jīng)營企業(yè)、政府批準(zhǔn)文件及其合法性和延續(xù)性。四、債務(wù)風(fēng)險防范企業(yè)并購目的一般是要到達(dá)對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產(chǎn)的使用價值。假設(shè)在并購 交易中因為轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)，將使收購方利益受損。對于該等風(fēng)險的防范措施。1、在股權(quán)并購中，由于企業(yè)對外主體資格不因內(nèi)部股東變動而改變，相關(guān)債務(wù)仍由企業(yè) 自身

6、承當(dāng)。但收購方需向轉(zhuǎn)讓股東支付對價，并且很大程度取決于股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的企業(yè)凈資產(chǎn)狀 況當(dāng)然還有其他影響因素。如果受讓股權(quán)后，因被隱瞞或者遺漏債務(wù)暴露導(dǎo)致被追索，企 業(yè)財產(chǎn)被查封、扣押或者被拍賣，股權(quán)實(shí)際價值必然降低。除在收購前審慎調(diào)查目標(biāo)企業(yè)真實(shí) 負(fù)債情況外，還可在并購協(xié)議中 要求轉(zhuǎn)讓方作出明確的債務(wù)披露 ，除列明債務(wù)外包括任何的 欠款、債務(wù)、擔(dān)保、罰款、責(zé)任等，均由轉(zhuǎn)讓方承諾負(fù)責(zé)清償和解決，保證受讓方不會因此受到任何追索，否那么，轉(zhuǎn)讓方將承當(dāng)嚴(yán)重的違約責(zé)任。這種約定在一定程度上具有遏制轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)的作用。2、在資產(chǎn)并購中，交易標(biāo)的為資產(chǎn)，需要保障所收購資產(chǎn)沒有附帶任何的債務(wù)、擔(dān)保等 權(quán)

7、利負(fù)擔(dān)如不存在已經(jīng)設(shè)置抵押情形；房地產(chǎn)不存在建筑工程款優(yōu)先權(quán)等。對于完全依附 于資產(chǎn)本身債務(wù)，不因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅，必須由轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓前解決，否那么應(yīng)當(dāng)拒絕收購。3、在國有企業(yè)改制的產(chǎn)權(quán)收購中，由于目前國內(nèi)司法實(shí)務(wù)將企業(yè)資產(chǎn)視為歸還債務(wù)的一 般擔(dān)保，貫徹“企業(yè)債務(wù)隨資產(chǎn)變動而轉(zhuǎn)移的處理原那么， 這一做法產(chǎn)生不同于一般債務(wù)負(fù)擔(dān) 的處理結(jié)果。 根據(jù)該原那么，收購方受讓國有產(chǎn)權(quán)且支付對價后，卻仍然可能對改制企業(yè)債務(wù)承 擔(dān)責(zé)任。所以，必須按照最高人民法院?關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件假設(shè)干問題的規(guī) 定?第28條出售企業(yè)時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)售出后，債權(quán)人就出賣 人

8、隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務(wù)起訴買受人的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán)，買受人在承 擔(dān)民事責(zé)任后，可再行向出賣人追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該債權(quán)，那么買受人不承當(dāng) 民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出賣人。該條對收購方具有“債務(wù)風(fēng)險隔離的作用，雖然增加程序的繁瑣性，但要求出賣人履 行公告通知申報債權(quán)的程序，是國企改制收購中不可缺少的債務(wù)風(fēng)險防范機(jī)制。五、擔(dān)保機(jī)制并購交易需保障收購股權(quán)或資產(chǎn)平安性、防止債務(wù)風(fēng)險，如果在審慎調(diào)查和并購協(xié)議條 款設(shè)計相關(guān)保證與承諾、違約責(zé)任條款等妥善處理，可在法律層面降低有關(guān)風(fēng)險，但在現(xiàn) 實(shí)層面上，并非百分百平安。并購交易中的債務(wù)等風(fēng)險可能潛伏一段時間才暴露

9、，如果轉(zhuǎn)讓方 違背老實(shí)信用原那么轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或其償債能力因客觀情況而大大降低，即使轉(zhuǎn)讓方承當(dāng)責(zé)任，但無 財產(chǎn)清償，收購方仍將遭受損失。所以，為躲避風(fēng)險和提供交易的平安保障，在可能的情況 下，可以設(shè)立擔(dān)保機(jī)制，即要求轉(zhuǎn)讓方以其相應(yīng)價值的財產(chǎn)抵押、質(zhì)押或者提供具有代為歸還 能力的第三人擔(dān)保。在轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有償債能力后，可以追索擔(dān)保人。六、完善公司治理結(jié)構(gòu)在公司合并或者股權(quán)收購中，將產(chǎn)生與其他合作方共同經(jīng)營運(yùn)作企業(yè)。而?公司章程? 是公司運(yùn)作的根本規(guī)那么，修訂?公司章程?確立公司和股東的“游戲規(guī)那么是第一位的。很多股東糾紛就是由于相互間的規(guī)那么不清導(dǎo)致。?公司章程?規(guī)定公司的組織、運(yùn)作， 也是調(diào)整股東之間相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的