中國(guó)合同法與CISG

1、中國(guó)合同法與CISG關(guān)鍵詞：合同訂立合同解除根本違約損害賠償減少價(jià)款風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)內(nèi)容提要：合同法無(wú)疑是目前我國(guó)民事領(lǐng)域中最為成功的立法，該法在諸多方面受到了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約的影響。比較合同法與公約，在合同的訂立、合同解除、違約責(zé)任與免 責(zé)、買賣合同等方面，既可以看出前者對(duì)于后者的繼受，也可以看出 二者之間存在的若干差異。2010年是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（以下簡(jiǎn)稱“CISG?T）立30周年，作為國(guó)際范圍內(nèi)私法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)的最高成就，CISG無(wú)疑獲得了巨大的成功，同時(shí)，它對(duì)中國(guó)也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。本文試圖 比較中國(guó)合同法與 CISG以展示中國(guó)合同法在哪些方面受到了 CISG 的影響，在哪些

2、方面沒(méi)有采納 CISG的規(guī)則。一、中國(guó)合同法的立法指導(dǎo)思想中國(guó)實(shí)行改革開放后，重視法制建設(shè)，自 1980年以來(lái)，相繼頒布 了經(jīng)濟(jì)合同法、涉及經(jīng)濟(jì)合同法以及技術(shù)合同法，另外， 在1986年頒布了民法通則，作為民事法的基本法。中國(guó)在改革 開放初期便加入 CISG并成為最早的成員國(guó)之一，反映了中國(guó)對(duì)外開 放并與世界接軌的決心。中國(guó)早期的合同立法，特別是涉外經(jīng)濟(jì)合 同法，在一定程度上也受到了 CISG的影響。本文想重點(diǎn)比較分析的是頒布和施行于1999年的合同法，它取代了此前的三部合同法， 成為中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，看該法如何受到了CISG的影響。在中國(guó)合同法立法方案規(guī)定的立法指導(dǎo)思想中，第一條便確定：

3、從中國(guó)改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)， 建立全國(guó)統(tǒng)一的大市場(chǎng)及與 國(guó)際市場(chǎng)接軌的實(shí)際出發(fā)，總結(jié)中國(guó)合同立法、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論 研究成果，廣泛參考借鑒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗(yàn)和 判例學(xué)說(shuō)，盡量采用反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國(guó)際公約和國(guó)際慣例協(xié)調(diào)一致?！?1121其中提到了與國(guó)際市場(chǎng)接軌、 與國(guó)際公約和國(guó)際慣例協(xié)調(diào)一致。這里的國(guó)際公約，主要是指CISG 對(duì)于上述立法指導(dǎo)思想，梁慧星教授后來(lái)曾有過(guò)說(shuō)明，他說(shuō)：我們的 法律不能夠關(guān)起門來(lái)，不能只是由我們的學(xué)者、立法者、法官看得懂， 外國(guó)人看不懂。我們的市場(chǎng)需要和國(guó)際溝通，我們的法律不僅要我們 自己能夠理解、能夠掌握，也要使國(guó)

4、外的企業(yè)、企業(yè)家、法官、律師 能夠掌握。如何才能做到這一點(diǎn)，只有我們采納共同規(guī)則才能做到。 我們平常說(shuō)的和國(guó)際接軌，它的前提是要法律規(guī)則接軌，法律規(guī)則不 接軌，經(jīng)濟(jì)無(wú)法接軌。所以在第一個(gè)指導(dǎo)思想上我覺(jué)得很重要的是要 盡量采納反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國(guó)際公約和國(guó)際慣例協(xié)調(diào)一致。這里沒(méi)有說(shuō)和國(guó)際公約、國(guó)際慣例完全一致，說(shuō)的 是協(xié)調(diào)一致。就是說(shuō)我們并不是照搬國(guó)際公約、國(guó)際慣例，因?yàn)槲覀?國(guó)家對(duì)一些國(guó)際公約有保留條款，還有些慣例不見(jiàn)得和我們合適。所 以我們提的是協(xié)調(diào)一致?！?2中國(guó)的合同立法的統(tǒng)一和完善，是中國(guó)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要中國(guó)向公約看齊，是中國(guó)自主的選擇。而這種選擇，背后的合

5、理性在 于公約本身是合理的、是眾多專家學(xué)者智慧的共同結(jié)晶。中國(guó)現(xiàn)行的合同法最初是由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)委托中 國(guó)12所大學(xué)或者研究機(jī)構(gòu)的學(xué)者起草，并于1994年11月由梁慧 星教授等人統(tǒng)稿完成 含同法建議草案”，于1995年1月提交全國(guó)人 大法工委。據(jù)梁慧星教授的介紹，該草案關(guān)于要約承諾、有履行期限合同的解除、關(guān)于違約責(zé)任、關(guān)于合同解釋、關(guān)于買賣合同等參考 吸收了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約的規(guī)定?！?I®而，中國(guó)合同法對(duì)于CISG的借鑒和吸收，既在買賣法中有體現(xiàn)，又不限于買賣法， 在合同法總則中關(guān)于合同訂立的規(guī)定、 關(guān)于違約救濟(jì)的規(guī)定，均受到 了 CISG的影響。本文以下具體

6、分析比較。二、合同的訂立如果比較 CISG第二部分 衿同的訂立"（第14條第24條） 與中華人民共和國(guó)合同法第二章 含同的訂立”律9條第43 條），從中可以看出中國(guó)合同法對(duì)于 CISG規(guī)定作了相當(dāng)充分的借鑒 和吸收。比如，關(guān)于要約是否具有拘束力以及要約是否可以撤銷，這 是合同締結(jié)法統(tǒng)一化過(guò)程中遇到的最為困難的問(wèn)題之一，因?yàn)椴煌瑖?guó)家的做法并不一樣。CISG第16條等規(guī)定反映出了調(diào)和不同見(jiàn)解的 意圖，第1款以要約可撤銷為原則，不過(guò)，它對(duì)這一原則作了限制。 中國(guó)原來(lái)的民法理論受德國(guó)民法理論的影響， 承認(rèn)要約的形式拘束力 4290,目的在于保護(hù)受要約人的利益，維護(hù)正常交易的安全。不過(guò)， 中國(guó)

7、合同法并沒(méi)有明文規(guī)定要約的形式拘束力，而是參考了CISG規(guī)定了要約的撤回及撤銷，惟對(duì)此作了若干的限制（中國(guó)合同法第19 條）。具體比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)合同法對(duì)于CISG的吸收涉及到要約的定義（CISG第14條第1款，中國(guó)合同法第14條）、要約邀請(qǐng) （CISG第14條第2款，中國(guó)合同法第15條）、要約生效的到達(dá) 主義（CISG第15條第1款，中國(guó)合同法第16條第1款）、要約 的撤回（CIS磔15條第2款，中國(guó)合同法第17條）、要約的撤銷 （CISG第16條第1款，中國(guó)合同法第18條）、要約撤銷的限制 （CISG第16條第2款，中國(guó)合同法第19條）、要約的失效（CISG 第17條、中國(guó)合同法第

8、 20條第1項(xiàng)）、承諾的定義（CISG第18 條第1款、中國(guó)合同法第21條）、承諾生效的到達(dá)主義（CISG18條 第2款、中國(guó)合同法第26條第1款前段）、意思實(shí)現(xiàn)（CISG® 18 條第3款、中國(guó)合同法第22條后段及第26條第1款后段）、承 諾變更要約內(nèi)容的效力（CISG第19條、中國(guó)合同法第 30條和第 31條）、遲到的承諾的效力（CISG第21條、中國(guó)合同法第28條和 第29條）、承諾的撤回（CISG第22條、中國(guó)合同法第27條）、 承諾生效時(shí)合同成立（CISG第23條、中國(guó)合同法第25條）。另外， 中國(guó)合同法第10條第1款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口 頭形式和其他形式。這

9、與 CISG第11條這一被中國(guó)保留了的規(guī)定在 實(shí)質(zhì)上是一致的了。如果我們注意到中國(guó)合同法 總則”與 分則”的結(jié)構(gòu)，就會(huì)明白，該法規(guī)定的合同的訂立并不限于買賣合同，而是對(duì)于所有的合同都可以 適用的。三、合同解除（一）根本違約根本違約（fundamental breach）的思想被中國(guó)合同法接受了，體現(xiàn)在 第94條第2 4項(xiàng)。但是，與CISG第25條相比，二者有一些 差異。其一，CISG第25條對(duì)于根本違約的構(gòu)成作了限制：除非違 反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況 中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！边@在中國(guó)合同法中是沒(méi)有的。 對(duì)于這一差異，有的學(xué)者指出：我國(guó)法律規(guī)定對(duì)根本

10、違約的判定標(biāo)準(zhǔn) 不如公約那么嚴(yán)格，沒(méi)有使用可預(yù)見(jiàn)性理論來(lái)限定根本違約的構(gòu) 成，只是強(qiáng)調(diào)了違約結(jié)果的嚴(yán)重性可以成為認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)。這實(shí)際上是拋棄了主觀標(biāo)準(zhǔn)，減少了因主觀標(biāo)準(zhǔn)的介入造成的在確定根 本違約方面的隨意性以及對(duì)債權(quán)人保護(hù)不利的因素。"（注：參見(jiàn)王利明：合同法新問(wèn)題研究，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 2003年版，第 544頁(yè)；王利明：合同法研究第二卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2003 年版，第287 288頁(yè)。中國(guó)學(xué)者對(duì)于公約第 25條 可預(yù)見(jiàn)性” 要件的理解，在公約起草時(shí)便已有同類觀點(diǎn)存在。Schlechtriem教授 對(duì)此指出，這個(gè)概念更容易被錯(cuò)誤地理解為主觀歸責(zé)因素。由于這里最決定

11、性的問(wèn)題是對(duì)合同以及約定的義務(wù)的解釋，所以最終涉及的就是對(duì)每一項(xiàng)義務(wù)違反所產(chǎn)生的影響的證明和舉證責(zé)任。參見(jiàn)德彼 得施萊希特里姆：聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約評(píng)釋，李慧妮譯，北京大學(xué)出版社 2006年版，第88頁(yè)。）其二，對(duì)于所違反的 合同義務(wù)，CISG沒(méi)有進(jìn)一步要求，只強(qiáng)調(diào)其結(jié)果（被違反的義務(wù)是 （用德國(guó)法術(shù)語(yǔ)）主要義務(wù)（Hauptpflicht）抑或是附隨義務(wù) （Nebenpflicht）,是給付義務(wù) （Leistungspflicht）抑或是保護(hù)義務(wù) （Schutzpflicht,參照德國(guó)民法第241條第1款和第2款），是無(wú)所 謂的；附隨義務(wù)（或許宣稱為附加義務(wù)）也可能對(duì)債權(quán)人如此重要， 以

12、至于它可能決定合同應(yīng)存續(xù)抑或解消"°Vgl. Peter Schlechtriem, Internationales UN Kaufrecht, 4. Aufl., 2007, Rn 114.）;中國(guó)合同法第94條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)強(qiáng)調(diào)了違反的是 主要債務(wù)”，同 條第4項(xiàng)則未再要求 主要債務(wù)”，中國(guó)的學(xué)說(shuō)解釋亦承認(rèn)在個(gè)別場(chǎng) 合，附隨義務(wù)違約亦得構(gòu)成根本違約，發(fā)生解除權(quán)5462。（二）協(xié)議變更或者終止合同CISG第29條第1款規(guī)定，合同只需雙方當(dāng)事人協(xié)議，就可更改 或終止。類似的規(guī)則在中國(guó)合同法中規(guī)定在第77條第1款和第93條第1款。二者的差異是，CISG第29條第2款規(guī)定，規(guī)定

13、任何更 改或根據(jù)協(xié)議終止必須以書面做出的書面合同，不得以任何其他方式更改或根據(jù)協(xié)議終止。但是，一方當(dāng)事人的行為，如經(jīng)另一方當(dāng)事人 寄以信賴，就不得堅(jiān)持此項(xiàng)規(guī)定。中國(guó)合同法對(duì)于合同的協(xié)議變更或 者解除，并沒(méi)有規(guī)定類似的規(guī)則。但是，如果當(dāng)事人在合同中有特別 的約定，要求變更合同或者解除合同的協(xié)議須采取書面形式，該約定仍有效力。另外，依中國(guó)合同法第 36條，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者 當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。該規(guī)定也可以適用于當(dāng) 事人變更或解除合同的協(xié)議，最終的效果，與 CISG相去不遠(yuǎn)。（三）解除通知的生效依CISG第26條及

14、第27條，解除合同的聲明須向相對(duì)人發(fā)出通 知，方始有效。依通常解釋，該通知不以送達(dá)為生效要件 648。依Schlechtriem教授的觀點(diǎn)，從 CISG第26條及第27條本 身的措辭和制訂者們的本意出發(fā)，應(yīng)該確認(rèn)意思表示是從發(fā)出時(shí)生效 的。盡管他本人從法的應(yīng)然性角度出發(fā)，贊同 Neumayer的觀點(diǎn)， 即形成權(quán)性質(zhì)的意思表示不應(yīng)當(dāng)被視為在受領(lǐng)人完全 沒(méi)有知曉的 情況下 就可以 生效6109。而依中國(guó)合同法第 96條第 1款，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。在這一點(diǎn)上，中國(guó)合同法與CISG 存在差異。（四）解除的法律后果中國(guó)合同法第97條和第98條的規(guī)定與CISG第81條第1款和 第2款的規(guī)定基本上是

15、一致的。差異體現(xiàn)在，CISG規(guī)定 如果雙方都須歸還，他們必須同時(shí)這樣做”。中國(guó)合同法沒(méi)有這樣明文的規(guī)定， 學(xué)者解釋上主張，可以類推適用合同法關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)的規(guī)定 （第 66 條）5263。CISG第82條規(guī)定了買方喪失宣告合同無(wú)效或者要求賣方交付替 代貨物的權(quán)利。類似的規(guī)則在中國(guó)合同法上并不存在。在學(xué)者解釋上， 學(xué)者指出，德國(guó)債務(wù)法現(xiàn)代化法廢止了原來(lái)民法典第350 354條，于第346條第2款規(guī)定了以作價(jià)償還來(lái)代替返還， 解除權(quán)并不消滅。德國(guó)法的這一轉(zhuǎn)向，殊值重視。我國(guó)合同法就上述問(wèn)題， 未設(shè)明文規(guī)定，可以視為法律漏洞，在填補(bǔ)漏洞時(shí)，宜取法德國(guó)新法 做法，不以因解除權(quán)人的事由使受領(lǐng)的標(biāo)的物

16、嚴(yán)重毀損滅失或者其他 事由不能返還，作為解除權(quán)消滅的原因，而應(yīng)當(dāng)肯定解除權(quán)人仍保有 其解除權(quán)，但行使解除權(quán)后須對(duì)受領(lǐng)的標(biāo)的物作價(jià)償還5484。四、違約責(zé)任與免責(zé)(一)關(guān)于先期違約CISG第71條和第72條是對(duì)先期違約(an-ticipatory breach)的規(guī) 定，同時(shí)，第 71條也吸收了大陸法系的“不安抗 辯"(Unsicherheitseinrede羽內(nèi)容6256。在中國(guó)合同法中，一方面規(guī) 定了不安抗辯權(quán)，另一方面，也吸收了發(fā)端于普通法的先期違約制度。 與CISG相比，一個(gè)形式差異在于，中國(guó)合同法并非規(guī)定在并排的兩 個(gè)條文，而是在不同的地方，規(guī)定了這兩個(gè)制度，分別是第68條、

17、第69條、第94條、第108條。由于混合繼受了兩個(gè)法系的相似的制度，所以，中國(guó)合同法上述條 文的解釋適用遇到了問(wèn)題，有的學(xué)者認(rèn)為這里存在一些沖突或者不和 協(xié)，特別是對(duì)于默示的拒絕履行場(chǎng)合的解除，是否需要經(jīng)過(guò)催告及合理期限，在第94條第2項(xiàng)的規(guī)定上沒(méi)有反映出來(lái)。在學(xué)說(shuō)上，有 見(jiàn)解主張宜采體系解釋方法，對(duì)于 94條2項(xiàng)中以自己的行為表明 不履行主要債務(wù)”的情形，在解釋上應(yīng)參照第 69條，進(jìn)一步要求解 除權(quán)的發(fā)生以 催告”為前提5462。這一解釋結(jié)論，如果對(duì)照CIS旃 72條的規(guī)定，也可以進(jìn)一步獲得印證。（四）要求特定履行關(guān)于特定履行（specific performance） , CISG采取折衷

18、方案（第28 條），以法院沒(méi)有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù) ”為原則， 以法院依照其本身的法律對(duì)不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這 樣做”為例外。CISG第46條規(guī)定了買受人的履行請(qǐng)求權(quán)，第 62條 規(guī)定了出賣人的履行請(qǐng)求權(quán)。中國(guó)合同法第107條作為違約責(zé)任的一般條款，并列規(guī)定違約方 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者 賠償損失等違約責(zé)任”，肯定非違約方有履行請(qǐng)求權(quán)，在通常解釋上， 非違約方原則上有選擇救濟(jì)方式的權(quán)利，法院對(duì)于非違約方的選擇有 一定的裁量權(quán)。中國(guó)合同法第 109條規(guī)定了金錢之債的債權(quán)人的履 行請(qǐng)求權(quán)，第110條規(guī)定了非金錢之債債權(quán)人的履行請(qǐng)求權(quán)。這種 區(qū)分，雖然可以從形式

19、上能夠分別對(duì)應(yīng)于CISG第46條和第62條，從實(shí)際內(nèi)容上看，似乎沒(méi)有鮮明的受CISG影響的痕跡。中國(guó)合同法第110條針對(duì)非金錢債務(wù)規(guī)定了三種排除履行請(qǐng)求權(quán) 的情形：（1）法律上或者事實(shí)上不能履行；（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng) 制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；（3）債權(quán)人在合同期限內(nèi)未要求履行。與 之相比，CISG雖未作相似的規(guī)定，但通過(guò)解釋，也可以獲得相似的 效果。比如，學(xué)者指出，在 CISG中在貨物交付原始不能場(chǎng)合并不妨 礙合同成立，由此引發(fā)是否可能就不能的給付請(qǐng)求履行的問(wèn)題，不過(guò)，參照CISG第46條第2款和第3款，有排斥對(duì)于出賣人過(guò)酷且不 合理的要求交付代替貨物以及要求修理的意旨，故應(yīng)解釋為，對(duì)于不

20、能義務(wù)的履行請(qǐng)求不予承認(rèn)722。中國(guó)合同法第111條針對(duì)質(zhì)量不符合約定，規(guī)定了修理、 更換、重 作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。其中的 修理、更換、重 作”屬于強(qiáng)制履行的表現(xiàn)形態(tài)8314,被稱作補(bǔ)救的履行請(qǐng)求” 5543 CISG第46條第2款規(guī)定了更換，同條第 3款規(guī)定了修理，并分 別規(guī)定了相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)要件，前者要求此種不符合同情形構(gòu)成根本違反合同”，且要求 必須與依照第39條發(fā)出的通知同時(shí)提出，或者 在該項(xiàng)通知發(fā)出后一段合同時(shí)間內(nèi)提出”；后者要求 必須與依照第39條發(fā)出的通知同時(shí)提出，或者在該項(xiàng)通知發(fā)出后一段合同時(shí)間內(nèi) 提出"。與之相比，中國(guó)合同法第111條的規(guī)定比較富有彈

21、性，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇”救濟(jì)方式，這里的 告理”一詞，其實(shí)也是在賦予裁判者以裁量權(quán)。另外，修理、 更換、重作，作為強(qiáng)制履行的表現(xiàn)形態(tài)，也要適用合同法第 110 條對(duì)履行請(qǐng)求權(quán)所做的限制5546,包括 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求 履行"場(chǎng)合（第110條第3項(xiàng)），排除債權(quán)人的履行請(qǐng)求權(quán)。值得探 討的是，合同法第110條第3項(xiàng)與合同法第158條所規(guī)定 的檢驗(yàn)期間（瑕疵發(fā)現(xiàn)期間）的關(guān)系。我個(gè)人初步的意見(jiàn)是，二者所 規(guī)定的屬于同一類性質(zhì)的問(wèn)題，可將前者理解為一般規(guī)定（在總則部 分），將后者理解為特別規(guī)定（在分則部分），并依特別法優(yōu)先于一 般法解決法律適用問(wèn)題。（三）減少價(jià)款CISG第