刑法適用的邏輯推理

1、刑法適用的邏輯推理一、邏輯推理能力是刑法適用的核心刑法中的 邏輯推理是指以認定的案件事實和相關(guān)的法律規(guī)范為前提，根據(jù) 二者之間的內(nèi)在聯(lián)系合乎邏輯的演繹出法律效果的演繹論證模式。1簡單而言就是小前提是關(guān)于案件事實的描述，大前提是此類案件應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任及量刑幅度， 結(jié)論是定罪量刑。但 是刑法中的邏輯推理又遠不是這簡單的三段論可以解決的。舉例 而言，在軍事訓(xùn)練中變換隊列，要先報數(shù)，然后教官會說單數(shù)的 向前一步，那么我報的是 5,判斷5是單 數(shù)，所以我向前一步。但是我們的法官在實際審理過程中發(fā)現(xiàn)判斷案件事實是否符合刑法規(guī)范遠不是判斷 5是否為單數(shù)這樣簡單。因為一方面刑法規(guī) 范往往是單一的，而案件事

2、實卻是千變?nèi)f化。另一方面在法律推 理中，法官不僅僅要認定案件事實，還要援用法律規(guī)范， 更重要的是應(yīng)用價值判斷。這其中就涉及到“是”到“應(yīng)當(dāng)是”的判斷差別，是從一個普遍意義的規(guī)范判斷和一個具體的事實判斷到另一個具體的規(guī)范判斷的跨越。這種跨越性的判斷不應(yīng)是一種經(jīng)驗式的直覺式的思維過程， 而應(yīng)該形成法官自己所特有的一個具有科學(xué)性的推理體系。否則這種從事實判斷到價值判斷的跨越將使得法官在刑法規(guī)范適用到具體個案過程中存在很大的風(fēng)險。因為，案件的具體事實永遠不可能完全符合在法律條文中抽象出來的簡單語言。 也就是說法律構(gòu)成中的事實描述無法做到邏輯概念上的完全周延。這也就是為什么西方國家的刑事訴訟過程中要求陪

3、審團堅持排除合理懷疑的原則。即只有在主體的經(jīng)驗范圍內(nèi)所 發(fā)生的事實不可能有其他的合理性的原因出現(xiàn)時才能推定其有罪。我們國家沒有陪審團制度，那么這種邏輯判斷的任務(wù)就必然 由法官來承擔(dān)。為此， 我們的法官首先必須進行一項基本工作，就是把生活事實去粗取精， 歸攝到法律構(gòu)成中要求的事實。也就是說判斷法律構(gòu)成所要求的事實特征與認定案件的事實特征是 否同一，以及蘊涵在法律規(guī)范中的價值判 斷與認定事實的價值判 斷是否同一，并在此基礎(chǔ)上作出有罪與無罪的 判決。法官在進行這兩個同一性判斷過程中，需要注意兩個問題：一個是事實認定過程中推定的應(yīng)用；一個是邏輯推理過程中的價值判斷。二、生活事實向法律事實歸攝過程中的跳

4、板一一推定推定是由基礎(chǔ)事實來推定結(jié)果事實，在法律領(lǐng)域而言就是由 生活事實推定法律事實。 一直以來，刑法學(xué)界很多專家都不承認刑法適用過程中有推定的問題，堅持推定只存在于民商法領(lǐng)域。也有學(xué)者將推定與類推適用混為一談，主張絕對禁止。然而審判實踐卻表明，法官進行邏輯推理時在將生活事實向法律事實歸攝過程中不可避免的在運用推定。事實上即使在英美法系國家也早 已將推定作為一種司法技術(shù)著力研究，并且在司法審判中借助陪審團的判斷對推定加以實際的運用。鑒于我國多年來對推定與類 推的誤解，以及推定本身所具有的危險特質(zhì)，法官在運用推定的 過程中需要明確推定的含義及其運用方法。（一）推定的含義 首先，在刑事法領(lǐng)域中推定

5、和推理有著很大的不同， 這種不 同直接影響到了案件的判決結(jié)果。推理是一個法官內(nèi)在的思維過 程，而刑法中的推定是指根據(jù)查明的已經(jīng)存在的基礎(chǔ)事實和人們 在大量社會實踐基礎(chǔ)上總結(jié)出來的行為規(guī)律或經(jīng)驗法則，來 做出某種判斷，判斷的內(nèi)容是某事物的存在、 不存在或該事物的狀態(tài)，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻。所以說推定既是一種判斷，是 推理過程中的一個步驟，也是一種判斷的方法。有學(xué)者將刑事一體化詮釋為刑事實體與刑事程序一體化。2法官適用刑法即是 在刑事程序中適用實體刑法的過程，是刑事一體化的重要表現(xiàn)形式。而推定恰恰又是法官適用刑法過程中兼具實體法與程序法的特征其次，刑事法中的推定也不同于邏輯證明。邏輯證明是

6、以確定的包含歸屬關(guān)系的存在為前提的，具有確定性。 而推定是以經(jīng) 驗常識為基礎(chǔ)的。 經(jīng)驗常識不能得出必然性的結(jié)論。比如說去年 曝光的余祥林案， 最基礎(chǔ)的錯誤在于被害人判斷錯誤。在后山發(fā)現(xiàn)的尸體是否為張在玉。 尸體出現(xiàn)時間與張在玉失蹤時間比較相符，但是尸體腐爛，如果當(dāng)時有 DN譚定技術(shù)，以我們今天所認 知的DNAK術(shù)的精確程度，可以判斷尸體不是張在玉。但是在當(dāng)時即使在美國DNAi?定技術(shù)是否能作為判定唯一的理由尚受到懷疑（辛普森案中控辯雙方的主要焦點之一） 加之當(dāng)年的刑偵技 術(shù)所限， 我們只是推定該尸體是張在玉。 也就是說推定的精確性 有別于證明。 在將實體法規(guī)則轉(zhuǎn)化為實際的定罪量刑過程中，推 定

7、所解決的問題是證明所解決不了的 司法審判需要借助推定來 彌合證據(jù)間的縫隙，進而縮短實體與程序的 距離（二）推定的種類推定可以分為法律推定和事實推定。二者的 主要區(qū)別在于：首先，實施的依據(jù)不同。事實推定的根據(jù)是間接證據(jù)、 生活常理和實踐經(jīng)驗。比如，受賄罪中有關(guān)國家工作人員非法收受 他人財物的事實認定過程中，如果國家工作人員的配偶非法收受了他 人的財物，該國家工作人員又為行賄人謀取了非法利益，則法官有理由推定該國家工作人員非法收受他人財物的事實存在。這里能夠證明該國家工作人員本人非法收受財物的直接證據(jù)很難找到，作出事實推定的依據(jù)是生活常理，即夫妻之間對于接受大額的賄 賂彼此之間不可 能毫不知情。對

8、于“利用職務(wù)便利”的事實認定，如果該國家工作人員并不是行賄人欲謀取非法利益的直接負責(zé)人員，而是該部門的上級主管人員， 對行賄人謀取非法利益有 直接的影響力， 對此法官也有 理由認定存在“利用職務(wù)便利”的事實。法律推定的依據(jù)則是法律的明文規(guī)定， 比如巨額財產(chǎn)來源 不明罪中， 國家工作人員的財產(chǎn)和支 出明顯超過合法收入，差額 巨大的，可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論。其次，主觀能動性不同。 法律推定具有強 制性，而司法者對于特定事實的推定則具有自由裁量 權(quán)。再次， 舉證責(zé)任的分擔(dān)不同，即是否轉(zhuǎn)嫁舉證責(zé)任不同。3很明顯，我們的法官所進行的推定是在其自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)

9、的事實推 定。即推定案件事實在多大程度上歸屬于法律構(gòu)成要件所描述的事實。最常見的就是關(guān)于犯罪嫌疑人主觀心態(tài)的推定。我們現(xiàn)行的判定犯罪的基礎(chǔ)是四個犯罪構(gòu)成要件，有些還需要目的方面的 必要要件。 其 中的主觀故意、 過失以及目的的判斷大多只能以推 定作出。這種推定 直接關(guān)系到犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪。（三）推定的應(yīng)用限制法官在具體運用推定過程中必須堅持 以下原則： 第一，推定 的基礎(chǔ)必須是確定的客觀事實。也就是說推定本身不能建立在假 設(shè)或者有疑問的前提上。余祥林案中推定尸體為張在玉的基礎(chǔ)是確實有一具女性尸體存在，并且張在玉恰在這個時間段失蹤。所以說，余祥林案的基礎(chǔ)推定錯誤是當(dāng)時刑偵技術(shù)有限所致。 這

10、一錯誤具有不可避免性。偵查人員和司法人員都不應(yīng)對這一基礎(chǔ)推 定錯誤個體負責(zé)。我們追究該案的錯誤及責(zé)任應(yīng)該主要針對之后的刑訊逼供行為。 因為這才是違反程序造成的本來可以避免的錯誤，也是該案錯誤的關(guān)鍵所在。第二，推定的依據(jù)必須是明確的法律規(guī)定或相對普遍的經(jīng)驗法則。如果余祥林案發(fā)生在今時今日我們或可以用DNA鑒定技術(shù)這一目前已經(jīng)相對普遍的經(jīng)驗法則，我們就可以推定尸體的主人。因為遺傳密碼出錯率極低，可以最 大限度的保障推定的可信度。第三，推定必須最大程度的排除合 理懷疑。第四，推定可以反 駁。我們法官所要做的就是在程序允許的范圍內(nèi)盡可能的使這種反駁出現(xiàn)判決之前。 這樣可以減少因 推定錯誤引發(fā)的錯案。所

11、以，有些時候在刑事案件中主觀心態(tài)的 推定是由檢察官作出的，法官應(yīng)該盡可能的鼓勵而不是忽視被告人辯護人去反駁這種推定。如果沒有反駁，那么法官也只能順著 檢察官的思路對其主觀故意作出推定。因為推定本身容易帶來侵犯公民權(quán)利的后果，法官只有在上 述要求的限制下謹慎運用，才能使刑法的各項內(nèi)在價值得到相對衡平。三、邏輯推理過程中“看不見的手”-價值判斷如前所述，法律推理是由一個普遍性的法律規(guī)范判斷和一個具體的事實判斷推出另一個具體的法律規(guī)范判斷的過程。這其中 包含一個判斷他們是否具有相同的價值取向的過程。 盡管，貝卡利亞等法學(xué)大 師都極力主張法官應(yīng)該價值無涉，即在審理案件適用法律過程中應(yīng)該保持價值中立。 法官也不需要甚至禁止探尋法 律的精神，更不用去作 價值判斷，因為這些都是立法者的任務(wù)。但是我們在審判實踐中發(fā)現(xiàn)法官并不能做到一對一的電腦式適 用法律：只要一輸入數(shù)據(jù)，馬上就 能得到唯一確定的結(jié)論。其在 認定事實、 判斷犯罪與否以及量刑輕重過程中都不可避免的隱含 著價值判斷。 尤其是在疑難案件中，法律適用者的價值判斷和邏輯判斷聯(lián)系更加緊密。4這一點在英美等判例法國家表現(xiàn)的比 較明顯：有的法官觀點偏向自由主義，有的則偏向 保守主義，具有不同價值取向的法官在審理同一個案件時會有不同的判決結(jié)