離婚協(xié)議效力探析

1、離婚協(xié)議效力探析作者：許莉 出處：中國(guó)民商法律網(wǎng) 日期： 2011年 4月 1日離婚協(xié)議是夫妻雙方就解除婚姻關(guān)系及相關(guān)事項(xiàng)所達(dá)成的一致的意思表示， 其效力存在爭(zhēng)議的情形主要表現(xiàn)為以下三點(diǎn) :(1) 離婚登記前，離婚協(xié)議是否生 效；(2) 登記離婚后財(cái)產(chǎn)分割條款可否撤銷(xiāo)或變更； (3) 離婚協(xié)議對(duì)第三人是否生 效。筆者擬通過(guò)案例對(duì)離婚協(xié)議效力的上述三個(gè)問(wèn)題作出分析。、登記離婚前離婚協(xié)議的效力離婚協(xié)議是登記離婚的前提， 當(dāng)事人登記離婚， 必須向民政部門(mén)提交就離婚 及財(cái)產(chǎn)分割、 子女撫養(yǎng)等事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議。 當(dāng)事人達(dá)成離婚協(xié)議后， 如一方反悔， 拒絕辦理離婚登記，另一方要離婚，只能通過(guò)訴訟途徑。此類(lèi)訴

2、訟中，當(dāng)事人曾 經(jīng)達(dá)成的離婚協(xié)議稱(chēng)為訴前離婚協(xié)議。 訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力問(wèn)題， 往往成 為案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，“同案不同判”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，例如以下兩個(gè)案例。案例 1: 劉某(男)與田某(女)系夫妻，劉某向法院提起離婚訴訟，并請(qǐng)求依 法分割財(cái)產(chǎn)。田某同意離婚， 但請(qǐng)求按雙方簽訂的離婚協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。 法院認(rèn)為， 離婚協(xié)議雖系雙方自愿簽訂， 但當(dāng)事人并未依該協(xié)議登記離婚， 原約定歸一方所 有的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)仍應(yīng)按雙方共有財(cái)產(chǎn)分割。案例 2: 李某(男)與畢某(女)系夫妻，雙方達(dá)成離婚協(xié)議，約定離婚后房屋 歸李某所有，李某補(bǔ)償畢某 26 萬(wàn)元，但雙方?jīng)]有辦理離婚登記。畢某向法院提 起離婚訴訟， 并請(qǐng)求按離婚

3、協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。 李某認(rèn)為協(xié)議未經(jīng)民政部門(mén)確認(rèn)， 無(wú) 法律效力，且對(duì)自己顯失公平。法院判決雙方離婚，按協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。關(guān)于離婚協(xié)議的效力，我國(guó)婚姻法并未作出明文規(guī)定，但是司法解釋則 有所涉及，例如最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問(wèn)題的 解釋(二) (以下簡(jiǎn)稱(chēng)解釋二 )第8條第 1款和第 2款的規(guī)定。第 1款規(guī)定了 兩類(lèi)協(xié)議 :(1) 離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的協(xié)議； (2) 因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié) 議。后者達(dá)成于離婚之時(shí)，應(yīng)視為與離婚登記同時(shí)完成、同時(shí)生效，因此對(duì)男女 雙方之“法律約束力” ，只能指離婚后的效力。前者達(dá)成于離婚登記之前，究竟 于登記前生效，還是登記后生效，法無(wú)明文規(guī)定。

4、但是，如果結(jié)合第 2 款來(lái)看， 可以推斷，這一協(xié)議對(duì)男女雙方之“法律約束力”也是指離婚后的效力。因?yàn)椋?第 2 款的適用范圍是“履行上述財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議” 。而依約分割財(cái)產(chǎn)是離婚后的事 情。最高人民法院的相關(guān)釋義也明確了這一點(diǎn)。 釋義指出 :(1) 適用本條司法解釋 的前提條件是當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚，并就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題達(dá)成了協(xié)議； (2) 明確規(guī)定在當(dāng)事人向婚姻登記機(jī)關(guān)提交的離婚協(xié)議中有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的條 款及作為離婚協(xié)議組成部分或附件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議， 對(duì)離婚的雙方當(dāng)事人都具有 法律約束力； (3) 離婚后一年內(nèi)，男女雙方因履行上述協(xié)議發(fā)生糾紛向人民法院 起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理

5、。 可見(jiàn)， 現(xiàn)有司法解釋也并未涉及訴前離婚協(xié)議的效力問(wèn)題然而，司法實(shí)務(wù)中對(duì)訴前離婚協(xié)議效力的爭(zhēng)議時(shí)有發(fā)生。 由于缺少明確的法 律依據(jù)，部分省市法院以審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見(jiàn)的形式作出規(guī)定，主要有兩種意 見(jiàn)。 (1) 主張離婚登記前，離婚協(xié)議有約束力，除非協(xié)議本身欠缺生效條件。如 深圳市中級(jí)人民法院的“指導(dǎo)意見(jiàn)”規(guī)定 : “當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為離婚 而達(dá)成離婚協(xié)議或財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議后， 一方反悔而不同意辦理離婚登記， 另一方起 訴請(qǐng)求離婚并請(qǐng)求按照離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議處理 夫妻共同財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的， 人民法院原則上應(yīng)予支持， 但協(xié)議內(nèi)容違反法律、 行政法 規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者該協(xié)議所列

6、財(cái)產(chǎn)不存在而客觀上不能履行的除外。 財(cái)產(chǎn)分割 條款或協(xié)議未涉及的夫妻共同財(cái)產(chǎn)， 人民法院可另行依法判決。 ”(2) 主張離婚登 記前，離婚協(xié)議無(wú)約束力。如上海市高級(jí)人民法院的“指導(dǎo)意見(jiàn)”規(guī)定 : “夫妻 共同生活期間或者分居期間達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議， 當(dāng)事人無(wú)證據(jù)證明其具有無(wú)效 或可撤銷(xiāo)、 可變更的法定情形， 或協(xié)議已經(jīng)履行完畢的， 應(yīng)認(rèn)定協(xié)議對(duì)雙方有拘 束力。如果財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議以離婚為前提條件， 而雙方未離婚的， 應(yīng)允許當(dāng)事人反 悔。”審判機(jī)關(guān)的“指導(dǎo)意見(jiàn)”截然相反， “同案不同判”現(xiàn)象自然難以避免。對(duì)離婚協(xié)議效力認(rèn)識(shí)的分歧， 源于對(duì)離婚協(xié)議性質(zhì)認(rèn)識(shí)的分歧。 關(guān)于離婚協(xié) 議的性質(zhì)，學(xué)界主要有兩種

7、觀點(diǎn) :(1) 認(rèn)為訴前離婚協(xié)議雖然包括身份關(guān)系的解除 以及財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等多方面內(nèi)容， 但實(shí)質(zhì)上只是一個(gè)涉及人身關(guān)系的行為， 該行為以登記為生效條件，未經(jīng)離婚登記的訴前離婚協(xié)議不具有拘束力； (2) 認(rèn) 為訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)是一種混合合同， 關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于人 身關(guān)系的性質(zhì)， 而財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。 離婚協(xié)議中的自愿離婚 條款自取得離婚證之日起生效， 而關(guān)于子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割的條款則在當(dāng)事 人意思表示一致時(shí)即行生效， 不以婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)， 或者婚姻登記機(jī) 關(guān)頒發(fā)離婚證為生效要件。 上述觀點(diǎn)都認(rèn)為離婚協(xié)議中解除婚姻關(guān)系的約定 不具有拘束力，夫妻一方不

8、能依據(jù)離婚協(xié)議要求對(duì)方履行離婚登記手續(xù)或訴請(qǐng)法 院根據(jù)協(xié)議判決準(zhǔn)予離婚，但對(duì)離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割條款的效力則有不同看法。 筆者認(rèn)為， 離婚協(xié)議從性質(zhì)上分析， 是一種民事法律行為， 應(yīng)當(dāng)適用民事法律行 為的基本理論。 但與一般的財(cái)產(chǎn)協(xié)議不同， 它是親屬法中的行為， 對(duì)其效力的分 析必須立足于身份法律行為的特殊性。 對(duì)訴前離婚協(xié)議性質(zhì)和效力的認(rèn)定應(yīng)明確 以下三點(diǎn)。首先，離婚協(xié)議的內(nèi)容具有復(fù)合性，是數(shù)個(gè)法律行為的混合。一般情況下， 夫妻離婚協(xié)議主要包括兩部分的內(nèi)容 : 一是解除夫妻關(guān)系的內(nèi)容；二是分割夫妻 共同財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。 部分協(xié)議還會(huì)包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償、 損害賠償?shù)确矫娴膬?nèi) 容以及未成年子女撫養(yǎng)

9、方面的內(nèi)容。 但該協(xié)議究竟應(yīng)該視為一個(gè)法律行為還是數(shù) 個(gè)法律行為， 應(yīng)根據(jù)法律行為的基本理論判斷。 法律行為以意思表示為要素， 離 婚協(xié)議是一個(gè)行為還是數(shù)個(gè)行為的混合， 應(yīng)依據(jù)其包含的效果意思是一個(gè)還是數(shù) 個(gè)進(jìn)行判斷。離婚協(xié)議中包含的效果意思分別有解除夫妻關(guān)系、分割夫妻財(cái)產(chǎn)、 確定子女撫養(yǎng)歸屬及撫養(yǎng)費(fèi)負(fù)擔(dān)等等，這些效果意思分別產(chǎn)生不同的法律后果。 據(jù)此，將離婚協(xié)議視為數(shù)個(gè)行為的混合應(yīng)該更為恰當(dāng)。 訴前離婚協(xié)議與已經(jīng)登記 生效的離婚協(xié)議在內(nèi)容方面并無(wú)區(qū)別， 解釋二第 8 條和第 9 條的規(guī)定實(shí)際上 已經(jīng)將離婚協(xié)議中的身份關(guān)系部分與財(cái)產(chǎn)關(guān)系部分加以區(qū)分， 明確已經(jīng)登記的離 婚協(xié)議中關(guān)于夫妻身份解除

10、的約定不能變動(dòng)， 而財(cái)產(chǎn)部分則可能被撤銷(xiāo)或被認(rèn)定 為無(wú)效，這也說(shuō)明離婚協(xié)議并不是一個(gè)行為，而是數(shù)個(gè)行為。其次，離婚協(xié)議中的數(shù)個(gè)行為均為身份法律行為， 它們?cè)谛Яι暇哂嘘P(guān)聯(lián)性。 身份法律行為是指以身份以及身份引起的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、 變更和消 滅為目的的法律行為， 包括形成行為和附隨行為兩類(lèi)。 所謂形成行為是指直接以 一定親屬身份的發(fā)生、變更或消滅為目的的法律行為，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等行 為。所謂附隨行為是指以形成的行為為前提， 附隨此等行為而為的法律行為， 如 有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的約定、 離婚時(shí)有關(guān)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割的協(xié)議等。 離婚協(xié)議中 既有形成的身份法律行為，即解除夫妻關(guān)系的協(xié)議，也有

11、附隨的身份法律行為， 即關(guān)于子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割的協(xié)議。 認(rèn)為訴前離婚協(xié)議包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系 兩方面，其中人身關(guān)系的變動(dòng)適用婚姻法， 而財(cái)產(chǎn)部分應(yīng)當(dāng)直接適用合同法的觀 點(diǎn)，忽略了身份法律行為的特殊性。 在法律適用方面， 身份法律行為應(yīng)當(dāng)適用民 事法律行為的一般理論，如主體適格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容合法等有效條件，但 不能認(rèn)為其中的附隨行為可以當(dāng)然地適用合同法的規(guī)定。 離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議 雖然以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容，但其在效力上具有特殊性，即附隨于形成行為的效力。 以離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議為例，即使其符合了民事法律行為的一般生效要 件，但如果“離婚”這一形成行為不生效，財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議也不能生效。從這

12、一效 力規(guī)則來(lái)看， 形成行為和附隨行為的效力關(guān)系， 與主、從法律行為的效力關(guān)系非 常類(lèi)似。最后，離婚協(xié)議中形成行為和附隨行為的生效條件并不一致。 形成的身份法 律行為涉及身份關(guān)系的穩(wěn)定， 公示和透明對(duì)于當(dāng)事人和社會(huì)都具有重要意義， 因 此除需符合民事法律行為一般生效要件外，還需具備特別生效條件登記， 即具有要式性。 基于人身自由原則， 當(dāng)事人關(guān)于身份變動(dòng)的意思表示， 在未履行 法定程序之前不具有任何拘束力， 也就是說(shuō)， 應(yīng)允許當(dāng)事人反悔。 當(dāng)事人一方不 能依據(jù)已經(jīng)達(dá)成的離婚協(xié)議要求對(duì)方辦理離婚登記手續(xù)。 因此，離婚協(xié)議中的離 婚行為（形成行為 ） ，未經(jīng)登記不發(fā)生效力。 離婚協(xié)議中的附隨行為以

13、財(cái)產(chǎn)變動(dòng)為 內(nèi)容，屬于非要式行為，只需具備一般法律行為的生效條件。但是，由于附隨行 為以形成行為的生效為前提， 所以， 即使附隨行為具備了一般生效條件， 在形成 行為未生效之前不生效， 也不具有拘束力。 當(dāng)事人在辦理離婚登記之前， 對(duì)已達(dá) 成的財(cái)產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)協(xié)議也可以反悔。 如當(dāng)事人一方因此改為采用訴訟離婚 途徑，則只能適用訴訟離婚的一般規(guī)則，是否準(zhǔn)予離婚、財(cái)產(chǎn)如何分割、子女撫 養(yǎng)歸屬確定等，均需適用婚姻法的相關(guān)規(guī)定。事先達(dá)成的離婚協(xié)議因?yàn)椴簧?效，不能成為當(dāng)事人訴請(qǐng)履行的依據(jù)。 不過(guò)，訴前離婚協(xié)議在訴訟離婚中具有一 定的證據(jù)效力，對(duì)當(dāng)事人的感情狀況及財(cái)產(chǎn)狀況等有一定的證明效力。需要說(shuō)明的

14、是， 附隨行為不同于附條件的法律行為。 有觀點(diǎn)認(rèn)為， 離婚協(xié)議 中的財(cái)產(chǎn)約定是附條件民事法律行為， 以“離婚” 為財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效的延緩條 件，此處之“離婚”包括協(xié)議離婚和判決離婚。這一觀點(diǎn)值得商榷。離婚財(cái)產(chǎn)分 割協(xié)議雖然以離婚為生效條件， 但并不是附延緩條件的法律行為。 二者的差異在 于，附延緩條件的法律行為在條件未成就之前雖然不生效， 但是具有拘束力， 當(dāng) 事人不能任意解除， 也不能惡意促使條件成就或阻止條件成就； 附隨行為即使符 合法律行為的有效條件，但在形成行為生效之前并無(wú)拘束力，當(dāng)事人可以反悔。將離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議視為附條件法律行為， 混淆了附隨身份行為與一般 財(cái)產(chǎn)行為。綜上所

15、述，訴前離婚協(xié)議是一個(gè)復(fù)合協(xié)議， 既包括解除婚姻關(guān)系的形成行為， 也包括對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)的附隨行為。附隨行為的效力附隨于形成行 為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。形成行為為要式行為，以登記為生效 條件，故未履行登記手續(xù)的離婚協(xié)議不生效， 附隨于離婚行為的財(cái)產(chǎn)分割、 子女 撫養(yǎng)協(xié)議也不生效。由此來(lái)看，前述案例 2 的判決欠缺法理依據(jù)。、登記離婚后財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議可否撤銷(xiāo)協(xié)議離婚后，當(dāng)事人與他人再婚，再婚行為生效。因此，協(xié)議離婚后，即使 離婚協(xié)議存在瑕疵， 司法實(shí)踐中一般也不認(rèn)定離婚無(wú)效或允許撤銷(xiāo)。 那么，協(xié)議 離婚后，離婚協(xié)議之財(cái)產(chǎn)分割條款可否變更或撤銷(xiāo)呢 （ 變更是一種部分撤銷(xiāo) ）?案

16、例 3:夏某（女）與沈某（男）系夫妻， 2003年 10月28日，雙方登記離婚。 離婚協(xié)議中， 雙方約定沈婚前購(gòu)買(mǎi)的江蘇省常州市某小區(qū)房屋一套歸夏所有。 離 婚后夏即搬出該房， 離婚協(xié)議中其他事項(xiàng)均履行完畢。 后因沈拒絕將上述房屋產(chǎn) 權(quán)過(guò)戶(hù)給夏，夏遂于 2005年 4月向常州市天寧區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院 判令被告沈履行離婚協(xié)議，將約定房屋過(guò)戶(hù)給原告。被告一審的答辯理由為 : 該 房屋系其婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)， 自己目前經(jīng)濟(jì)困難， 一家祖孫三代四口人居住該房， 無(wú) 其他房屋可住，且該房屋已于 2001 年因借款而設(shè)定抵押擔(dān)保，要求追加抵押權(quán) 人為本案第三人，同時(shí)撤銷(xiāo)將該房屋贈(zèng)與原告的意思表示。此類(lèi)

17、案件在司法實(shí)務(wù)中存在較大爭(zhēng)議。 當(dāng)事人一方撤銷(xiāo)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的理由 是: 約定一方所有或雙方共有財(cái)產(chǎn)歸另一方所有，在性質(zhì)上屬民法的贈(zèng)與行為。 合同法第 186 條規(guī)定 : “贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與。 ” 即標(biāo)的物未交付前，贈(zèng)與方享有任意撤銷(xiāo)權(quán)。據(jù)此，房屋過(guò)戶(hù)前，當(dāng)事人一方可 撤銷(xiāo)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。筆者認(rèn)為，離婚協(xié)議中約定原屬于一方的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸對(duì)方所有， 或當(dāng)事人放棄 或部分放棄共有財(cái)產(chǎn)中屬于自己的份額， 與贈(zèng)與有相似之處， 但不是贈(zèng)與， 不應(yīng) 適用合同法對(duì)贈(zèng)與的規(guī)定。首先，在離婚協(xié)議中，約定一方所有的財(cái)產(chǎn)歸對(duì)方所有或放棄共有財(cái)產(chǎn)權(quán)， 并不一定是無(wú)償行為。 離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)約定， 除了對(duì)

18、夫妻共有財(cái)產(chǎn)的分割外， 還可 能涉及夫妻債務(wù)的清償、 離婚經(jīng)濟(jì)幫助、 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及損害賠償?shù)葍?nèi)容。 在現(xiàn)實(shí) 生活中，離婚協(xié)議由當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)商自主擬定， 對(duì)涉及財(cái)產(chǎn)的事項(xiàng)多采取 “一 攬子”解決方案，并不區(qū)分財(cái)產(chǎn)分割與經(jīng)濟(jì)幫助、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、損害賠償?shù)葍?nèi)容。 將夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)或夫妻共有財(cái)產(chǎn)約定給對(duì)方， 有可能出于經(jīng)濟(jì)幫助、 補(bǔ)償 等原因，但在協(xié)議中僅寫(xiě)明某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)歸屬某人， 對(duì)其中的緣由并不說(shuō)明， 此類(lèi)情 形并不屬于無(wú)償行為。 此外，將一方所有的財(cái)產(chǎn)約定給另一方， 作為對(duì)另一方獨(dú) 自撫養(yǎng)子女的補(bǔ)償?shù)?，同樣也不能視為無(wú)償行為。其次，作為附隨身份的法律行為， 離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割、 子女撫養(yǎng)等內(nèi)容與離

19、 婚這一形成的身份行為密切相關(guān)。有觀點(diǎn)認(rèn)為， “婚姻關(guān)系中的身份問(wèn)題和財(cái)產(chǎn) 問(wèn)題可以一起處理， 也可以分開(kāi)處理， 不能把財(cái)產(chǎn)問(wèn)題看作是對(duì)離婚的必要限制 或制約條件。如果雙方對(duì)于財(cái)產(chǎn)分割不能達(dá)成一致， 而感情確已破裂， 雙方還是 可以通過(guò)訴訟來(lái)離婚的。 離婚協(xié)議中的身份關(guān)系應(yīng)適用婚姻法來(lái)調(diào)整， 離婚協(xié)議 中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系則可相應(yīng)適用合同法來(lái)調(diào)整” 。這種觀點(diǎn)看似有一定道理，但并不 準(zhǔn)確。對(duì)登記離婚的條件， 婚姻法規(guī)定“須雙方自愿離婚并且對(duì)子女撫養(yǎng)和 財(cái)產(chǎn)分割等問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)” 。任何一個(gè)條件不符合，即不能采取登記離婚的 方式。如當(dāng)事人已經(jīng)選擇登記離婚方式， 離婚后又對(duì)財(cái)產(chǎn)分割部分反悔， 則實(shí)質(zhì) 上

20、是否定了原來(lái)的離婚協(xié)議。 一般情況下， 當(dāng)事人是否同意離婚、 在什么條件下 同意離婚都是多方考量的結(jié)果， 一方將自己所有的財(cái)產(chǎn)約定給對(duì)方所有或放棄原 本可以分割的某項(xiàng)共有財(cái)產(chǎn)， 以達(dá)到離婚的目的或達(dá)到盡快離婚的目的， 是當(dāng)事 人的真實(shí)意愿， 并不違反法律， 理應(yīng)產(chǎn)生拘束力。 如將離婚與財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議分開(kāi) 處理，在解除身份關(guān)系后， 允許當(dāng)事人依據(jù)贈(zèng)與合同撤銷(xiāo)財(cái)產(chǎn)部分的約定， 則必 然導(dǎo)致對(duì)另一方當(dāng)事人的不公。最后，即使離婚協(xié)議中明確財(cái)產(chǎn)約定為一方對(duì)另一方的贈(zèng)與， 也應(yīng)將該贈(zèng)與 行為視為一種特殊的贈(zèng)與， 即為履行道德義務(wù)的贈(zèng)與。 此類(lèi)贈(zèng)與行為即使沒(méi)有交 付，贈(zèng)與人也不享有任意撤銷(xiāo)權(quán)。 前述案例 3

21、中，二審法院即是以此為理由駁回 被告上訴的，其闡明的理由是 : “（離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議 ）所涉及的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫育 條款等均系出于解除雙方身份關(guān)系的動(dòng)機(jī)， 因此，上訴人基于離婚事由將自己婚 前的個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分給被上訴人的行為， 可認(rèn)定是一種目的贈(zèng)與行為， 這種發(fā)生在 特定身份關(guān)系當(dāng)事人之間的、 有目的的贈(zèng)與， 并不違反法律的規(guī)定， 具有一定的 道德義務(wù)性質(zhì)， 也屬一項(xiàng)諾成性的約定， 在雙方婚姻關(guān)系事實(shí)上因離婚協(xié)議得以 解除、且離婚協(xié)議的其他內(nèi)容均已履行的情況下， 應(yīng)視上訴人贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的目的已 經(jīng)實(shí)現(xiàn)，故其贈(zèng)與依法不能隨意撤銷(xiāo)。 ”上海市高級(jí)人民法院對(duì)離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的撤銷(xiāo)或變更則有以下闡釋: “離婚財(cái)

22、產(chǎn)分割協(xié)議確實(shí)有不同于一般民事合同的地方。 由于離婚雙方畢竟有過(guò)夫妻 名分，共同生活過(guò)一段時(shí)間，可能還育有子女，在訂立共同財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)，除 了純粹的利益考慮外， 常常會(huì)難以避免地包含一些感情因素。 所以，人民法院在 確認(rèn)協(xié)議可撤銷(xiāo)或變更時(shí)， 不能輕易將協(xié)議中一方放棄主要或大部分財(cái)產(chǎn)的約定 認(rèn)定為顯失公平'或重大誤解'而予以撤銷(xiāo)或變更。 ”夫妻對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有 平等的權(quán)利， 當(dāng)事人通過(guò)離婚協(xié)議放棄了全部或大部分財(cái)產(chǎn)， 審判實(shí)踐中并不允 許當(dāng)事人事后以“顯失公平”或“重大誤解”為由予以變更或撤銷(xiāo)，這種做法充 分考慮了離婚協(xié)議的特殊性。綜上所述，離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的基本準(zhǔn)則

23、， 但這并不能得出離 婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)部分當(dāng)然可以適用合同法 ，更不能將離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議直接 比照某類(lèi)合同處理。由此可見(jiàn)，前述案例 3 中，上訴人的訴請(qǐng)理由不成立。、離婚協(xié)議涉及第三人的效力離婚協(xié)議是夫妻雙方就離婚及財(cái)產(chǎn)分割、 子女撫養(yǎng)等事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議， 根據(jù) 合同相對(duì)性理論，效力僅限于當(dāng)事人雙方。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，離婚協(xié)議約定 夫妻一方或雙方的財(cái)產(chǎn)歸屬子女的情形并不少見(jiàn)。 關(guān)于離婚協(xié)議涉及第三人的此 類(lèi)約定的效力，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)中都存在著不同的認(rèn)識(shí)。案例 4:2005 年 3 月，承某(男方)與黃某(女方)登記離婚。離婚協(xié)議中約定， 夫妻共同所有但登記在承某名下的 183101 平方米廠房歸

24、兒子 (已成年) 所有。 后承某拒絕將房屋產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)至兒子名下。 兒子遂以上述離婚協(xié)議為依據(jù)， 將承某、 黃某列為共同被告向法院提起訴訟，要求確認(rèn)該廠房歸其所有。離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方的財(cái)產(chǎn)歸屬子女， 學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)視為父母對(duì)子 女的贈(zèng)與行為，適用合同法對(duì)贈(zèng)與合同的規(guī)定。據(jù)此，如未交付，贈(zèng)與人享 有任意撤銷(xiāo)權(quán)。這一觀點(diǎn)值得商榷。 民法之贈(zèng)與行為是贈(zèng)與人向受贈(zèng)人所為的并 為受贈(zèng)人接受的意思表示。 離婚協(xié)議無(wú)論約定雙方財(cái)產(chǎn)歸屬子女， 還是一方財(cái)產(chǎn) 歸屬子女， 均屬夫妻雙方分割財(cái)產(chǎn)的行為， 非民法之贈(zèng)與行為。 將財(cái)產(chǎn)約定歸子 女所有性質(zhì)上同樣屬于離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。 離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議屬于附隨的身份法 律行為，在效力上從屬于離婚行為。如前文所述，一旦離婚行為生效，附隨的財(cái) 產(chǎn)協(xié)議一并生效， 對(duì)協(xié)議當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力， 當(dāng)事人不得單方面變更或撤銷(xiāo)。 據(jù) 此，當(dāng)事人同樣不能以贈(zèng)與行為未交付為理由主張撤銷(xiāo)該協(xié)議，理由同上。離婚協(xié)議如約定一方特定財(cái)產(chǎn)歸屬子女，