PPP模式行政監(jiān)管權之生成邏輯及配置

1、https:/PPP 模式行政監(jiān)管權之生成邏輯及配置模式行政監(jiān)管權之生成邏輯及配置摘要：行政監(jiān)管權是政府與社會資本合作中政府所享有的核心權力，在PPP 項目推進過程中，同為國務院權力分支且有不同權力范圍和部門利益的國家發(fā)展和改革委員會與財政部基于本部門利益的考量，意欲借政策主導甚至立法牽頭將監(jiān)管權整合到本部門，可能形成政府與社會資本合作模式中雙重監(jiān)管主體，呈行政主導立法傾向，偏離了政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權生成邏輯，將造成法律不和諧不統(tǒng)一。現(xiàn)實立法實踐中呈現(xiàn)的重視立法信息主張立法的廣泛參與、有效互動和利益權衡的博弈立法有可能糾正現(xiàn)實中的行政立法主導偏誤，使 PPP 模式立法中行政監(jiān)管權制度

2、設計符合其生成邏輯。關鍵詞：政府與社會資本合作；行政監(jiān)管權；公共利益；行政主導立法；博弈立法2014 年 9 月國務院頒發(fā)關于加強地方性債務管理的意見，明確將政府與社會資本合作模式作為建立規(guī)范的地方政府舉債融資機制之重要舉措。國家發(fā)展和改革委員會與財政部基于行政落實政治的需要，各自從投融資機制體制改革和控制地方債務防范財務風險視角出臺系列文件，規(guī)范和指導 PPP 具體實踐，并借出臺政策之權力將 PPP 模式監(jiān)管權納入本部門，大有政策博弈之勢。2015 年 4 月 25 日國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合六部委共同頒行基礎設施與公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法之部門規(guī)章，隨后財政部向社會頒行中華人民共和國政府和

3、社會資本合作法（征求意見稿），政策博弈演化為立法博弈。立法博弈中兩部門都意欲從自身職能和 PPP 某一側面的表征出發(fā)，爭奪 PPP 模式的監(jiān)管權，力圖鞏固、強化、拓展部門權力，形成行政主導立法之態(tài)勢。2016 年來，不同部門專家分別為立法博弈中試圖主導 PPP 立法的不同方之合法性與正當性進行論證，財政部財經(jīng)科學研究院課題組公開發(fā)表研究文章，鮮明表達“財政部牽頭 PPP 立法必要且可行” 觀點；而國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司副司長張治峰 2016 年 7 月在京出席“基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展論壇”發(fā)表主旨演講時，其主題便是“對 PPP 統(tǒng)一立法 劃歸特許經(jīng)營法下”，更加鮮明地主張國家發(fā)展和

4、改革委員會可籍其在特許經(jīng)營中的立法主導地位主導 PPP 立法。 理論學者或專家力推相應的行政主導立法，各有其觀點和立場，且針鋒相對，這應引起關注和研究 PPP 立法的學者與立法者們的思考。本質(zhì)上看，兩部委爭搶立法主導權并盡力排斥對方的相應主導權，力圖主導 PPP 模式立法，是重拾行政主導立法模式。核心在借助立法之利益分配尤其是權力配置機制爭奪PPP 模式的政策制定權和相應監(jiān)管權，是一種鞏固部門權力的思維外現(xiàn)。面對此種客觀現(xiàn)實，特別需要對 PPP 模式的政策制定與相關監(jiān)管權尤其是監(jiān)管權的生成機制進行應有的理論厘定，進而探索出 PPP 監(jiān)管權的生成機理，并以此為基石，進一步分析行政主導立法與這一機

5、理的不吻合性和不融洽性，探討符合政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權生成邏輯的立法模式。當下，此任務是理論回應現(xiàn)實和澄清某些理論偏誤的應有使命。一、保障公共性 政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權之生成邏輯https:/PPP 模式是政府與社會資本以合作協(xié)議為基礎共同向社會提供公共產(chǎn)品或公共服務的一種合作伙伴關系和制度模式，是公共行政和公共物品供給方式之創(chuàng)新。他改變了過往由政府壟斷公共物品的傳統(tǒng)行政模式，型構了公共物品供給方式現(xiàn)代轉型的邏輯結構：政府提供 合作協(xié)議 公私合作提供，這一邏輯結構中所蘊含的公共性衍生了政府與社會資本合作中的行政監(jiān)管權。向社會提供公共物品是現(xiàn)代國家的基本義務和公共行政的基本職責，

6、在傳統(tǒng)的管制行政模式下，國家這一行政任務通常由政府借助國家財力和強制力直接踐行。隨著公共物品范圍的拓展和內(nèi)容的豐富，國家直接提供公共物品的模式面臨了不易化解的財政壓力和不可避免的質(zhì)量和效率問題，難以承繼?！氨M管管制在一定程序上緩解了經(jīng)濟發(fā)展引發(fā)的許多矛盾，但仍然因其管制費用高，程序不公正、復雜而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批評?！?尤其是福利行政與給付行政時代的到來，這種批評更加尖銳，改革公共物品提供方式成為政府職能轉變中的核心話題。在西方經(jīng)歷了私有化、規(guī)制緩和再規(guī)制之后，作為公共行政改革和公共物品供給方式創(chuàng)新的公私合營新模式（PPP 模式）引入公共行政領域，PPP 模式本質(zhì)上作為公

7、共物品供給方式創(chuàng)新機制在各國廣泛應用。公共物品供給方式創(chuàng)新是政府開放公共物品的壟斷供給模式，允許社會主體參與公共物品供給，但并非政府將公共物品供給的國家義務悉數(shù)轉讓給社會主體，僅是放開供給方式，政府在公共物品供給中的基礎義務并未改變?！霸诂F(xiàn)代憲法國家中，國家對于行政任務之履行恒負有責任，且并不會因執(zhí)行機構之法律形式而有所不同” “因民營化項目的國家任務屬性并未改變，只是程度不等地由私人參與履行罷了” 。不過因私人對公共物品供給的參與，國家義務的形式發(fā)生了變化，其重心由政府直接提供演變?yōu)閲冶Ｕ瞎参锲返馁|(zhì)量與效率及防止私人提供者損害公共利益之義務。具體來說，政府或者其他公共部門在PPP 項目中

8、需擔負起私人與社會執(zhí)行公共物品提供任務合法性之責任，尤其需要積極促進公共物品提供符合一定公益和實現(xiàn)公共福祉之責任 。私主體參與公共物品提供的內(nèi)在動力是其逐利本性，PPP 項目對其吸引力的核心在于能夠獲得可預期的利潤。然“個人利益的過分擴張不僅僅會損害到其他個人利益，還可能有損公共領域所代表的公共利益，公法對此不能袖手旁觀、無動于衷。為了保證公共領域不被侵蝕，一方面要防止政府權力對于市民社會自治空間的侵略；另一方面，也要防止市民社會對個人利益的追逐無限擴張。” PPP 項目中經(jīng)營者尤其是私主體經(jīng)營行為罔顧公共物品供 o 公益性，肆意畸形追求自我利益時，國家應當堅守公益至上原則介入私主體損害公共利

9、益之經(jīng)營活動，當社會資本“無視經(jīng)營協(xié)議、畸形追逐利潤，以及其他侵害公共利益之虞情形，國家不得置若罔聞，而應視情況予以監(jiān)管，甚至予以接管” 。同時，PPP 項目所涉及的范圍多為社會保障、教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等公共服務領域以及能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域，這些領域多牽涉到公眾的基本權益，其公益性與公共性更為突出，國家對其承擔保障責任尤為必要。再者，在現(xiàn)代社會任何企業(yè)都負有社會責任和應承擔相應的社會道德評價，當私主體在公共物品提供過程中偏離企業(yè)應有的社會責任時，國家也應當https:/對其行為進行應有的糾正?！皣蚁到?jīng)由大致的條件設定以及相關結構性的要求而影響私人，促

10、使公共福祉有關的目標能夠收到應有的調(diào)控而為落實”， “受管制的公用事業(yè)要接受包括價格管制、服務質(zhì)量要求、公共運營商管制在內(nèi)的多種管制約束?！?這就衍生了國家對 PPP 模式運行中的監(jiān)管權。現(xiàn)代福利行政與給付行政改變了過去由行政機關壟斷公共物品提供的傳統(tǒng)行政模式，使得私人參與公共物品供給有了可能?！八饺颂日J為由其履行國家任務或從事服務公共目的之企業(yè)活動，比由國家經(jīng)營者更有效，或至少相同有效，國家在適當情形，應予該私人有說明、陳述之機會” ?！拔兴饺诵惺构珯嗔梢詼p少行政部門組織、人事等固定經(jīng)費支出，具有效率、效能的正當性” ，私人以何種方式參與公共物品提供呢？當前主要以契約式的公私合作模式而展

11、開，因為“公私契約不僅可以提供社會服務或實現(xiàn)管制的目的，也能夠作為實現(xiàn)諸如公正、公開和責任性等公法價值的機制”。 也就是說公私契約式合作既有助于為社會和大眾提供更好更優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品，又不失諸如責任性的公法價值之實現(xiàn)，整體有助于公共性目標達成?！巴ㄟ^與私人部門配合及關系之調(diào)整，從而改善人民所接受服務的品質(zhì)”。 PPP 模式有助于提高公共物品的供給效率和質(zhì)量，進而促成公共物品供給中“更好的政府”和“更好的社會”成為現(xiàn)實。且“倘若政府不斷運用這些契約提供重要的服務且外包其傳統(tǒng)的職能，要求政府/私人契約吸收諸如公正、理性和責任性等公法規(guī)范的壓力就會大大增強?！?政府部門在PPP 模式中履行顧及公共利益

12、實現(xiàn)和公益結果的達成之目標也就有了可能。 不過現(xiàn)實里看，內(nèi)含公正與責任性的公共性壓力和政府與社會資本合作各方充分顧及公共利益的行為動機是有區(qū)別的，正如正義具有“正義要求的無條件性和人們行正義之舉的行為動機的有條件性”之兩面一樣 ，PPP 項目經(jīng)營者面對公共性壓力具有無條件性，而他們在現(xiàn)實的經(jīng)營過程中顧及公共利益的行為動機是有條件的，只有政府以公共利益為準則對 PPP 經(jīng)營者實行必要監(jiān)管，這種無條件的公共性壓力才會轉化為顧及公共利益的動機，PPP 項目經(jīng)營者追逐個人利益的動機才會受到公共利益的節(jié)制。對于合作期限長的 PPP 來說，它涉及到風險分擔、利益共享、參政補貼和回購等復雜問題，尤其需要以法

13、律規(guī)范或契約條款的形式規(guī)范其行為準則并對其是否遵守此行為準則的行為進行必要監(jiān)管，以充分保障 PPP 項目中各方不偏離公共利益目標，“國家仍必須從事適當之監(jiān)督及管理，以確保民間機構所提供之物資、勞務，其數(shù)量及品質(zhì)皆能符合一定標準，并以公平機會提供民眾，如有收費，亦能適當” 。由是對公私契約合作式的PPP 實踐進行必要監(jiān)管就成了行政機關應有的責任。PPP 模式中公共利益貫穿于 PPP 合作的全過程，監(jiān)管權也就需貫穿于PPP 模式各環(huán)節(jié)，“對于公益維護之時段，應提前于政府規(guī)劃民間參與公共建設計劃方案時即予開始，并持續(xù)至后階段之招商公告、甄選程序、契約締結，以及計劃執(zhí)行等各該階段” 。具言之，PPP

14、項目的監(jiān)管權貫穿于社會資本的選擇、項目運營和運營期滿后退出各環(huán)節(jié)。PPP 項目確立后，首先需要對社會資本合作方之選擇進行準入監(jiān)管；在 PPP 項目建設運營期間需要對項目質(zhì)量、價格、服務水平和財物等方面進行績效監(jiān)管；在項目期滿或經(jīng)營過程中出現(xiàn)難以為繼的情形下的退出監(jiān)管。 正是 PPP 項目監(jiān)管權貫穿于 PPP 項目的全過程，這種權力的獲得既可以提升本部門在政府中的地位，又可以強化行政部門在社會中https:/的作用，政府有關部門力圖通過政策和法律博弈爭得此種監(jiān)管權。二、立法之行政主導 政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權生成邏輯之偏離本作為公共物品供給方式革新的 PPP 模式， 近年在我國承載著規(guī)范地

15、方政府舉債融資機制和投融資創(chuàng)新機制之價值于國家層面推出。作為國務院組成部門的國家發(fā)展和改革委員會與財政部積極制定政策、推動 PPP 項目實施，一定程度上看是基于行政落實政治任務這一政治考量，不過，也不能忽視其在制度變革中追逐部門權力與利益的尋租動機 ，畢竟兩部密集且時間先后繼起制發(fā)相關文件欲主導 PPP 政策制定可被推定其更多的有出于在現(xiàn)行權力配置框架下將政府與社會資本合作行政監(jiān)管權整合到本部門的考慮?！斑^去三十余年間，隨著中國政治動員體系的逐步擴大規(guī)模，傳統(tǒng)、等級化以及基于信息的管控都分別、先后成為權力結構整合的重點，并相互滲透與融合” 。上述兩部委正是憑借其在現(xiàn)行權力框架下的以往權力與職能

16、范圍及其對 PPP 模式相關信息的掌控，意在先通過主導政策制定進而力圖主導相關立法進程，主張將政府與社會資本合作行政監(jiān)管權納入本部門，進而達到整合自身權力結構、鞏固進而擴充本部門權力之部門目的?？陀^地說，PPP 模式在我國起步于上世紀九十年代 ，其肇始時，有關部委就注重從自身職能出發(fā)出臺相關的政策以圖主導相應實踐。其時 PPP 模式以BOT 方式適用于我國基礎設施建設領域吸引外資投資，對外資擁有監(jiān)管權的對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部于 1995 年發(fā)布了關于以 BOT 方式吸引外商投資有關問題的通知；而作為對基礎設施尤其是對重大或重點項目建設擁有審批權與監(jiān)管權的國家計委（國家發(fā)展和改革委員會的前身）基于自

17、身對基礎設施的管理權聯(lián)合電力部于同年共同下發(fā)了關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知，兩文件分別主張 BOT 投資方式監(jiān)管權之本部門歸屬，從而形成了BOT 投資方式的雙重監(jiān)管體制，這種雙重監(jiān)管體制在很大程度上影響了行政機關對新型權力整合的態(tài)度與行為。加之，中華人民共和國國務院組織法對國務院各部門權限未予清晰界定。各部門在邊界權力和新型權力上伸出觸角拓展權力疆域，并未受到嚴格約束，九十年代熱衷于籍政策制定拓展部門權力疆域的國務院部門，本世紀則往往憑借相關立法提請權和法律草案起草權來主張此類新型權力的本部門歸屬。當公共物品供給新方式 PPP 進入國家改革實踐并需要立法時，權力結構中部門權

18、力未清晰界定的國務院組成部門從各自職能和PPP 的某些特征出發(fā)先籍政策博弈進而借助立法博弈主導 PPP 實踐及其監(jiān)管權就有了現(xiàn)實空間。2014 年國務院從轉變政府職能、建立規(guī)范的地方政府債務融資機制和創(chuàng)新投融資機制視角 力推 PPP 模式時，國家發(fā)展和改革委員會與財政部自覺和不自覺遵循過往權力結構整合形成的行政慣例重拾政策博弈模式，各自從自身職能出發(fā)制定了一系列關于 PPP 模式的相關文件。財政部以自身的預算管理和財政風險管控職能為正當性理據(jù)，主要是從規(guī)范地方政府債務融資機制和化解地方債務風險緩解財政資金緊張等視角出臺了關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知、政府和社會資本合作項目財

19、政承受能力論證指https:/引、PPP 物有所值指引（試行）等文件，以期經(jīng)由物有所值和財政承受能力驗證之具體行為將 PPP 模式的監(jiān)管權納入自己旗下。財政部還從自身的政府采購職能出發(fā)專門制定政府與社會資本合作項目政府采購管理辦法和關于政府采購競爭性磋商方式管理暫行辦法有關問題的補充通知，力主通過以政府采購方式選擇社會資本，從而借政府采購法制鞏固本部門的權力。國家發(fā)展和改革委 T 會則以自身的投資管理職能為正當性理據(jù)，出臺了關于開展政府與社會資本合作的指導意見、關于進一步做好政府和社會資本合作項目推介工作的通知，并聯(lián)合國家開發(fā)銀行發(fā)布關于推進開發(fā)性金融支持政府與社會資本合作有關工作的通知，借助

20、這些規(guī)范性文件將重點建設領域和基礎設施建設中的 PPP 項目納入本部門的監(jiān)管，從而強化自己在 PPP 項目中的規(guī)劃和監(jiān)管作用。兩部委不僅以自身傳統(tǒng)的職能與本部門對政府與社會資本合作功能的認識與理解，主張本部門主導 PPP 模式政策制定的正當性；而且，將觸角延伸到 PPP 合同規(guī)范這一邊界領域。他們分別出臺了相關指南 對PPP 合同訂立的社會資本方選擇程序、合同履行和爭議解決等問題進行細致規(guī)定，更進一步強化本部門對 PPP 項目監(jiān)管的主導權。財政部還借助于自己對相關項目在財政資金上的管理權限將規(guī)范性文件觸角延伸到國家發(fā)展和改革委員會有主導權而財政部有相關管理職責的投資領域，頒布了關于運用政府與社

21、會資本合作模式推進公共租賃住房投資建設和運營管理的通知和關于在收費公路領域推廣運用政府與社會資本合作模式的實施意見等規(guī)范性文件，這些文件的制定具有一定意義上宣誓財政部才是 PPP 模式政策制定主導者之意圖。政策層面主導政府與社會資本合作模式具有現(xiàn)實價值，但并不能使國務院有關部門通過政策而獲得的權力得以固化。為鞏固和固化本部門在政府與社會資本合作的監(jiān)管權，使 PPP 模式行政監(jiān)管權成為本部門權力結構中的穩(wěn)固部分，兩部委將政策博弈推向立法博弈，以期借立法主導權鞏固權力結構。國家發(fā)展和改革委員會憑借其曾主導了特許經(jīng)營政策與制度規(guī)范設計的傳統(tǒng)，聯(lián)合幾部委推出了基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營權管理辦法，以高

22、位階的法律規(guī)范性文件肯定自己在此前頒布的政府與社會資本合作政策性文件中所確立的主導作用和相關監(jiān)管權。面對國家發(fā)展改革委員會由政策博弈向立法博弈之行為轉向，財政部很快推出了中華人民共和國政府與社會資本合作法（征求意見稿），向社會宣誓財政部在主導 PPP 相關立法。兩部委力圖主導 PPP 項目立法，意欲使在政策主導過程中所獲得權力法治化。當前支持不同博弈主體的學者或專家分別從不同部委的立場出發(fā)論證這種行政主導立法模式之正當性。作為財政部下屬事業(yè)單位的中國財經(jīng)科學研究院專門成立課題組研究 PPP立法，并發(fā)布以共治理念推進 PPP 立法研究報告，該報告主張“PPP 實施的根基依然是公共資源（各類國有資

23、產(chǎn)，政府經(jīng)營資產(chǎn)以及財政資金等）”，公共資源配置的職能本質(zhì)上屬于財政部，PPP 立法工作應由財政部主導 。國家發(fā)展改革委員會法規(guī)司副司長則明確主張“以特許經(jīng)營來概括國內(nèi)主要 PPP 模式是可行的”，并從國際經(jīng)驗和特許經(jīng)營在我國制度實踐之延續(xù)性等視角進行正當性論證 ，其隱含的意思是應由國家發(fā)展改革委員會主導 PPP 模式立法。同為國務院分支卻有不同利益的政府部門經(jīng)由傳統(tǒng)職能和信息調(diào)控作用等https:/理據(jù)為正當性論證的政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權的本部門歸屬，有其合理性的一面，但在很大程度上背離了權力本身的生成邏輯。如果以此作為立法的未來走向，它必將對法治產(chǎn)生諸多不利影響。作為國務院部門的行

24、政機關主導政府與社會資本合作行政監(jiān)管權規(guī)范設計，各部門基于自身利益之考量有意設計有利于本部門利益和權力擴張而非公共利益和公共性保障的相關制度規(guī)范，不可避免地會強化本部門在政府與社會資本合作中的監(jiān)管作用和監(jiān)管權內(nèi)容，立法成為部門利益的再分配在所難免“立法難免不成為行政利益集團的一個閉門造車的利益再分配過程”。由是原本體現(xiàn)公共利益和保障公共性的立法變成了行政機關部門利益實現(xiàn)機制 ，這樣的制度規(guī)范設計本質(zhì)上偏離了現(xiàn)代行政監(jiān)管權之生成邏輯。同時，作為國家權力分支的行政機關，在立法起草過程中過分地主張本部門的權力和利益又會因他們之間的利益差異而形成監(jiān)管權的沖突，“行政部門強化和鞏固自我權力的傾向極有可能

25、導致管理權甚或監(jiān)管權的沖突”。“簡政放權 放管結合”背景下 “在大量減少審批后，政府要更多轉為事中事后監(jiān)管” 的當今，爭取行政審批和許可的空間不斷壓縮甚至萎縮時，行政機關更熱衷于監(jiān)管權的法律授予。PPP 模式制度形成中國家發(fā)展改革委員會與財政部密集且時間先后繼起出臺相關政策，彰顯的就是爭搶 PPP 項目監(jiān)管權的強烈意愿。此種意愿如不得到有效控制，必然會加劇PPP 行政監(jiān)管的現(xiàn)實沖突。再者，監(jiān)管權的排他性爭奪必然會導致 PPP 實踐中監(jiān)管主體雙重化，雙重化監(jiān)管主體實踐如果得到法律的認可，必然會造成法制的矛盾和沖突，影響 PPP 項目實踐中有關權益主體行為的可預期性，為客觀矛盾和沖突的引發(fā)留下后患

26、，進而增大社會的風險性，社會公共利益也就難以保障。更有甚者，各部門基于自身利益對監(jiān)管權涉及的主張只能是片面的體現(xiàn)某一個行政部門的利益和訴求而非事物內(nèi)在客觀規(guī)律的準確把握，立法難以反映客觀實踐的本質(zhì)要求，進而使內(nèi)涵公共利益的科學立法難以落到實處。三、博弈立法 政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權生成邏輯之遵循政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權生成邏輯為行政監(jiān)管權規(guī)范化提供了一般準則和準繩，是行政監(jiān)管權制度設計的基石和原點。然中央政府的不同部委依據(jù)過往權力結構整合的核心要素 傳統(tǒng)職權職能與信息管控策略，以及對PPP 法律關系中不同側面性質(zhì)的理解和認識，對同一制度規(guī)范設計表達不同的觀點，甚至基于自身利益和立場

27、主張將監(jiān)管權納入本部門旗下，一定程度上偏離了立法的公共利益考慮要求、背離了監(jiān)管權生成的內(nèi)在邏輯，同時也有損法制的統(tǒng)一。未來設計相關制度規(guī)范時應當對此予以反思進而變革行政主導立法傾向。現(xiàn)實立法實踐中呈現(xiàn)的重視立法信息主張立法的廣泛參與、有效互動和利益權衡的博弈立法，有助于促使相關行政監(jiān)管權規(guī)范設計回歸到其生成的內(nèi)在邏輯軌道，糾正上述偏差，為走出現(xiàn)實偏誤提供了可行途徑。首先， 立法作為公共決策活動，其公共性和公共利益的保障依賴于來自不同群體和地域的多樣化信息，權威的和彰顯公共利益的法律以充分和可靠的多元化信息為基礎 。相較于單一主體匯集和整理立法信息的行政主導立法而言，博弈立法是多元主體參與角力法

28、律草案形成過程的立法，不同的群體和不同的https:/行政機關都有機會為立法提供各種事實和規(guī)則信息，進而使立法不至于信息不充分而忽視公共利益。博弈立法主張不同的利益群體和公共權力的不同部門參與到立法過程中表達利益與訴求，不同利益群體或公共權力機構為充分表達自己的利益與訴求，會自覺或不自覺盡可能將自己掌握的 PPP 項目所涉及的事實信息和規(guī)則信息借博弈平臺傳遞給立法機關，有關政府與社會資本合作實踐中公共部門對項目監(jiān)管的環(huán)節(jié)、方式及其不同部門監(jiān)管之利弊等方面的事實信息以及現(xiàn)行法律法規(guī)、官方的司法解、執(zhí)政黨和國家的政策與有關司法指導案例的規(guī)則信息就會從不同領域與地域匯集到立法機關。盡管不同主體更多的

29、是從有利于本部門利益視角傳遞信息，但眾多關系部門利益和個體利益信息的匯總不可避免的涉及到公共利益。本為公共利益代表的立法機關在整理和分析這些信息時，也就可以以一種更為簡便易行的方式捕捉到事關公共利益的信息，從而使公共利益不至于被忽視，進而為以保障公共利益為準繩設計政府與社會資本合作中的行政監(jiān)管權奠定基礎。其次，相較于象征性聽取不同利益主體意見的行政主導立法而言，博弈立法突出立法參與者的互動，互動所要形成的“辯論轉向”離不開公共利益準則及其作用。現(xiàn)實形成的行政主導的 PPP 立法中，盡管為了體現(xiàn)現(xiàn)代立法的民主性和公共性，形式上行政機關會邀請不同利益主體參與立法過程并聽取他們的意見和看法，但主導立

30、法的行政機關出于鞏固或強化部門權力之動機并不會完全以說明理由制度的核心原則和精神來對待他們的意見和建議，不同利益訴求主體的訴求難以為相關規(guī)范所吸納，其聽取意見本質(zhì)上是象征性和形式性的。而博弈立法是一個允許包括不同公共部門在內(nèi)的不同利益代表主體在立法平臺上充分表達自己的價值觀和權益訴求，允許不同利益主體對自己的權利和訴求進行你來我往角逐，“允許不同表達者之間相互辯論，鼓勵他們對利益和訴求的潛在前提進行闡析，盡可能說明自己主張的相關理由” ，進而以各自的訴求為基礎展開有效的開放對話。這種角逐本質(zhì)上是開放的，各不同主體的利益訴求與理據(jù)在博弈過程中既要面對參與博弈各方的質(zhì)疑，也要面對社會大眾和公共輿論

31、的壓力，面對對方與民意壓力的利益表達各方往往借助于“公共利益”的修辭技巧來表達主張，唯此，才能提升辯論對方與社會公眾對其主張的認同。公共利益言說就成為政府與社會資本合作中的行政監(jiān)管權規(guī)范設計之正當性理據(jù)。同時，開放有效的對話根本目的在于引導辯論各方形成 “辯論轉向”進而達成共識，這離不開協(xié)商誠意和理性溝通，公共利益是形成理想對話的條件 和理性溝通的基本準則。只有辯論雙方將自己的利益與公共利益進行有機關聯(lián)才能有對話的共同語言，博弈中的辯論才不會自說自話，各持己見，才可能消除偏見。PPP 立法博弈中，理性參與立法博弈的各類主體往往都會借助于公共利益這一準則來表達自我利益，無論是社會主體還是公共權力

32、部門，他在表達自我利益和訴求時通常都會以公共利益作為正當性來論證自我利益合理性。正是公共利益有助于達成立法共識，博弈立法必然會基于此準則配置 PPP 項目中包括行政監(jiān)管權在內(nèi)的各種權益。再次，相于單一公共機關主導權力配置的行政主導型立法，在博弈立法中權力配置是多種利益均衡與平衡的結果，而公共利益是平衡和權衡不同利益的最為認可的準則。立法本質(zhì)上是通過制度設計來平衡不同利益形成合理權力或權利結構的公共決策方式，對不同利益主體的權益尤其是公https:/共利益與社會主體利益平衡考量是否合理與適度是決定法律制度自身品質(zhì)與優(yōu)良，進而決定是否獲得制度規(guī)制主體認同和接受的關鍵?，F(xiàn)實 PPP 立法進程中，國務

33、院不同部門憑借其在項目推進過程中的某方面強勢地位主導權益配置，缺乏多種權益的應有平衡，難以為不同利益主體自覺認同。博弈立法不僅在于為不同利益訴求者提供對話與辯論平臺，更為主要的是對對話中所傳遞的各類不同主張進行權衡，對不同權益訴求給予無偏見的考慮，對相關理據(jù)進行判斷?！叭绻诹⒎ㄖ八腥说闹鲝埗家训玫綗o偏見的考慮，即使最終某一個階層的主張從屬于其他階層的主張，該選擇可以從偏見或不公的指責中解脫出來” 。公共利益是消除偏見的關鍵要素，只有立足于公共利益基礎上才有可能無偏見地考慮各方利益，其所規(guī)制的行政監(jiān)管權規(guī)則才有可能避免不公正的指責。公共利益是政府與社會資本合作行政監(jiān)管權配置的正當性依據(jù)，他

34、要求PPP 立法走出現(xiàn)實的行政主導型，采取博弈立法?！叭魏胃母锒紤撚诜ㄓ袚?jù)”的當下，PPP 立法還離不開合法性論證，將 PPP 立法納入現(xiàn)實法律體系整體考慮是最基礎的合法性論證。就 PPP 項目中行政監(jiān)管權的具體內(nèi)容而言，對社會資本的退出監(jiān)管涉及到私人財產(chǎn)的征收或征用，應遵循法律保留原則，由立法機關而非行政機關立法。同時，現(xiàn)行法律體系中的有關投資、金融、合同、保險、政府采購、招標投標、土地管理與環(huán)境保護等法律法規(guī)均涉及到了行政監(jiān)管規(guī)范與監(jiān)管主體，立法機關需在現(xiàn)行法律規(guī)范的基礎上系統(tǒng)思考作出頂層設計，從而避免法律“不能容忍的不一致性和邏輯缺陷” ，促使 PPP 行政監(jiān)管權在維護法律秩序的穩(wěn)定性中保障公共利益。再者，從 PPP 項目決策看，地方法規(guī)規(guī)章多視其為重大行政決策，行政監(jiān)管權