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文檔簡介

1、司法考試法理學重要知識點詳解法律職業(yè):所從事的是為了法的實現(xiàn)的職業(yè),包括立法、司法、執(zhí)法、法律教育、法律培訓等。法律方法與法律思維:法律工作者或者法律人作為法律職業(yè)者,應(yīng)當用一種專門職業(yè)的方式,來理解法律的特點并用職業(yè)的方式運用法律。法是由一定物質(zhì)生活所決定的,由國家制定或認可的,并由國家強制力保證實施的,體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的,具有普遍效力的行為規(guī)范體系,其目的在于維護、鞏固和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序法的現(xiàn)象,指能夠憑借直觀和經(jīng)驗的方式認識法的產(chǎn)生、發(fā)展和變化的全過程。馬克思主義法的本質(zhì)學說:法是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn),是被上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志,法的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條

2、件決定的。法的特征:規(guī)范性、 國家意志性、普遍性、 國家強制性、程序性法的作用:規(guī)范作用 (指引、評價、教育、預(yù)測和強制作用)與社會作用(具有維護有利于一定階級的社會關(guān)系和社會秩序的作用??蓺w納為維護階級統(tǒng)治和執(zhí)行社會公共事務(wù)兩個方面)法的效力具有相對性和局限性。既然反對法律虛無主義,也反對法律萬能論'法的價值:在法律規(guī)范體系中為人所重視的屬性和作用。法的價值判斷:某一特定的主體對某一特定客體的價值進行分析與評判法的事實判斷:對客觀存在的法律規(guī)則、原則、 制度等進行的分析和評判兩者區(qū)別:判斷的取向不同(由于主觀意識不同而不同;基本相同的結(jié)論);判斷難度不同(主觀性較強;注重客觀性);判

3、斷方法不同(注重法律的理想狀態(tài);強調(diào)法律的現(xiàn)實狀況);判斷的結(jié)果檢驗不同(長時間考驗才能鑒別或判斷結(jié)論的真?zhèn)?;相反)區(qū)別法的價值判斷與事實判斷的意義:拓寬法學的評價角度和研究范圍;平衡事實與價值之間的固有張力。法的價值的種類:自由秩序 正義(法的價值沖突)法律規(guī)則-是指法律中關(guān)于權(quán)利義務(wù)及法律后果的規(guī)定,或者說是對某種事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的規(guī)定。法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)一般指法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。假定、 處理、 法律后果法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則,也不是每個條文都完整地表達一個法律規(guī)則。法律規(guī)則的種類:1、按法律規(guī)則為主體規(guī)定行為

4、模式的不同方式:授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則2、按是否允許主體進行自主調(diào)整,即根據(jù)自己的意愿自行設(shè)定權(quán)利義務(wù):強行性、任意性規(guī)則3、按法律規(guī)則內(nèi)容確定性程度的不同分:確定性規(guī)則、相對確定性規(guī)則4、按法律規(guī)則所調(diào)整的關(guān)系是否發(fā)生于該規(guī)則產(chǎn)生之前分:確認性(調(diào)整性)、構(gòu)成性規(guī)則法律原則-在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導思想、基礎(chǔ)或本源的綜合的穩(wěn)定的法律原理和準則。法律原則的種類:1 . 基本原則-體現(xiàn)法的總體指導思想、基本精神和價值取向的原則,內(nèi)容比具體原則更抽象、更穩(wěn)定,通常可以適用于整個法律體系。具體原則-是基本原則在不同領(lǐng)域或法律調(diào)整過程不同階段的具體化,具體原則的適用必須以基本原則為指導,而基

5、本原則的要求也只有通過大量的具體原則才能在不同領(lǐng)域中獲取體現(xiàn)。2 .從原則的普遍性和穩(wěn)定性的角度分:公理性原則-從一定形態(tài)的社會關(guān)系本質(zhì)中產(chǎn)生出來,得到社會成員廣泛公認并被奉為法律準則的公理。政策性原則-是國家在管理社會事務(wù)的過程中為實現(xiàn)一定目標而做出并被確認為法律準則的政治決策法律概念-在法律上對各種事實進行概括,抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別(同為法律規(guī)范,但在內(nèi)容、適用范圍、適用方式和作用上有區(qū)別)1、內(nèi)容上,規(guī)則的規(guī)定是明確具體的,著眼于主體行為及各種條件的共性,其明確具體的目的中削弱或防止法律適用上的 “自由裁量”原則不僅著眼于行為及條件的共性,而且

6、關(guān)注個別性2、在適用范圍上,規(guī)則由于內(nèi)容具體明確,只適用于某一類型的行為原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性,具有宏觀指導性,其適用更廣。3、在適用方式上,規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案中;原則的適用不是,因為不同的法律原則是具有不同的 “強度” 的, 且不同強度甚至沖突的原則都可能存在于一部法律中。4、在作用上,規(guī)則具有比原則強度在的顯示性特征,即相對于原則,法官更不容易偏 離規(guī)則作出裁決;原則也是法律制度、規(guī)范中必不可少的部分。法的淵源-法的來源。法的淵源一般指效力意義上的淵源(形式上),主要是各種制定法的形式法的正式淵源/非正式淵源:根據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明

7、確條文形式而進行的分類。正式淵源主要為制定法;非正式淵源指具有法律意義的準則和觀念(正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等當代中國法的淵源:憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)基本法和法律、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章、國際條約規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化-將不同國家機關(guān)制定頒布的各種規(guī)范性文件按照一定要求進行分類、整理或加工,使之統(tǒng)一、完整、明確和有序一一法律匯編、法典編纂、法律清理法律匯編-又稱法規(guī)匯編,是指在不改變內(nèi)容的前提下,將現(xiàn)行規(guī)范性法律文件按照一定標準(如制定機關(guān)、時間順序、涉及問題性質(zhì)等)加以系統(tǒng)排列,匯編成冊

8、。(最常見的形式)法典編纂-亦稱法律編纂,是指在對某一部門法全部現(xiàn)行法規(guī)范進行審查、整理、補充、修改的基礎(chǔ)上,制定新的系統(tǒng)化的規(guī)范性法律文件一一部門法典的活動。部門法典-是所有規(guī)范性法律文件中最具系統(tǒng)性的一種形式,是某一部門法從特定原則出發(fā)、具有特定結(jié)構(gòu)和內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法的一般分類:1.根據(jù)法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的不同:成文法-指由特定國家機關(guān)制定頒布,以不同等級的規(guī)范性法律文件形式表現(xiàn)出來的法律規(guī)范,故又稱“制定法”或“立法”。不成文法-指由國家機關(guān)以一定形式認可其法律效力, 但不表現(xiàn)為成文的規(guī)范性法律文件形式的法律規(guī)范,一般是指習慣法。通常將判例法歸入不成文法2.創(chuàng)制主體和適用法律關(guān)

9、系主體的不同:國內(nèi)法、 國際法3.按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同:實體法-規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)直接來自人們在生產(chǎn)和生活中形成的相互關(guān)系的要求,如所有權(quán)、全權(quán)、政治權(quán)利義務(wù),通常表現(xiàn)為民法、刑法、行政法等。-主法;程序法-主要內(nèi)容是規(guī)定主體在訴訟活動中的權(quán)利和義務(wù),即主體在尋求國家機關(guān)對自己權(quán)利予以支持的過程中的行為方式,這種權(quán)利和義務(wù)是派生的。4.法律效力、內(nèi)容和制定程序的不同:根本法-憲法,是其他法律制定的依據(jù)。普通法-憲法以外的其他法律,內(nèi)容一般只涉及社會生活的某一方面,法律效力低于憲法 5、根據(jù)適用范圍的不同:一般法-在效力范圍上具有普遍性的法律,對一般的人和事有效;特別法-指對特定主體、特定事項、

10、特定地域或在特定時間有效的法律。一般特別優(yōu)于一般法律部門:又稱部門法,是根據(jù)一定的標準和原則劃分的同類法律規(guī)范的總和法律部門是眾多的法律規(guī)范有機的構(gòu)成統(tǒng)一整體的“中介”,是法律體系的基本框架法律部門的劃分標準:一是法律調(diào)整的對象,二是法律調(diào)整的方法。1、法律調(diào)整的對象即法律調(diào)整的社會關(guān)系是劃分法律部門的首要標準(民、行政、婚姻家族法等); 2、 法律調(diào)整的方法是劃分法律部門的補充標準(經(jīng)濟、 行政、 民商、 刑法等)法律體系:通常是指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。研究法律體系的意義:法律體系是法學體系賴以建立和存在的前提和基礎(chǔ)(法學體系的范圍更

11、廣泛)。 法律體系是在一個國家中一般只有一個(法學體系會出現(xiàn)多個并存)。 研究法律體系,有助于科學地劃分法律學科,正確適用法律以及恰當?shù)剡M行立法預(yù)測等。(當代中國)公法-關(guān)于國家利益的法律;私法-關(guān)于個人利益的法律;社會法-介于二者之間中國的法律體系:憲法/行政法 /民法 /商法 /經(jīng)濟法 /勞動法與社會保障法/環(huán)境法 /刑法 /訴訟法 /軍事法憲法(國家機關(guān)組織、選舉、區(qū)域自治、特別行政區(qū)基本法、授權(quán)法、國籍、義務(wù)教育、殘疾人保障、未成年人保護、婦女權(quán)益保障法等)行政法 (調(diào)整國家行政管理活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和,行政復(fù)議、國家公務(wù)員等一般行政法;食品衛(wèi)生、藥品管理、治安管理、郵政

12、、海關(guān)、集會滸示威、鐵路等特別行政法)、民法(婚姻、繼承、收養(yǎng)、合同、商標、專利、著作權(quán)、擔保法等,及相關(guān)條例和實施細則)商法(調(diào)整平等主體間的商事關(guān)系或商事行為,企業(yè)破產(chǎn)、海商、公司、票據(jù)、保險民商合一)經(jīng)濟法 (調(diào)整國家在經(jīng)濟管理中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律,企業(yè)管理、財政金融稅務(wù)、宏觀調(diào)控、有關(guān)市場主體和市場秩序的法律法規(guī))刑法(單行法律法規(guī)如國家安全法,附屬刑法規(guī)范等)法的效力:法作為一種國家意志所具有的約束力和強制性,表現(xiàn)為凡是由國家制定或認可的法律規(guī)范及其表現(xiàn)形式規(guī)范性法律文件等對主體行為具有的普遍約束力, 這種約束力不以主體自身的意愿為轉(zhuǎn)移。法的效力包括法的效力等級和效力范圍。法的效力

13、等級(法的效力層次或效力位階)-一國法律體系中不同淵源形式的法律規(guī)范在效力方面的等級差別。通常應(yīng)遵循如下原則:1.一般制定機關(guān)的地位越高,法律規(guī)范的效力等級也越高2.特殊立法的效力優(yōu)于一般性立法,也即“特殊優(yōu)于一般”,但僅限于同一主體指定的法律規(guī)范3.同一制定機關(guān)先后就同一領(lǐng)域的問題制定頒布了兩個以上的法律時適用“后法優(yōu)于前法”4.同一主體制定的法律規(guī)范中, 按特定的、更嚴格的程序制定的效力等級高于按一般程序制定的5.被某一國家機關(guān)授權(quán)的下級機關(guān)在授權(quán)范圍內(nèi)制定的該項法律、法規(guī)在效力上通常等同于授權(quán)機關(guān)自己制定的法律或法規(guī),但僅僅授權(quán)制定實施細則者除外。法的效力范圍-法律規(guī)范的約束力所及的范圍

14、,包括法律規(guī)范的空間/時間/對象效力范圍三方面。法的空間效力:包括域內(nèi)和域外效力。域外效力指法律在其制定國管轄以外的效力(全國范圍、局部區(qū)域有效-特定地區(qū)、地方性或民族區(qū)域自治地方法規(guī)兩種)法的時間效力:何時開始生效(公布日、規(guī)定具體時間、公布后一定期限)、何時終止(積極-明示廢止、司法實踐中默示的廢止。分情況:新法生效舊法自行失效、新法中明文宣布舊法失效、有權(quán)的國家機關(guān)廢止舊法、立法時明文規(guī)定期限、其歷史任務(wù)已經(jīng)完成而自然失效)和有無溯及力法的溯及力,又稱法律溯及既往的效力,指新法律可否適用于其生效以前發(fā)生的事件和行為的問題( “法律不溯及既往”原則,以及“有利追溯”原則)法的對象效力(對人

15、的效力)-指一國法律規(guī)范可以適用的主體范圍,對哪些主體有效。(屬地主義、屬人主義、保護主義、結(jié)合主義即確定法的效力時以屬地主義為基礎(chǔ)同時結(jié)合屬人主義和保護主義為補充原則)法律關(guān)系:是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系,是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。法律關(guān)系的特征:根據(jù)法律規(guī)范建立的一種合法的社會關(guān)系;體現(xiàn)意志性的特種社會關(guān)系;是特定法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。種類:1、調(diào)整性/保護性法律關(guān)系:基于人們合法行為產(chǎn)生/因違法行為而產(chǎn)生、恢復(fù)被破壞的權(quán)利秩序;2、縱向(隸屬)/橫向(平權(quán))法律關(guān)系:不平等主體間權(quán)力服從關(guān)系/平權(quán)主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系;3、單向(單務(wù))/雙向(雙務(wù))和多向(多邊)法律關(guān)系;4、根據(jù)法律關(guān)系之間的因果聯(lián)系:第一性(主法律關(guān)系:法律規(guī)范發(fā)揮其指引作用的過程中,在人們合法行為的基礎(chǔ)上形成的法律關(guān)系)/第二性法律關(guān)系(在第一性法律關(guān)系受到干擾、破壞的情況下,對第一性法律關(guān)系起補救作用)法律關(guān)系的主體:法律關(guān)系的參加者,即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔者(自然人、機構(gòu)和組織、國家)四自二主性:自主性/自覺性 /自為性 /自律

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