關(guān)于社保的勞動(dòng)合同與實(shí)際發(fā)放工資不符

1、關(guān)于社保的勞動(dòng)合同與實(shí)際發(fā)放工資不 符 隆安律所上海分所勞動(dòng)法實(shí)務(wù) 【問題提示】 勞動(dòng)者提交了社保清單證明勞動(dòng)關(guān)系成立，公司主張不 成立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)于是否存在勞動(dòng)關(guān)系該如何認(rèn)定。 【要點(diǎn)提示】 在勞動(dòng)者僅僅提交了社保清單證明勞動(dòng)關(guān)系的情況下， 用人單位提出反證證明不存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者未能提交相 反證據(jù)，最后法院支持了用人單位的訴訟請(qǐng)求。 【案例索引】 一審：深圳市福田區(qū)人民法院深福法民四初字第 2656 號(hào)民事判決 二審：深圳市中級(jí)人民法院深中法民六終字第 2730 號(hào) 【案情】 原告深圳市添 XX 網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所深圳市福田 區(qū)華XX路X號(hào)石X大廈，組織機(jī)構(gòu)代碼 785294XXX

2、法定代表人江某麗。 被告曾某，男，漢族，1984年X月X日出生，戶籍住址 湖南 省 益 陽 市赫 山 區(qū) X 鎮(zhèn) X 村 X 村 民 組， 身 份 證 號(hào) 430903198411243XXX。 原告請(qǐng)求判令，1、原告無需支付被告 XX年7月1日至 XX 年 10 月 27 日期間未簽訂勞動(dòng)合同另一倍工資 12069 元； 2、原告無需支付被告 XX年7月1日至 XX年10月27日期間休息日加班工資、 法定休假日加班 工資及正常工作日延長工作時(shí)間工資 7386 元、 2317 元及 4576 元。 被告答辯稱，被告系原告員工，不存在掛靠購買社保問 題，請(qǐng)求駁回原告訴訟請(qǐng)求。 被告請(qǐng)求判令， 1

3、 、原告支付未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資 35680 元；2、原告支付節(jié)假日加班工資 14755 元及 25的 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金元； 3、原告支付平時(shí)加班費(fèi)元及 25的經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償金元；4、原告雙倍支付單方解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 8812 元； 5 、原告支付相當(dāng)于一個(gè)月的代通知金 4406 元。 原告答辯稱，答辯意見同其起訴意見。 經(jīng)審理查明，被告稱原告欲開發(fā)棋盤游戲項(xiàng)目，需招用 人員，該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為原告老總，其于 XX年3月通過熟人 介紹至原告處工作，任職漫畫動(dòng)作設(shè)計(jì)，雙方未簽訂勞動(dòng)合 同。雙方約定的月薪為 4200 元，每月工資通過現(xiàn)金形式發(fā) 放。被告稱其最后工作至 XX年10月27日，原因系游戲項(xiàng)

4、目無法進(jìn)行，原告以口頭形式辭退被告。被告稱其正常工作 日每天延長工作時(shí)間小時(shí)、每周六工作時(shí)間為 9 小時(shí)，原告 未支付被告XX年7月1日至XX年10月27日期間的加班工 資。被告提交了社保清單， 該清單顯示被告為原告辦理了 XX 年 7 月至 XX 年 10 月期間的社會(huì)保險(xiǎn)。原告對(duì)該清單的真實(shí) 性予以確認(rèn)，但稱原告并未為被告繳納社保，而是被告游戲 項(xiàng)目負(fù)責(zé)人通過關(guān)系，將社保款項(xiàng)交給原告財(cái)務(wù)，讓財(cái)務(wù)代 繳納。 原告申請(qǐng)了證人陸某宇、黃某、張某軍、王某、嚴(yán)某、 羅某君及張某炎出庭作證。證人陸某宇、黃某、張某軍、王 某、嚴(yán)某、羅某君證實(shí)他們系同學(xué)、校友關(guān)系，最初成立溜 XX 工作室，后來有臺(tái)灣人參

5、與投資， 被告系通過網(wǎng)絡(luò)招聘的， 從事動(dòng)漫美工工作，工作室地點(diǎn)在福田區(qū)赤 X 大廈 511 房， 每月工資系臺(tái)灣投資人用信封裝好交于陸某宇發(fā)放，每月工 資 4200 元，未辦理工資簽收手續(xù)。關(guān)于社保問題，因?yàn)殛?某宇與原告的人員較為熟悉，就委托陸某宇找關(guān)系將社保掛 靠在原告名下， 且本案發(fā)生后， 證人均與原告簽訂協(xié)議確認(rèn) 社保系掛靠關(guān)系。證人張某炎證實(shí)，其在原告處從事辦證工 作，因陸某宇原系原告的技術(shù)主管，故雙方認(rèn)識(shí)，但其不認(rèn) 識(shí)被告，陸某宇每月將社保費(fèi)用通過現(xiàn)金形式交給證人，證 人稱這對(duì)原告并無損失故未經(jīng)原告負(fù)責(zé)人同意為被告及證 人代繳社保。 原告提交了證人與被告的生活照和工作照，證人陸某宇

6、、 黃某、張某軍、王某、嚴(yán)某、羅某君對(duì)照片均予以認(rèn)可，并 指出照片中人員的身份、工作照拍攝地點(diǎn)為福田區(qū)赤 X 大廈 511 房及被告的工作臺(tái)。 被告稱證人陸某宇原系原告工作人員，且其他證人均由 陸某宇找來作證，證人稱發(fā)工資不簽收也不符合慣例。 被告于 XX 年 12 月 15 日向深圳市福田區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁 委員會(huì)申請(qǐng)仲裁， 其仲裁請(qǐng)求同其訴訟請(qǐng)求。 該會(huì)于 XX 年 7 月 16 日作出深福勞仲案字第 1673 號(hào)仲裁裁決書， 裁決如下： 1、原告支付被告XX年7月1日至XX年10月27日期間未 簽訂勞動(dòng)合同另一倍工資 12069元；2、原告支付被告 XX年 7月1日至XX年10月27日期間休

7、息日加班工資及法定休假 日加班工資分別為 7386 元、 2317 元，共計(jì) 9703 元； 3、原 告支付被告XX年7月1日至XX年10月27日期間工作日延 長工作時(shí)間的 加班工資 4576 元。原告與被告均不服該裁決而訴至本 院。 【審判】 深圳市福田區(qū)人民法院認(rèn)為， 本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于雙方 是否存在勞動(dòng)關(guān)系。被告應(yīng)對(duì)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系提交最基本 證據(jù)，被告雖提交了社保清單， 但原告申請(qǐng)了證人出庭作證。 證人證言相互印證，證人均證實(shí)被告與原告的社保為掛靠關(guān) 系，被告并未為原告提供勞動(dòng)。此外，被告就其入職等細(xì)節(jié) 問題也未清晰的陳述，故僅憑社保清單，本院無法確信原告 與被告存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。依照

8、中華人民共和國勞動(dòng)法 第二條，中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第 一款、第一百二十八條之規(guī) 定，判決如下： 一、原告深圳市添 XX 網(wǎng)絡(luò)科技有限公司無需向被告曾 某支付XX年7月1日至XX年10月27日期間未簽訂勞動(dòng)合 同另一倍工資 12069 元； 二、 原告深圳市添 XX網(wǎng)絡(luò)科技有限公司無需向被告曾 某支付XX年7月1日至XX年10月27日期間休息日加班工 資及法定休假日加班工資分別為 7386 元、 2317 元，共計(jì) 9703 元； 三、 原告深圳市添 XX網(wǎng)絡(luò)科技有限公司無需向被告曾 某支付XX年7月1日至XX年10月27日期間工作日延長工 作時(shí)間的加班工資 4576 元； 四、

9、駁回被告曾某其他的訴訟請(qǐng)求。 被告不服該判決，提起上訴。深圳市中級(jí)人民法院經(jīng)審 理后維持一審判決。 【評(píng)析】 員工主張雙方存在勞動(dòng)關(guān)系， 應(yīng)負(fù)基本的舉證責(zé)任。 員 工僅能提供社保清單，而就入職離職、工資發(fā)放、工作管理 等勞動(dòng)環(huán)節(jié)不能提供任何有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，因此也未能反駁用 人單位舉證證明的雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，僅為社保掛靠關(guān)系 的事實(shí)。因此一審法院采納了公司關(guān)于雙方關(guān)系的主張，支 持了公司的訴訟請(qǐng)求。 經(jīng)常有很多經(jīng)營不規(guī)范的公司出于種種原因?yàn)榉潜締?位的員工代交社保，社保關(guān)系繳納的混亂給勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定 帶來了困難。社保關(guān)系是證明勞動(dòng)關(guān)系的重要證據(jù)，勞動(dòng)者 若以此向用人單位主張勞動(dòng)關(guān)系，要求支付各種

10、賠償，用人 單位若無法提出相反證據(jù)來，往往會(huì)遭受重大損失。用人單 位應(yīng)以此為戒，規(guī)范的為員工繳納社保。 手把手教你干掉人事部勞動(dòng)法 最近一直在準(zhǔn)備考 試，因考試涉及的法律非常得多，所以近期對(duì)一些法律有了 一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)，下面將我所學(xué)及本人所認(rèn)識(shí)的各種奇葩事 件做一個(gè)分析，歡迎大家留言討論，互相學(xué)習(xí)。做人事工作 的朋友不要怪我，如題：干掉人事部。 新 勞動(dòng)法 于XX年7月1日起施行。 下面分1、2、3、 4. 。 。 。 。予說明 1 、上班第一步簽訂勞動(dòng)合同 ，如果入職超過一個(gè)月 公司還不與你簽訂勞動(dòng)合同怎么辦？答案是恭喜你。你成功 拿到了兩倍工資勞動(dòng)法第八十二條 用人單位自用工之 日起超過一

11、個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的， 應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資；用人單位違反本法規(guī)定 不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定 期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 這時(shí)候 你要做的第一件事是：馬上到銀行打印工資流水，并蓋銀行 章，它有兩個(gè)作用： 1 ）證明你的實(shí)際工資； 2）證明你在這家公司工作過，因?yàn)楣景l(fā)工資的必是 該公司的對(duì)公賬戶。第二步 : 申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，坐等賠償。遇 到這種事無需找人事部談，如果你找了，那很遺憾，你給了 自己的對(duì)手補(bǔ)救機(jī)會(huì)。 2、試用期能否炒人，答案是分情況：情況一：公司有 合法、合理的績(jī)效考核制度， 以證明你確實(shí)不符合崗位要求，

12、此情況下公司可不給予任何賠償，只能怪自己能力太差。情 況二：工作表現(xiàn)良好，公司突然告訴你不符合公司要求，試 用期不合格，予辭退。這時(shí)候記得帶上錄音筆等可錄音或攝 像設(shè)備：要求人事部解釋辭退的原因：比如公司業(yè)績(jī)不好長 得丑？等等原因。在你工作表現(xiàn)無任何過錯(cuò)或無任何證據(jù)證 明你工作能力不行的情況下，這時(shí)候你拿到證據(jù)找勞動(dòng)仲裁， 可獲得 N+1 的賠償。 可獲得賠償原因 :1） 公司不能證明你的能力不行； 2）公 司沒有對(duì)你進(jìn)行過技能培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位。當(dāng)然，合同必 須要明確工作崗位，否則人事部會(huì)濫用。公司愿意對(duì)你進(jìn)行 技能培訓(xùn)是皆大歡喜的事，說明他們并不想炒你， 如果還是 被炒了， 那還是好好想想

13、自己的能力吧。 3）獲得公司不能 自圓其說的證據(jù)：比如公司業(yè)績(jī)不好，實(shí)際業(yè)績(jī)?cè)谠鲩L。長 得丑，赤裸裸的歧視。 第二十一條 在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條 和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解 除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞 動(dòng)者說明理由。 3、女性才享有的特權(quán)：可上班時(shí)間產(chǎn)檢，根據(jù) 第六條 女職工懷孕 7 個(gè)月以上的，用人單位不得延長其勞動(dòng)時(shí)間或 者安排其夜班勞動(dòng)。懷孕女職工在勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)的產(chǎn)前檢查時(shí) 間算作勞動(dòng)時(shí)間。 那么公司不同意怎么辦，記得你是孕婦就行，公司不敢 炒，敢的話賠償金月數(shù)計(jì)算到哺乳期。 還有個(gè)問題： 產(chǎn)假是不是只有 3 個(gè)月呢？答案是

14、 98 天。 還是上面的保護(hù)條例：第七條 女職工生育享受 98 天產(chǎn)假， 其中產(chǎn)前可以休假 15 天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假 15 天；生育多 胞胎的，每多生育 1個(gè)嬰兒，增加產(chǎn)假 15 天。 這個(gè)問題更加重要，尤其是內(nèi)地的企業(yè)：公司不繳納生 育險(xiǎn)怎么辦？ 第八條女職工生育或者流產(chǎn)，用人單位已經(jīng)參加生育 保險(xiǎn)的，由生育保險(xiǎn)基金按照用人單位上年度職工月平均工 資標(biāo)準(zhǔn)支付女職工生育津貼；用人單位未參加生育保險(xiǎn)的， 由用人單位按照女職工生育或者流產(chǎn)前工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。 女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費(fèi)用，用人單位已經(jīng)參加生 育保險(xiǎn)的，由生育保險(xiǎn)基金支付；用人單位未參加生育保險(xiǎn) 的，由用人單位支付。 如上一個(gè)是工

15、資照付，一個(gè)是醫(yī)療費(fèi)用照?qǐng)?bào)。 也許有人說某些省份沒有要求繳納，記?。悍煞ㄒ?guī)上 寫的 “應(yīng)?！?，就的法律解釋是：必須。國家頒布的法律， 地方上能依據(jù)“國法”制定地區(qū)的法律執(zhí)行嗎？答案是能， 但只能修改得更加嚴(yán)厲或嚴(yán)格，不能放松，絕不可能出現(xiàn)免 除企業(yè)責(zé)任或義務(wù)的情況。舉個(gè)例子：國家規(guī)定 A 類企業(yè)排 污不能超過 1 噸，江西省只能規(guī)定 A 類企業(yè)排污不能超過 500 斤 4、社會(huì)保險(xiǎn)：國家規(guī)定繳納的是“五險(xiǎn)” ，分別為：包 括養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)。 紅色字體只公司繳納。 有沒有哪個(gè)省份規(guī)定了可以只繳納“三險(xiǎn)” ，答案是： 沒有。如果有人事的告訴你某個(gè)省是這樣做的，你

16、要小心后 面還有陷阱，他 / 她是老板的狗腿：一切為了給老板省錢。 以什么基數(shù)來繳納？以最低工資？該地區(qū)平均工資？ 答案是以前 12 個(gè)月的平均工資或者實(shí)際工資繳納，那么很 多企業(yè)以最低工資標(biāo)準(zhǔn)繳納是否合法呢？ 以深圳市為例： 新勞動(dòng)法 第三十八條 用人單位有下列情形之一的， 勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同： （三） 未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保 險(xiǎn)費(fèi)的；注意勞動(dòng)法的說法是“未依法繳納” ，那“未依法 足額繳納”怎么辦？根據(jù)實(shí)施中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn) 法若干規(guī)定第二十四條的規(guī)定，職工在認(rèn)為用人單位有 未按時(shí)足額為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等侵害其社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益行 為的情況下，可以采取相關(guān)措施。體現(xiàn)了立法中對(duì)未依法繳

17、納的理解包括未足額繳納。 既然是以實(shí)際工資繳納，實(shí)際工資是以工資卡的收款記 錄為憑證的，所以很多公司玩文字游戲的做法毫無意義，比 如只寫工資為：XX元/月。深圳最低繳納基數(shù)” 1808元“又 是為誰而設(shè)定的呢？答案是為給那些工資達(dá)不到 1808 元的 人設(shè)定的，超過的以實(shí)際工資繳納，但不超過該地區(qū)平均工 資 5 倍。公司面臨罰款處罰。 綜上所述：公司”未依法足額繳納“的，職工可以立即 解除勞動(dòng)合同，可要求公司補(bǔ)足社保費(fèi)用，并可要求 x2 倍 +1 的賠償金。 依據(jù)：第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終 止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo) 準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。 5

18、、住房公積金：如上” 4“，同樣有法可依。但它不屬 于社會(huì)保險(xiǎn)的范疇，別傻到：立即解除勞動(dòng)合同。只能要求 補(bǔ)足。操作：到銀行打印工資流水，蓋銀行章，到住房公積 金管理中心稽核處申請(qǐng)。公司面臨罰款處罰。 回答這兩個(gè)問題：監(jiān)管部門會(huì)主動(dòng)調(diào)查嗎？他們會(huì)自行 調(diào)查，尤其是深圳的，完全不用擔(dān)心。假如鬧到法院，訴訟 費(fèi)貴嗎？勞動(dòng)爭(zhēng)議案件： 每件 10 元，超乎所有人的意料吧， 本。而且訴訟等造成的誤工費(fèi)一并由企業(yè)承擔(dān)。 6、有些企業(yè)采用以下辦法，比如對(duì)員工進(jìn)行放大假、 調(diào)崗、扣工資、辱罵，逼迫員工辭職的，尤其是辱罵，請(qǐng)及 時(shí)錄音保留證據(jù)。放大假、調(diào)崗、扣工資的屬于公司單方面 改變勞動(dòng)合同內(nèi)容的違約行為，第

19、三十八條用人單位有下列 情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：未按照勞動(dòng)合同約 定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；扣工資，不付加班費(fèi)，依 據(jù)此條款：第三十八條未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的； 針對(duì)辱罵要特別注意，錄音時(shí)可把“老板”的把溝里帶 一帶，一定要讓他表達(dá)出想通過辱罵，迫使你主動(dòng)提出辭職 的意愿。否則只能換來 一句道歉。 第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng) 合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二 倍向勞動(dòng)者支付賠償金。注意條款的兩個(gè)前提： 1）公司已 經(jīng)違反了勞動(dòng)法； 2）公司主張解除勞動(dòng)合同。問題來了， 前款“第四十七條規(guī)定”最長補(bǔ)償月數(shù)為 12 個(gè)月，那么依 據(jù)此條款

20、，可最高獲得 24 個(gè)月賠償。 職工主動(dòng)辭職能否得到賠償？答案是可以，依據(jù)是 2 個(gè) 條款： 依據(jù)勞動(dòng)法第四十六條 有下列情形之一的，用人 單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：勞動(dòng)者依照本法第三十八 而且如果公司敗訴，所有費(fèi)用由公司承擔(dān)，除了人工， 0成 條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； 第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每 滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不 滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè) 月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 綜上述：新勞動(dòng)法就是勞動(dòng)者的護(hù)身符，比老勞 動(dòng)法產(chǎn)生了質(zhì)的變化，運(yùn)用好可以為自己拿的最大的利益。 勞動(dòng)合同中可以約定社保費(fèi)在工資中發(fā)放嗎？ 主講：四

21、川高揚(yáng)律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人 資深律師張洪 關(guān)于是否可以在勞動(dòng)合同中約定的問題，很多用人單位 都認(rèn)為只要在合同中約定把社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)一并發(fā)給勞動(dòng)者，就 可以不再為勞動(dòng)者辦理社保了。事實(shí)上，這是一種錯(cuò)誤的理 解，也是一種法律誤區(qū)。 中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法已由中華人民共和國第 十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議于20 10年10月28日通過，自2 0 11年7月1日起施行。 該法制訂的目的就是為了規(guī)范社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，維護(hù)公民參加 社會(huì)保險(xiǎn)和享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的合法權(quán)益，使公民共享發(fā)展 成果，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。該法規(guī)定國家建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、 基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn) 制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下 依法從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。中華人民共和國境 內(nèi)的用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，有權(quán)查詢繳費(fèi)記 錄、個(gè)人權(quán)益記錄，要求社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提供社會(huì)保險(xiǎn)咨 詢等相關(guān)服務(wù)。個(gè)人依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，有權(quán)監(jiān)督本單 位為其繳費(fèi)情況。職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用