如何與職業(yè)經理人簽定企業(yè)經營管理合同

1、職業(yè)經理人是指具備一定職業(yè)素質和職業(yè)能力，掌握企業(yè)經營權，并將經營管理工作作為其長期職業(yè)的群體。隨著企業(yè)的發(fā)展，投資者直接和完全的控制企業(yè)已經不太現實時，勢必有一些投資者以外的善于經營管理的專職人員參與企業(yè)的管理，于是職業(yè)經理人應運而生。對現代企業(yè)而言，職業(yè)經理人制度已經成為其不可或缺的一部分。但由于職業(yè)經理人制度在我國發(fā)展的時間較短，許多企業(yè)與職業(yè)經理人對雙方的地位和關系并未形成正確認識，導致了各種糾紛的發(fā)生。明晰雙方的法律地位和權利義務關系已成為現實的迫切需要。 一、企業(yè)與職業(yè)經理人的關系辯析(一) 關系定位：用人單位和勞動者 職業(yè)經理人存在的一個基本前提是企業(yè)的所有權和經營權的分離。即企

2、業(yè)由股東投資形成，但股東并不直接參與公司各方面的經營管理，而是全部或部分委托職業(yè)經理人進行經營管理。從股東角度而言，可以利用職業(yè)經理人的專業(yè)技能使企業(yè)能更有效率的經營；而職業(yè)經理人則不用自己投資，依靠自己的管理能力取得企業(yè)的經營管理權和相對高額的回報。除了職務或報酬上的區(qū)別，職業(yè)經理人與普通勞動者在本質上并沒有多大區(qū)別。簡單來說，企業(yè)與職業(yè)經理人就是用人單位與勞動者的關系，同樣適用勞動法的調整。勞動部關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第10條規(guī)定：“實行公司制的經理和有關經營管理人員，應依據中華人民共和國公司的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”，很明顯也肯定了這一點。 有些企業(yè)中職業(yè)經理人

3、也可能持有企業(yè)的部分股權，但多數情況下并不妨礙雙方的定位。以上所謂所有者是針對企業(yè)投資者整體而言的，并非指投資者個人。職業(yè)經理人持有企業(yè)少量股權的，并不足以代表所有者利益，因此其主要角色定位仍是經營者。當然，在公司大股東兼任董事、經理等職務的情況，則另當別論。(二) 關系的特殊性 盡管與一般的勞動關系在本質上并無區(qū)別，企業(yè)與職業(yè)經理人的關系還是在諸多方面表現出一定的特殊性：首先，職業(yè)經理人掌握企業(yè)的經營管理權，在很多情況下代表企業(yè)的利益，如代表企業(yè)與勞動者簽訂勞動合同、擔任企業(yè)的法定代表人等，其角色在相當程度上屬于企業(yè)的代言人或委托人。從這個角度說，職業(yè)經理人與普通勞動者的立場存在沖突。其次，

4、企業(yè)對職業(yè)經理往往實行特殊的薪酬、獎勵制度，如年薪制、股票期權、營業(yè)收入提成等。這一點也有別于一般勞動者。(三) 對相互關系認識上的誤區(qū)： 相當部分企業(yè)尤其是民營企業(yè)在發(fā)展過程中曾嘗試引進職業(yè)經理人制度以改善管理模式，但結果并不盡如人意。究其原因，仍在于對雙方的關系沒有理清。有的企業(yè)為了顯示對職業(yè)經理人的信任，將企業(yè)全盤相托，實際上是使企業(yè)資產的安全依賴于職業(yè)經理人的職業(yè)道德，很難說是明智之舉。這種作法不可取之處在于忽視了企業(yè)與職業(yè)經理人利益上的對立性。從理論上說，所有權與經營權分離的設想是一種理想結合，但現實中并不盡然。一方面職業(yè)經理人是企業(yè)利益的代言人；另一方面，他又是一個獨立的利益主體，

5、與企業(yè)存在利益沖突。作為一個獨立的利益主體，總是追求自己利益的最大化。一旦其權力失去約束，難免有損企業(yè)的利益。另一種傾向則恰好相反，雖然迫于現實壓力任用職業(yè)經理人，但同時設置諸多限制，令職業(yè)經理人處處掣肘，難以施展。這種作法往往令雙方之間的關系比較緊張，企業(yè)的經營業(yè)績自然也不會有很大起色。正常的企業(yè)與職業(yè)經理人的關系首先應該是建立在互信基礎上的。職業(yè)經理人與企業(yè)不是單純的聘用關系，在相當程度上職業(yè)經理人屬于企業(yè)投資者的委托人，這一點要求職業(yè)經理人有相對獨立的地位。另一方面，企業(yè)要想高效運作，其經營管理人員必須有較大的自由權。過于限制職業(yè)經理人的權限實際上也有悖于聘用職業(yè)經理人的初衷。二、勞動合

6、同如前所述，企業(yè)在聘用職業(yè)經理人時也應簽訂勞動合同，對合同期限、工作內容、薪酬、違約責任及合同的解除等內容進行明確。實踐中，有的企業(yè)為了招攬人才，往往口頭許諾優(yōu)厚條件，同時又沒有對職業(yè)經理人的職責權利進行明確。當企業(yè)經營業(yè)績不佳或雙方意見不合時，往往因為企業(yè)不予兌現相應條件導致糾紛甚至侵權事件的發(fā)生。事實*面勞動合同最大的價值就在于將雙方的權利義務以一種比較明確的方式固定化，消除權利義務不確定狀態(tài)下產生的信任危機及其它負面影響。(一) 工時與薪酬制度 企業(yè)對職業(yè)經理人一般實行不定時工時制。勞動部關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法第四條第一項規(guī)定企業(yè)高級管理人員可以實行不定時

7、工作制，對這一點予以肯定。職業(yè)經理人薪酬制度比較復雜，如年薪制或營業(yè)收入提成等方式運用比較多。對于年薪制，目前尚在探討階段，除了對國有企業(yè)經營者年薪制有相關政策外，立法上還沒有明確的規(guī)定，作法上也有較大區(qū)別。有的企業(yè)實行固定年薪制，實質上與一般薪酬制度并無區(qū)別，很難有激勵作用。有些企業(yè)則對經營者平時按規(guī)定領取基本收入，年度結束后根據其經營業(yè)績的考核結果再確定其效益收入。這種作法激勵作用比較明顯，應該是大勢所趨。另有一種為經理期權制度，即約定經理為公司創(chuàng)收達到規(guī)定的數額時，向其無償或低價分配公司部分股權，以激發(fā)其積極性。這一制度已有不少企業(yè)開始應用，但總的來說還在初級階段，法律上也還缺乏相應的配

8、套制度予以規(guī)范。(二) 保密條款 根據勞動法第二十二條規(guī)定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。企業(yè)的保密制度只能在雙方勞動關系存續(xù)期間對職業(yè)經理人產生約束力，為了防止職業(yè)經理人脫離原企業(yè)后侵害企業(yè)的商業(yè)秘密權，有必要在雙方的勞動合同中加入保密條款或另行簽訂保密合同，明確保密內容、時限、違約責任等內容。其作用一方面在于預防，另一方面也是其采取了保密措施的證據。具體形式可以是在勞動合同中增加的相應條款，或單獨簽訂的保密協(xié)議。(三) 競業(yè)禁止協(xié)議 企業(yè)和職業(yè)經理人可以在勞動合同或單獨簽訂的協(xié)議中約定職業(yè)經理人在任職期間或離職后的一定期間內，不得到生產同類產品或經營同類

9、業(yè)務且有競爭關系的其他企業(yè)任職，也不得自己生產與原企業(yè)有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務。競業(yè)禁止協(xié)議對商業(yè)秘密是一種更嚴格的保護措施，但受到一定限制，如期限一般不超過三年，需要給予相應補償，而且應考慮到職業(yè)經理人的接受度問題。三、對職業(yè)經理人的監(jiān)督與制約(一) 公司法的制約 對于董事和經理，公司法上專門規(guī)定了相應的條款予以約束。1、任職資格限制：公司法第五十七條、第五十八條規(guī)定了不得擔任公司董事、經理的幾種情形，無民事行為能力或限制民事行為能力人、部分有犯罪記錄的人，或對企業(yè)破產或被吊銷營業(yè)執(zhí)照負有個人責任的董事、經理及法定代表人，在一定期限內任職資格受到限制。負有較大數額到期債務的人也不得

10、擔任董事、經理職務。2、權力機構的監(jiān)督：一般公司股東會是其權力機構，但在國有企業(yè)和三資企業(yè)中相應權限可能由董事會或其它機構行使。按公司法規(guī)定，股東會有權選舉和更換董事，決定其報酬事項；有權審議和批準公司的年度財務預算、決算方案，審議批準董事會的報告。對于增減資、發(fā)行債券、以及公司合并、分立、變更公司形式及解散和清算等對公司有決定性影響的事項，也由股東會決定。如果以上權限得到充分行使，可以有效制約董事、經理。 3、監(jiān)事會的監(jiān)督：依公司法規(guī)定，監(jiān)事會可以檢查公司財務，對董事和經理違反法律法規(guī)或公司章程的職務行為進行監(jiān)督，對其損害公司利益的行為可以要求糾正。公司章程還可賦予監(jiān)事會更廣泛的監(jiān)督權。為了

11、保證監(jiān)事的相對獨立性，公司法規(guī)定董事和經理、財務負責人不得兼任公司監(jiān)事。 另外，董事會可以解聘經理、副經理、財務負責人等，實際上也是一種監(jiān)督權的體現。4、其它限制 對外任職的限制：公司法規(guī)定董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動，已從事此類活動的其收益歸于公司所有。資產處置的限制：按公司法規(guī)定，董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，也不得將公司資產以個人名義進行存儲。對以公司資產為本公司股東或其它個人債務提供擔保的，亦予禁止。(二) 公司章程和內部管理制度的制約 盡管公司法及一些相關的企業(yè)法對企業(yè)的經營管理作了一些限制性的規(guī)定，但其制約范

12、圍十分有限，缺乏可操作性，因此有必要通過公司章程和內部管理制度來彌補。1、公司章程 章程是公司必備的憲法性文件，對公司所有機構及人員有普遍的效力，是制定公司其它管理制度的基礎。章程中應強調權力分化和對經營管理權的監(jiān)督，針對公司的股權結構、所屬行業(yè)和其它特點設定相應規(guī)范，對各方面利益主體的責權進行明確。規(guī)模較大和股權分散的企業(yè)尤其要注意完善監(jiān)事會及配套的監(jiān)督、查詢等制度。2、財務監(jiān)督制度 廣義的財務監(jiān)督，包括股東會、董事會和監(jiān)事會的監(jiān)督，財務部門內部監(jiān)督，社會中介(如注冊會計師、審計師)及企業(yè)職工的監(jiān)督。有效的監(jiān)督首先要以財務上的規(guī)范化操作為前提，并實行定期財務檢查。對于股東、董事、監(jiān)事查詢公司

13、財務資料的權限和具體辦法，亦應有相應的規(guī)范。部分企業(yè)實行的獨立董事制度，即從社會上聘請與企業(yè)沒有其它關系的財會、法律等方面的專業(yè)人員擔任獨立董事，對企業(yè)經營活動的合法合規(guī)性進行監(jiān)督，也是可以借鑒的。 3、保密制度 由于所處地位特殊，職業(yè)經理人不可避免的會接觸到企業(yè)的核心商業(yè)秘密。因此在聘用職業(yè)經理人時必須注重對商業(yè)秘密的保護。一方面作為職業(yè)經理人應有相當的保密意識和職業(yè)道德，另一方面則有賴于企業(yè)完善其保密制度。完備的保密制度應對秘密的范圍或具體內容、保密人員范圍、涉密文件和物品的管理、禁止事項及懲戒措施等作出規(guī)定。文件加密和信息隔離制度是實踐中比較有效的兩種保密制度。文件加密指對公司經營中形成

14、的含有需要保密信息的文件，由特定的部門確定其秘級(如劃分絕密、機密、秘密)并加蓋相應印鑒。信息隔離則是指對于各種密級的信息，規(guī)定只能由一定范圍和級別的人員知悉，禁止向規(guī)定范圍外人員泄露，也禁止特定范圍外人員進行了解。如能兩種制度并用，可更有效的保護企業(yè)的商業(yè)秘密。 建立并實施保密制度的意義在于：首先，它是使商業(yè)秘密獲得法律保護的基本前提；其次，發(fā)生商業(yè)秘密侵權之訴后，對確定哪些信息屬于商業(yè)秘密有推定的證明作用，避免舉證的困難。很多職業(yè)經理人帶著原企業(yè)商業(yè)秘密跳槽也正是看準企業(yè)缺乏商業(yè)秘密保護的*度和意識，輕易的取得本應保密的資料并大獲其利。而企業(yè)在追究其責任時才發(fā)現缺乏足夠的法律依據或證據，即

15、使能追究其個人責任，損失也已無法挽回。四、對職業(yè)經理人侵權的救濟(一) 對侵占或違法處置企業(yè)資產的救濟 公司法第六十三條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經理執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任?！睂β殬I(yè)經理人侵占企業(yè)資產的，首先可依公司法規(guī)定由股東會、董事會和經理決定對其解聘。同時可對其提起侵權之訴，要求其返還財產或賠償損失。對挪用企業(yè)資金或者將公司資金借貸給他人的，應將資金退回，所得收入歸公司所有。違法以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，所得收入歸公司所有，并可要求其承擔損害賠償責任。董事、監(jiān)事、經理有以上行為且情節(jié)嚴重的，還

16、應承擔相應的刑事責任。較為特殊的是職業(yè)經理人形式上損害了公司利益，實質上只是對少數股東不利的情形。企業(yè)往往受大股東操縱不追究職業(yè)經理人責任，這種情形下少數股東是否可以自己名義提起訴訟？現行法律法規(guī)對此并沒有明確規(guī)定，實踐中有少數地方法院也受理過這一類型的案件，但總體來看還未形成完整的保護體系。(二) 侵犯商業(yè)秘密的救濟 侵犯商業(yè)秘密的行為按反不正當競爭法的規(guī)定，包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。職業(yè)經理人有上述行為，侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的，企業(yè)可以要求其停止侵害和賠償損失。損失難以計算的，賠償額可以為侵權人因侵權所獲利潤。同時相關行政機關可以依法對侵權人處以罰款；情節(jié)嚴重的，還可追究其刑事責任。三) 違*合同的救濟 職業(yè)經理人違*合同的情形主要表現為隨意解除合同。勞動者違反規(guī)定或勞動合同約定解除勞動合同的，應對用人單位承擔損害賠償責任。賠償范圍按勞動部違反勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法規(guī)定，包括用人單位招收錄用其所支付的費用、用人單位為其支付的培訓費用(雙方另有約定的除外)、給用人單位造成的直接經濟損失等，如雙方在聘用合同中另有約定的，也可按約定辦理。