略論刑法上新舊過(guò)失理論的理論基礎(chǔ)及比較

1、略論刑法上新舊過(guò)失理論的理論基礎(chǔ)及比較 略論刑法上新舊過(guò)失理論的理論基礎(chǔ)及比較 簡(jiǎn)歷大全 /html/jianli/犯罪過(guò)失理論從其產(chǎn)生、 發(fā)展直到現(xiàn)在其在犯罪論體系中地位的 確定，無(wú)疑經(jīng)歷了一段漫長(zhǎng)的演進(jìn)歷程。 新舊過(guò)失論的最大分野在于 其對(duì)過(guò)失進(jìn)行非難的根據(jù)不同，舊過(guò)失論的理論基礎(chǔ)是心理事實(shí)說(shuō)， 即行為人不注意的心理事實(shí)是刑法對(duì)過(guò)失進(jìn)行非難的根據(jù)； 新過(guò)失論 的理論基礎(chǔ)則是規(guī)范違反說(shuō)， 即行為人違反了關(guān)于不應(yīng)做出違法行為 決意的法律上意思決定的規(guī)范要求是構(gòu)成過(guò)失犯的根據(jù)。 此兩種理論 爭(zhēng)論與刑法上的本文由收集整理過(guò)失理論的發(fā)展相伴始終。1. 舊過(guò)失論的理論體系及其建構(gòu)基礎(chǔ) 舊過(guò)失論中的過(guò)失

2、是一種不注意的心理態(tài)度， 行為人在主觀上違 反了預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果的注意義務(wù)， 其若集中意識(shí)就可以預(yù)見(jiàn)結(jié)果的發(fā)生， 卻因?yàn)闆](méi)有集中意識(shí)而使結(jié)果發(fā)生的， 即視為過(guò)失。 舊過(guò)失論理論體 系中的過(guò)失為責(zé)任要素或責(zé)任形式， 純屬主觀范疇， 與構(gòu)成要件該當(dāng) 性和違法性無(wú)關(guān)。 因此， 舊過(guò)失論中過(guò)失的本質(zhì)在于因?yàn)樾袨槿巳笔?注意而未能預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果的發(fā)生， 結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)是舊過(guò)失論理論體系 下強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)。舊過(guò)失論對(duì)過(guò)失進(jìn)行非難的根據(jù)是心理事實(shí)說(shuō)， 又稱(chēng)心理責(zé)任論， 即刑罰責(zé)任得以確立的前提是可以確認(rèn)并非難行為人故意、 過(guò)失的心 理狀態(tài)或心理事實(shí)。 這種責(zé)任根據(jù)來(lái)源于刑事古典學(xué)派的道義責(zé)任論， 行為人不注意的心理事實(shí)

3、之所以具有主觀的惡性， 就在于其在心不在 焉的心理狀態(tài)下對(duì)于本應(yīng)預(yù)見(jiàn)的危害結(jié)果沒(méi)有預(yù)見(jiàn)， 因此需要在刑罰 上承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任。 作為對(duì)過(guò)失進(jìn)行非難的可能性， 要以注意能力的 存在為前提條件。預(yù)見(jiàn)可能性也是對(duì)具體結(jié)果發(fā)生的預(yù)見(jiàn)，因此，在 具體結(jié)果的發(fā)生能夠預(yù)見(jiàn)的場(chǎng)合，對(duì)該種結(jié)果的要求必然是 “ 應(yīng)當(dāng)& rdquo;預(yù)見(jiàn)。所以，作為過(guò)失核心的所謂違反結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)， 也就是行為人注意義務(wù)的內(nèi)容。 如果有預(yù)見(jiàn)可能性， 注意力集中就應(yīng) 該對(duì)此種危害結(jié)果有預(yù)見(jiàn)， 對(duì)此盡管沒(méi)能預(yù)見(jiàn)以致未能回避結(jié)果， 也 應(yīng)認(rèn)為具有非難的可能性。舊過(guò)失論所重點(diǎn)爭(zhēng)論的問(wèn)題， 在過(guò)往主要是結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)或

4、結(jié)果 預(yù)見(jiàn)可能性的基準(zhǔn)問(wèn)題，對(duì)此主要有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)以及折中說(shuō)，這 三種主張對(duì)于注意義務(wù)的確定均依通常人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。 舊派刑 法學(xué)者提出了主觀說(shuō)， 認(rèn)為是否具有結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)， 應(yīng)以具體的行為 人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。其基本理由是，對(duì)行為人進(jìn)行道義的非難，不 應(yīng)超過(guò)行為人的注意能力的范圍。 與此相對(duì)， 新派刑法學(xué)者提出了客 觀說(shuō)，認(rèn)為是否具有結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)， 應(yīng)以抽象的一般人的注意能力為 標(biāo)準(zhǔn)。這是以社會(huì)防衛(wèi)論為基礎(chǔ)的， 認(rèn)為不具有通常人的注意能力的 人，對(duì)社會(huì)存在危險(xiǎn)或威脅，因而應(yīng)受處罰。后期舊派學(xué)者又提出了 折中說(shuō)，認(rèn)為不具有通常人注意能力的人就具有社會(huì)危險(xiǎn)性， 是征表 主義的觀點(diǎn)， 責(zé)任的本質(zhì)是道義的非難， 所以不能不考慮行為人自身 的注意能力。 折中說(shuō)認(rèn)為， 如果行為人的注意能力低于通常人的注意 能力，則仍應(yīng)采取主觀說(shuō)， 只是在行為人的注意能力高于通常人的注 意能力時(shí)，才采取客觀說(shuō)。 日本刑法在實(shí)務(wù)上基本上采取客觀說(shuō)，而多數(shù)學(xué)者在理論上認(rèn)可折中說(shuō)。2. 新 過(guò) 失 論 的 理 論 體 系 及 其 建 構(gòu) 基 礎(chǔ) 思 想 匯 報(bào) /sixianghuibao/與舊過(guò)失論相反， 新過(guò)失論以避免結(jié)果為注意義務(wù)的核心， 此種 過(guò)失論將過(guò)失作為違法要素來(lái)把握的行為類(lèi)型。 所謂的行為類(lèi)型即是 將過(guò)