我國民事訴訟證明責任分配制度的演進與批判探討與研究

1、積分都是垃圾水范德薩撒旦發(fā)生發(fā)大發(fā)撒旦我國民事訴訟證明責任分配制度的演進與批判趙永根【提要】：作為“民事訴訟脊梁”的證明責任 （亦稱舉證責任）在整個民事訴訟過程中有著舉足輕重的作用。而證明責任分配又是證明責任的核心，是民事訴訟的證明過程的最關鍵環(huán)節(jié)與步驟。我國現(xiàn)行民 事訴訟法及相關的一系列司法解釋對證明責任的分配的概念及標準要么語焉不詳，要么就是有涵蓋不周之 虞。這使得法官在運用該規(guī)則審理案件過程中帶來了許多困惑。本文從民事訴訟證明責任分配制度演進及 缺陷出發(fā)，力圖找到一種舉證責任分配的劃分標準，使該標準能更加適應我國司法實踐，促進程序正義這 一民事訴訟基本目標的實現(xiàn)。引言： 民事訴訟活動的目

2、的是“定紛止爭”，通過公平公正分配社會資源來實行實質正義。一般來 說，在審判活動中“事實認定清楚，法律適用準確”就是實現(xiàn)實質正義的標準。在法院據以判決定案的案 件事實由兩部分組成： 第一部分是無須證明的事實， 這就是最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定 （以下簡稱證據規(guī)定）第九條所列的六種情形。該類事如果沒有相關證據將其推翻，法院便可直接采信 并據以判案。另一部分則是需要我們運用證據以查明和認定的案件事實。對于后項事實，大多數情況下可;但也有部分案件事實雖經過當事人和以通過當事人的舉證活動和法院必要的調查收據證據活動加以查明 法院的 努力，但仍然無法查明是真實還是虛假。而為了實現(xiàn)通過法院裁判

3、強制性的解決糾紛的目的，法 院也不得由此而拒絕下裁判，從而便有了證明責任和證明責任分配規(guī)則的出現(xiàn)。一、我國民事證明責任分配制度的歷史沿革（一）舉證責任的概念及制度變遷通說認為：舉證責任包括行為意義上的舉證責任（又稱行為責任）和結果意義上的舉證責任 （又稱結果 責任）兩層含義。行為意義上的舉證責任是指當事人就其主張的事實負有提供證明加以證明的責任。結果 意義上的舉證責任是指在事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的當事人所承擔的不利益訴訟后果。二者之間是表 和里、形式和內容、程序和實體、動態(tài)和靜態(tài)的關系。結果意義上的舉證責任可能性的存在是當時熱必須 履行行為意義上的舉證責任的原因，故只有結果責任才能真正反映

4、舉證責任概念的本質，是舉證責任的實 質性含義。我國的民事舉證責任制度的改革變遷是一個從無到有，從行為意義上的舉證責任向結果意義上的舉證 責任的演進過程。在1991年民事訴訟法頒布之前，我國民事審判所實行的是超職權主義而非當事人主義。法官依職權調查取證，并對整個審判過程實施干涉；當事人則完全處于消極地位，只需要提出自己的權利主張, 至于用于證實自己主張的證據，則交給法院去收集。從而形成“當事人動動嘴，法官跑斷腿”和“法官調 查取證，律師對法官出示的證據進行質疑”的不合理訴訟格局。因此這時也不存在舉證責任問題，所有舉 證都由法官進行，相關當事人更談不上承擔敗訴風險。80年代末期開始實施了民事審判為

5、提高審判效率，加速經濟糾紛的解決，“為經濟保駕護航”。從方式改革，其核心便是舉證責任制度。1991年頒布的民事訴訟法 64條正式頒布了可簡單表述為“誰 主張，誰舉證”的規(guī)定。這是舉證責任第一次在中國民事訴訟制度中被正式提出。但是該條款僅規(guī)定了提 供證據的義務，而并未規(guī)定無法證明自己提出的證據時的責任。即只要求作出提供證據的行為，而不要求 不做出這一行為時應承擔某種結果。（下稱意1992年最高人民法院作出了關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見 見）的司法解釋，該解釋對于由法院負責收集的證據進行了限制性規(guī)定，但該規(guī)定并沒有實質減輕法院 調查取證任務。真正有意義的是該意見針對特殊侵權訴訟規(guī)

6、定了六類由被告承擔舉證責任的情形。這 里的舉證責任，實際上已經包括了無法舉證則要被認定為侵權的不利后果，具備了結果責任的意義。1998年6月19日，最高人民法院通過了關于民事經濟審判方式改問題的若干規(guī)定（下稱規(guī)定）。這一司法解釋對法院調查取證范圍進一步進行了限制。該規(guī)定最大的變革就是增加了“上述證據經人 民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的責任”的規(guī)定。這意味著立法者 終于承認當法院和當事人一樣也存在無法取到足夠證據證明事實真相的情況，這時仍需根據一定規(guī)則對案 件做出裁判，這樣一來，就需要確定不利后果的承擔方。當法律規(guī)定應為舉證行為一方因無法履行該行為 而須承擔不利

7、后果時，行為責任和結果責任已經聯(lián)系起來。我國民事舉證制度至此已完成了一個重要的過 渡。2001年12月6日，最高人民法院又通過了證據規(guī)定。這個規(guī)定有兩個方面值得注意：第一個變化體現(xiàn)在將法院調查取證范圍規(guī)定得更為嚴格；而當事人申請法院調查取證的范圍與程序也有了明確和嚴 格的規(guī)定。第二個變化也是最具革命性的改革則是關于舉證責任的名義的規(guī)定，“當事人對自己提出的訴 訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足 以證明當事人的事實主張的，有負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。由此，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國的民 事舉證責任制度已具有鮮明的結果責任特征，已成為事實

8、上的結果責任。這一規(guī)定，也就成為我國民事舉 證責任模式從行為責任到結果責任變遷完成的里程碑。（二）舉證責任分配的概念及制度變遷確定了舉證責任的模式后，下一個問題便是舉證責任的分配。既然承擔舉證責任的一方將要負擔舉證 不能時的不利后果，那么舉證責任的分配便事關重大，對程序公正與實體公正的實現(xiàn)有重大價值。它涉及 到兩個問題。其一：因由當事人中的何方來證明。其二是證明何問題。和舉證責任一樣，舉證責任分配也可分為行為意義上的舉證責任的分配與結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任的分配指就某一待證事實的證明義務在當事人之間分配，它側重于對當事人舉證活動的引導；結果意義上的舉證責任指當某一待證事實真?zhèn)?/p>

9、不明時，決定由哪一方當事人承擔舉證不能的責任,它側重于對訴訟風險的分配。在兩種分配形式中，第二種分配是核心，起關鍵作用。對于舉證責任分配的標準，“誰主張，誰舉證”這一原則長期統(tǒng)治民訴學界。而隨著歷次司法解釋出臺，制度的變遷與理論變革相互作用逐步改變和完善了我國的舉證責任的分配制度。80年代我國審判方式改革之前，在超職權主義訴訟模式下,不存在舉證責任，自然也不存在舉證責任的分配。當事人提出自己的主張，然后就把舉證工作完全付之法官，如法官不能舉證證明事實真相的話,則無法做出判決，只能將案件拖延下去，而自己也可能會因案件久拖不決受到追究。也就是說，舉證不能的不利后果是由法官承擔的?？梢哉f是舉證責任分

10、配給法官而不是當事人。隨著民事經濟審判方式的改革，舉證責任制度建立起來，舉證責任的分配也隨之應運而生。1991年通過的民事訴訟法64條規(guī)定“誰主張，誰舉證”，促成了訴訟當事人對自己提出的主張積極取證和職權主義向當事人主義轉化。該條款雖然沒有承擔不利后果的規(guī)定，實踐中還是能在一定程度上督促當事人積極取證。1992年7月14日 最高人民法院印發(fā)的意見中，規(guī)定了在訴訟中，當事人對自己提出的主張,有責任提供證據，也規(guī)定了 6種具體情況下明確為由被告負舉證責任，這就是學界通常被稱為的“舉證責任倒置”，然而這些規(guī)定僅僅解決了某些具體情況下的舉證責任分配問題，一般情況下的舉證責任分配仍然沒有確定。在這種情況

11、下，我們迫切地需要對舉證責任的分配作出明確的規(guī)定以有效指導司法實踐。2001 年 12月21日最高人民法院公布了證據規(guī)定，這是我國第一部較系統(tǒng)針對民事訴訟證據問題作出的司法解釋。從規(guī)定中借鑒了其它大陸法系國家的做法。依據法律要件說確立了舉證責任的分配原則。1、第2條：當事人對自己提出的訴訟請求依據的事實或反駁對方訴訟請求依據的事實有責任提供證 據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。2、第4條：規(guī)定了 8種因特殊侵權而由被告負舉證責任的情形。3、第5、6條：對合同糾紛，代理權爭議、合同履行糾紛、勞動爭議等情況的舉證責任進行了明確的 劃分。4、第

12、7條：對于法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定和其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院 可根據公平原則和誠信原則，結合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。由于證據規(guī)定頒布止，以法律要件分類說為基礎并吸收了其它學說合理成分的一套舉證責任體系 在我國已得到初步的建構。1998年2月頒布的規(guī)定和 2001年12二、我國民事訴訟舉證責任分配制度存在的缺陷我國學者普遍認為現(xiàn)行的民事訴訟法、最高人民法院 月頒布的證據規(guī)定兩個司法解釋共同構成了我國舉證制度的分配規(guī)則。然而從現(xiàn)在看來，這三個規(guī)范 程度不同的存在著問題。（一）現(xiàn)行民事訴訟法未解決舉證責任分配問題我國民事訴訟法第 64條第三款規(guī)定“當事人對自己提

13、出的主張，有責任提供證據”，即“誰主 張，誰舉證”。一般認為，該規(guī)定確定了我國民事訴訟舉證責任分配的一般規(guī)則。人們的具體解釋是：原告對自己的主張，負有提供證據的責任；被告對自己的主張，負有提供證據的責任；訴訟中第三人對自己的 主張，負有提供證據的責任。“誰主張，誰舉證”的確具有樸素的自然情理，但是，它經不住法學理論和司法實踐的檢驗。其一：“誰主張，誰舉證”的主張是一個極不明確的概念。人們對“主張“一詞的識別標準不同，可以將當事人的主張按不同類別的標準進行劃分，如可將當事人的主張劃分為積極主張和消極主張，也可劃分為法律上的主張和事實上的主張。當案件事實“真?zhèn)尾幻鳌睍r，按照哪一個的主張分配舉證責任

14、？主張既可能是主張一定的“事實”，也可能是主張一定的“權利。若當事人主張的是一定的“權利，因權利表現(xiàn)為抽象的法律關系，抽象的法律關系不能通過證據加以證明，而只能通過證明該法律關系發(fā)生或存在的法律要件事實是否存在的基礎上，再由法官加以評價后作出判斷。其二：民事訴訟法第 64條規(guī)定的僅是提供證據責任 （行為責任）而沒有當事人違反該規(guī)定的法律后果（結果責任）。從上文所述民事舉證責任分配制度變遷可知，我國民事訴訟法并沒有規(guī)定結果責任。這與現(xiàn)代意義上的舉證責任都是背道而馳的。在司法實踐中沒有督促當事人為了自己的主張而去積極取證。法院也并沒有從繁重的舉證責任承擔者角色中解脫出來。其三：基于“主張”的不明確

15、性，實際上沒有涉及當事人對哪些事實負證明責任。我們知道，不同的規(guī)律關系由不同的法律要件事實構成，主張“權利”的當事人究竟應對那些法律要件事實提供證據加以證明，則是一個復雜的問題。以民事訴訟法第64條規(guī)定的“誰主張，誰舉證”來確定法律事實的舉證責任分配是不可能的。（二）、最高人民法院98年7月頒布的規(guī)定僅規(guī)定了結果責任,而仍未就舉證責任的一般分配規(guī)則做出規(guī)定。1998年7月最高人民法院規(guī)定第 3條第4項規(guī)定：當事人未能收集到證據的，由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。首次肯定了舉證責任，即舉證不能應承擔不利的后果，由此才完整的闡述了證明責任的概念。然而對于由當事人何方來證明，證明何種問題的

16、一般性分配規(guī)則在本司法解釋中仍然缺 失，這不能不說是一大遺憾。（三）最高人民法院證據規(guī)定仍然沒有解決當事人對哪些要件事實負舉證責任的問題。2款規(guī)定“沒有證據或證據不足以2001年12月最高人民法院證據規(guī)定第 2條第1款規(guī)定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的 事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”。第 證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。證據規(guī)定第一次完整表述了民事 證明責任的雙重含義，并且通過訴訟事實為中介，將舉證責任分配與民事實體法律規(guī)范緊密結合起來。這 是迄今為止司法實踐在確定舉證責任分配方面最為成功的一面。而事實上，該規(guī)則同樣存在著以下幾個問

17、 題。其一、對依據事實與依據要件事實沒有做區(qū)分。我們知道，對于有法律意義的民事責任構成而言，一般必須具有違法行為、損害事實、違法行為與損2條第2款即害事實間因果關系及違法行為人的過錯四個方面的“要件事實”。證據規(guī)定將訴訟證明的對象界定為“訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實”而非“要件事實”。那么從第 可推導出“只要當事人能提供相應證據且能證明其事實主張成立。則該當事人就不應承擔不利后果。而實 際上，當事人的訴訟請求或反駁對方訴訟請求的理由最終被法官評價為成立與否，與當事人的事實主張不定是同位的概念。即當事人的事實主張可能被法官認定為存在，但該事實對于證明當事人訴訟請求或理 由成

18、立卻不一定充分。在次此情況下，該當事人仍然要承擔舉證不能的法律后果。所以當實體法律規(guī)定要 件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，證據規(guī)定并沒有解決由誰對那些要件事實負舉證責任的問題。其二、證據規(guī)定第 2條第1款的反駁應該應只限于抗辯，而不應包括否定。反駁包括抗辯和否認，而只有基于抗辯才會產生舉證責任，僅僅是消極的否認并不承擔舉證責任，比 如在侵權訴訟中，原告人應就侵權責任的“四要件”事實承擔舉證責任。而被告人可能就“四要件”事實 中任何一要件否認。如果該被告人也要對否定某要件事實承擔舉證責任。那么，將得出原、被告雙方都要 對要件事實承擔舉證責任，其結果顯然是放荒謬的。其三、證據規(guī)定“沒有證據或證據不足以證明當

19、事人事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔 不利后果”中的“沒有證據”不管是指當事人不提供證據還是當事人根本沒有證據或無法提供證據，都屬難于證明待證事實，實則與“沒于提供證據責任的范疇?！白C據不足以證明”如果屬于證據的證明力過低, 有證據”一樣發(fā)生相同的效果，均無舉證責任適用的余地。只有雙方的證明力處于相持水平的對抗狀態(tài), 任何一方當事人的證據的證明力都不足以證明待證事實的摩擦，才存在適用舉證責任的問題?；谏鲜隼碛?，證據規(guī)定中確認舉證責任的分配規(guī)則應作出如下的限制性理解:首先：原告人就自己所提出的訴訟請求所依據的要件事實承擔舉證責任。其次：被告人就自己抗辯原告人的訴訟請求所依據的要件事實承擔

20、舉證責任。最后：當雙方當事人的證據的證明處于相持水平的對抗狀態(tài)，待證事實仍真?zhèn)尾幻鲿r，依據上述規(guī)則 作出裁決。三、對我國民事舉證責任分配標準的建議（一）舉證責任分配的學說舉證責任的分配是民事訴訟證據制度的核心問題，也是民事訴訟理論中最具爭議性的問題之一。國外 訴訟理論對舉證責任分配問題的認識，大致有兩種情形：一種認為在具體的訴訟過程中舉證責任分配錯綜 復雜，情況各異。因而事先很難指定一套分配舉證責任的標準，而只能針對案件事實的具體情況個別地做 出判斷，在確定具體事實的舉證責任應由哪一方當事人承擔時，法官應綜合考慮各種相關因素，包括：政 策、公平、證據距離、蓋然性、經驗法則、便利等。持這種觀點的

21、主要是英美法系國家的學者。另一種觀點則認為，盡管舉證責任問題異常復雜，但仍然有規(guī)律可循，通過研究，找出分配舉證責任餓統(tǒng)一標準不僅是必要的，而且是可能的。持這種觀點的，多為大陸法系國家的學者。具體歸類到學說上，大體可以分為兩大類一規(guī)范說和反規(guī)范說。1、規(guī)范說，又稱法律要件說。在德國居通說地位的是羅森伯格學說,;在日本則是特別要件說處于通說地位。羅森伯格將民法規(guī)范分為四大類:(1)權利發(fā)生規(guī)范：指能夠引起某一權利發(fā)生的規(guī)范(2)權利障礙規(guī)范：指在權利欲發(fā)生之初，與之對抗，使之不得發(fā)生的規(guī)范(3)權利消滅規(guī)范：指在權利發(fā)生之后與之對抗，將已發(fā)生權利消滅的規(guī)范。(4)權利排除規(guī)范：指權利發(fā)生之后，權利

22、人欲行使權利之際始發(fā)生對抗作用將權利排除的規(guī)范。在對法律規(guī)范做上述分類后。羅森伯格提出的分配舉證責任。原則是：主張權利存在的人，應就權利發(fā)生要件事實負舉證責任；否認權利存在的人，應對存在權利障礙要件、權利消滅要件或權利排除要件事實伏舉證責任。特別要件說將民事實體法中引起權利發(fā)生、變更、消滅的事實分為特別要件與一般要件：前者指與權利發(fā)生、變更、消滅有直接重要關系的事實如訂立合同、立遺囑、變更合同、免除債務等；后者則指普通存在于權利發(fā)生與變動時的事實，如有相應的民事行為能力、意思表示真實。該說在此基礎上提出的分配證明責任的原則是：主張權利發(fā)生或主張已發(fā)生的權利變更或消滅的當事人,只需對特別要件負證

23、明責任般要件事實則由否認權利發(fā)生、變更、或消滅的對方當事人負證明責任。2、反規(guī)范說：反規(guī)范說是在修正或否認法律要件分類說的基礎上提出的分配證明責任的新主張。主要包括以下三種學說:(1)危險領域說：該說以待證事實離哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定舉證責任的分擔。即使當事人對其所能控制的危險領域中的事實負證明責任。(2)蓋然性說：該說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性高低作為分配舉證責任的主要依據。把待證事實證明的難易作為分配證明責任的輔助性依據。(3)損害歸屬說：該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬作為分配證明責任的標準。反規(guī)范說指出了法律要件分類說的缺陷，并啟迪了分配責任標準的新思維，但它們在本身也存在著缺 陷。分配標準的多元化是該說主要缺陷，多元化意味著缺乏統(tǒng)一的分配標準。要由法官根據具體情形來決 定適用何種分配標準。而這樣做又難免會使證明責任的分配失去安定性和可預見性。(二)對我國民事訴訟證明責任分配標準的思考民事訴訟舉證責任分配在訴訟證明過程中的舉足輕重的作用及其在現(xiàn)階段存在的缺陷，都對確立舉證 責任的合理分配標準提出了迫切的要求。我國現(xiàn)行民事訴訟法及最高人民法院相關司法解釋對某些要件事 實的舉證責任作出了明確規(guī)定。例如證明規(guī)定對八種侵權行為、合同關系、合同代理權、合同履行糾 紛、勞動爭議等各種情況的舉證責任作出了規(guī)定。在法律