商業(yè)特許經(jīng)營過程中涉及的主要風(fēng)險(xiǎn)及法律責(zé)任

1、商業(yè)特許經(jīng)營過程中涉及的主要風(fēng)險(xiǎn)及法律責(zé)任北京市奕明律師事務(wù)所楊帆我國的商業(yè)特許經(jīng)營法律制度正處于逐步建立階段,尤其是商業(yè)特許經(jīng)營中法律責(zé)任問題研究還很欠缺,嚴(yán)重制約了我國商業(yè)特許經(jīng)營的健康發(fā)展。2007 年 5 月 1 日起實(shí)施的商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例（以下簡稱條例）對特許經(jīng)營當(dāng)事人、特許經(jīng)營合同、廣告宣傳、信息披露、監(jiān)督管理等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，對我國特許經(jīng)營業(yè)產(chǎn)生深刻影響， 具體來說商業(yè)特許經(jīng)營過程中涉及的主要風(fēng)險(xiǎn)及法律責(zé)任體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一、特許人違法經(jīng)營應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任為了避免有極個(gè)別執(zhí)法人員因罰款而罰款，我們認(rèn)為，對條例第二十四條第一款、第二十五條、第二十六條、第二十八條中規(guī)定的責(zé)令

2、改正、責(zé)令停止非法經(jīng)營或責(zé)令限期備案，商務(wù)行政主管部門應(yīng)當(dāng)首先書面責(zé)令違法行為人改正或停止非法經(jīng)營或責(zé)令限期備案， 對拒不改正或停止或期限屆滿不申請備案的，才可以沒收違法所得或處以罰款。（一）不按照要求進(jìn)行備案的責(zé)任條例第二十五條特許人未依照本條例第八條的規(guī)定向商務(wù)主管部門備案的，由商務(wù)主管部門責(zé)令限期備案，處1 萬元以上5 萬元以下的罰款；逾期仍不備案的，處 5 萬元以上10 萬元以下的罰款，并予以公告。商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法（以下簡稱備案辦法）第十五條特許人未按照條例和本辦法的規(guī)定辦理備案的，由國務(wù)院商務(wù)主管部門及特許人所在地省、自治區(qū)、 直轄市人民政府商務(wù)主管部門責(zé)令限期備案，處1 萬

3、元以上5 萬元以下罰款；逾期仍不備案的，處 5 萬元以上10 萬元以下罰款，并予以公告。對于特許人具備特許經(jīng)營條件，并已從事特許經(jīng)營活動，而未備案的情況，商務(wù)主管部門有權(quán)責(zé)令特許人限期進(jìn)行備案，并依據(jù)本條的規(guī)定進(jìn)行處罰。首先，對于特許人自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15 日內(nèi)，依照規(guī)定向商務(wù)主管部門備案，但是備案過程中特許人提交用于備案的文件、材料不充分，不能按期備案的，依據(jù)條例第九條和備案辦法 第十條第二款的規(guī)定，商務(wù)主管部門可以要求特許人在7 日內(nèi)補(bǔ)充提交文件、資料，若特許人在7 日內(nèi)未補(bǔ)充提交文件、資料，則商務(wù)主管部門將依法責(zé)令其限期備案，并處1 萬元以上5 萬元以下的罰款。其次，對于特許

4、人具備特許經(jīng)營條件，并已從事特許經(jīng)營活動，而未備案的情況，商務(wù)主管部門有權(quán)責(zé)令特許人限期進(jìn)行備案，并依據(jù)本條的規(guī)定進(jìn)行處罰。第三，對于特許人未按時(shí)、按條件進(jìn)行備案，或備案不合法的情況， 商務(wù)主管部門可以規(guī)定責(zé)令特許人限期進(jìn)行備案，并給予相應(yīng)的處罰。（二）違規(guī)收取特許經(jīng)營費(fèi)用的責(zé)任條例第二十六條規(guī)定，特許人違反本條例第十六條、第十九條規(guī)定的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，可以處 1 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處1 萬元以上5 萬元以下的罰款，并予以公告。特許人要求被特許人在訂立特許經(jīng)營合同前支付費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向被特許人說明該部分費(fèi)用的用途以及退還的條件、方式。對于特許人違反本條規(guī)定之行為，由

5、商務(wù)主管部門責(zé)令改正，并且可以選擇對特許人處1 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處1 萬元以上 5 萬元以下的罰款，并予以公告，罰款與公告合并適用。所謂情節(jié)嚴(yán)重，主要是指特許人以規(guī)避法律為目的惡意收取特許經(jīng)營費(fèi)用、嚴(yán)重超額收取特許經(jīng)營費(fèi)用等情形。（三）備案后不按照規(guī)定年報(bào)的責(zé)任條例第十九條規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)在每年第一季度將其上一年度訂立特許經(jīng)營合同的情況向商務(wù)主管部門報(bào)告。備案辦法第八條規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)在每年3 月 31 日前將其上一年度訂立、撤銷、續(xù)簽與變更的特許經(jīng)營合同情況向備案機(jī)關(guān)報(bào)告。根據(jù)條例第二十六條規(guī)定，特許人違反本條例第十六條、第十九條規(guī)定的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，可以處 1 萬元以

6、下的罰款； 情節(jié)嚴(yán)重的，處 1 萬元以上5 萬元以下的罰款，并予以公告。備案辦法第十六條規(guī)定，特許人違反本辦法第八條規(guī)定的，由備案機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以處1 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處1 萬元以上 5 萬元以下的罰款，并予以公告。這里的所謂情節(jié)嚴(yán)重，包括經(jīng)商務(wù)主管部門多次責(zé)令仍拒不申報(bào)、申報(bào)情況與事實(shí)嚴(yán)重不符等情形本條規(guī)定中所謂商務(wù)主管部門，是指對于違反本條規(guī)定從事商 業(yè)特許經(jīng)營活動的企業(yè)、其他單位和個(gè)人進(jìn)行處罰時(shí)，在管轄主體資 格上原則適用二級管轄，即國務(wù)院商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)對跨省、自治區(qū)、 直轄市范圍從事特許經(jīng)營活動的企業(yè)、 其他單位和個(gè)人的違法行為的 處罰；特許人所在地省、自治區(qū)、直轄市人

7、民政府商務(wù)主管部門負(fù)責(zé) 對本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的企業(yè)、其他 單位和個(gè)人的違法行為的處罰。（四）不按要求進(jìn)行信息披露的責(zé)任如果特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以 解除特許經(jīng)營合同。應(yīng)該注意的是，為了維持社會經(jīng)濟(jì)行為的穩(wěn)定， 合同可以解除的范圍不宜過大。因此，我們認(rèn)為，如果特許人隱瞞了 不重要的信息或在某些不重要的方面提供了虛假信息，并不一定導(dǎo)致合同可以被解除，而只有特許人提供虛假信息或隱瞞信息導(dǎo)致被特許 人的合同目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，被特許人才可以解除合同；否則特許人有 可能因?yàn)橐粋€(gè)小疏忽，致使其合同被特許人解除。盡管條例并未規(guī)定合同解除的后果，但是我們應(yīng)當(dāng)參

8、照我 國合同法第九十七條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履 行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原 狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。另一方面，還應(yīng)看到 如果特許人向被特許人披露的信息是不真實(shí)、 不準(zhǔn)確的，或有所隱瞞, 那么除了違反本條例的規(guī)定，特許人的行為還有可能構(gòu)成欺詐，違反了其他法律法規(guī)的規(guī)定。例如，我國合同法第五十二條就規(guī) 定一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，合同無效。在這種情況下，按照合同法第五十六條的規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。也就是說，如果特許人信息披露不準(zhǔn)確達(dá)到了欺詐的

9、程度，那么特許經(jīng)營合同按照合同法第五十六條應(yīng)是自始無效；但如果尚未達(dá)到欺詐的程度，合同法第九十七條的規(guī)定應(yīng)自合同解除時(shí)起無效。條例第二十八條規(guī)定，特許人違反本條例第二十一條、第二十三條規(guī)定，被特許人向商務(wù)主管部門舉報(bào)并經(jīng)查實(shí)的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處1 萬元以上5 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5萬元以上10 萬元以下的罰款，并予以公告。商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法第十條規(guī)定，特許人違反本辦法規(guī)定的，被特許人有權(quán)向商務(wù)主管部門舉報(bào)，經(jīng)查實(shí)的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處1萬元以上5 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5 萬元以上10 萬元以下的罰款，并予以公告。（五）推廣、宣傳中有欺騙、誤導(dǎo)的行

10、為的責(zé)任所謂推廣、宣傳費(fèi)，是指特許人為對特許業(yè)務(wù)進(jìn)行廣告宣傳和開展其他營銷活動而收取的費(fèi)用?？梢砸淮涡允杖。部梢远ㄆ谑杖??？梢曰诒惶卦S人總收入的百分比確定，也可以確定一個(gè)固定值。所謂欺詐行為，是指特許人故意告知被特許人虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使被特許人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。所謂收益宣傳，是指單個(gè)被特許人從事特許經(jīng)營確定性的利潤收入。特許人在推廣、宣傳活動中的“欺騙、誤導(dǎo)的行為”，即虛假宣傳行為。 廣告法明確規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾

11、有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白。同時(shí)，反不正當(dāng)競爭法亦規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，如果經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為引人誤解的虛假宣傳行為：(1)對商品作片面的宣傳或者對比的；(2)將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；(3)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。人民法院將根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、 發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。如以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以

12、造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。條例明確規(guī)定，禁止宣傳被特許人從事特許經(jīng)營活動收益的內(nèi)容。 盡管這樣的規(guī)定可能將一部分真實(shí)反映被特許人經(jīng)營收益的廣告亦排除在外，但鑒于目前該等虛假廣告的泛濫，被特許人該條規(guī)定做出禁止性規(guī)定，將更有利于保護(hù)被特許人的利益。如果特許人違反本條這一款的規(guī)定，則可能被工商行政管理部門處以 3 萬元以上10 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處以10 萬元以上 30 萬元以下的罰款，并將被予以公告；構(gòu)成犯罪的，將被依法追究刑事責(zé)任。二、特許人違法經(jīng)營可能承擔(dān)的刑事責(zé)任。商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例第二十七條規(guī)定，特許人違反本條例第十七條第二款規(guī)定的，由工商行政管理部門

13、責(zé)令改正，處 3 萬元以上 10 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處 10 萬元以上30 萬元以下的罰款，并予以公告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。特許人利用廣告實(shí)施欺騙、誤導(dǎo)行為的，依照廣告法的有關(guān)規(guī)定予以處罰。第二十九條規(guī)定，以特許經(jīng)營名義騙取他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)依照中華人民共和國治安管理處罰法的規(guī)定予以處罰。以特許經(jīng)營名義從事傳銷行為的，依照禁止傳銷條例的有關(guān)規(guī)定予以處罰。根據(jù)上述規(guī)定并結(jié)合我國刑法的相關(guān)規(guī)定，特許人違法經(jīng)營，可能涉嫌刑事犯罪，可能涉嫌的罪名有：合同詐騙罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪。1 、合同詐騙罪合同詐

14、騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物數(shù)額較大的行為。合同詐騙罪具有如下構(gòu)成要件：第一，本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即既破壞了市場秩序，也侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第二，本罪在客觀方面表現(xiàn)為在簽訂、履行合同中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。第三，本罪的主體是一般主體，自然人和單位均能構(gòu)成。第四，本罪在主觀方面是故意，并且以非法占有為目的。中華人民共和國刑法第二百二十四條規(guī)定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、 履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)

15、重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金； 數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的。2、非法經(jīng)營罪非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營罪具有如下構(gòu)成要件：本罪侵犯的客體是市場秩序。本罪在客觀

16、方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的主體是一般主體，自然人和單位均可構(gòu)成。本罪在主觀方面是故意，而且具有牟利的目的。對涉嫌商業(yè)特許經(jīng)營犯罪來說，該罪名主要強(qiáng)調(diào)未經(jīng)商務(wù)行政主管部門備案，違法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重的行為，它包括下列情形：第一，個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的（515萬為情節(jié)嚴(yán)重， 15萬以上為情節(jié)特別嚴(yán)重），或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的（1 5 萬為情節(jié)嚴(yán)重，5 萬以上為情節(jié)特別嚴(yán)重）；第二，單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上的（50100萬為情節(jié)嚴(yán)重， 100 萬以上為情節(jié)特別嚴(yán)重），或者違法所得數(shù)額在10 萬元以上的（1015萬為情節(jié)嚴(yán)重，15萬以上為

17、情節(jié)特別嚴(yán)重）；第三， 曾因非法從事商業(yè)特許經(jīng)營的行為受過2 次以上行政處罰又非法經(jīng)營的，非法經(jīng)營數(shù)額在2萬元以上的（210萬為情節(jié)嚴(yán)重，10 萬以上為情節(jié)特別嚴(yán)重）。中華人民共和國刑法第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處 5 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1 倍以上 5 倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5 年以上有期徒刑，并處違法所得1 倍以上 5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批

18、準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。3、虛假廣告罪虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件：本罪侵犯的客體是國家對廣告經(jīng)營的管理秩序。在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 所謂違反國家規(guī)定，是指違反廣告管理法規(guī)及國家的有關(guān)廣告的規(guī)章制度，主要指廣告法。本罪的主體是特殊主體，即必須是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，即廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或應(yīng)知廣告多虛假廣告，且虛假廣告會給用戶或消費(fèi)者帶來誤導(dǎo)，而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。過失不構(gòu)成本罪。根據(jù)刑法第二百二十二條、第二百三十一條的規(guī)定，犯本罪的，實(shí)行雙罰制，即對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員罪的， 處 2 年以下有期