物權(quán)行為中三重概念體系和語詞還原

1、物權(quán)行為中三重概念體系和語詞還原    整個物權(quán)行為理論中實(shí)際上包括了三重陳陳相因的問題：物權(quán)行為的獨(dú)立性；物權(quán)行為的無因性；物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性的關(guān)聯(lián)。這三個問題是相對獨(dú)立的：第一個問題是事實(shí)問題，第二個問題是價(jià)值問題，第三個問題是邏輯問題。在這篇短文里，筆者嘗試提出一點(diǎn)新看法，即結(jié)合法律行為和意思表示的基本理論探究物權(quán)行為理論，揭示物權(quán)行為理論與整個民法學(xué)體系的沖突以及物權(quán)行為理論中的不完備之處；運(yùn)用語詞還原方法，揭示財(cái)產(chǎn)權(quán)(債權(quán)、物權(quán))轉(zhuǎn)換的效率問題，這是一種關(guān)注事實(shí)而不是關(guān)注語詞的方法。 一、事實(shí)問題：物權(quán)行為的獨(dú)立性 我國民法學(xué)界對物權(quán)行為

2、的獨(dú)立性的爭議遠(yuǎn)不如對無因性的爭議大?？梢悦鞔_的是，從法律原義解釋的角度看，我國目前的民事立法都不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。 物權(quán)行為的獨(dú)立性之所以是一個事實(shí)性問題，是因?yàn)槲餀?quán)行為是通過當(dāng)事人的合意以及外在的表征形式體現(xiàn)出來的。只是對這種合意以及表征的獨(dú)立性有爭議而已。否定說的主要理由是，物權(quán)行為的合意已經(jīng)包含在債權(quán)行為的合意中了，因而不是獨(dú)立的。這一問題首先涉及判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。一般認(rèn)為，德國法在理論上確立物權(quán)行為的獨(dú)立性的目的在于，區(qū)分債權(quán)和物權(quán)的發(fā)生依據(jù)，這樣就保證了債權(quán)、物權(quán)(以及請求權(quán)、支配權(quán))這一分類的純粹性。但我認(rèn)為，更重要的是因?yàn)槲餀?quán)行為是客觀存在的，這一判斷的標(biāo)準(zhǔn)是法律行為理論。 從

3、德國法律行為理論發(fā)達(dá)史看，物權(quán)行為理論與法律行為是密切聯(lián)系在一起的。在德國，首先提出法律行為這一概念的是海瑟，哥廷根大學(xué)教授、海瑟的老師胡果高度評價(jià)了海瑟的研究。但使法律行為得以系統(tǒng)化、理論化的是胡果。限于資料，海瑟是否提出了物權(quán)行為理論，我不得而知，但胡果對物權(quán)行為理論的貢獻(xiàn)，卻為我國民法學(xué)界所忽視。德國法學(xué)家雅各布斯認(rèn)為，胡果是物權(quán)行為理論的真正創(chuàng)立者。薩維尼的弟子普赫塔認(rèn)為，胡果在物權(quán)行為方面的成就高于薩維尼。這一事實(shí)表明：物權(quán)行為理論與法律行為理論的創(chuàng)立是互為因果關(guān)系的。因?yàn)槲餀?quán)行為理論的建立使法律行為理論有可能和有必要建立。因?yàn)樵诤退_維尼時代，德國身分法上的法律行為很少，如果沒有

4、物權(quán)行為，法律行為的大廈就沒有根基。 我提出這一段知識譜系的原因在于，中國民法學(xué)界繼受的是德國民法學(xué)說，而德國民法學(xué)基本上沿襲了萊布尼茨沃爾夫以來的幾何學(xué)法學(xué)(即所謂理性法學(xué))，理性法學(xué)派基本上繼承了萊氏的方法，認(rèn)為法律規(guī)范是一個有等級位階的金字塔體系。因此，我們必須進(jìn)入其概念系統(tǒng)，才能夠真正理解德國法上的物權(quán)行為，也才能夠理解中國物權(quán)法理論。如果我們用法律行為的概念去分析交易中的交付(登記)階段，就會發(fā)現(xiàn)，在德國承認(rèn)交付是一個物權(quán)行為是再自然不過了：交付中移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意肯定是存在的，而這一合意的存在就可以認(rèn)定它是一個獨(dú)立的法律行為。因?yàn)?，在德國的理論體系中，判斷法律行為的主要標(biāo)準(zhǔn)有二：一是

5、存在意思表示；二是該意思表示具有法律意義，用拉倫茲和弗盧姆的話說，當(dāng)事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意的外在表示，這里既有合意，也有表示，所以交付當(dāng)然是一個法律行為。又因?yàn)榉尚袨橹皇且粋€抽象的類概念，它是對各種具體法律行為的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，構(gòu)成不同的法律行為。而交付中的移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意與買賣合同中取得債權(quán)的合意不同，因?yàn)閭鶛?quán)和物權(quán)不同(無論當(dāng)事人是否意識到)，因此它是一種獨(dú)立的法律行為。 需要特別指出的是，從交付中推導(dǎo)出物權(quán)行為的獨(dú)立性，與整個物權(quán)行為的理論是協(xié)調(diào)一致的。物權(quán)行為理論的一個基本內(nèi)容是形式性原則。實(shí)際上，這一形式性原則既包括了物權(quán)變動的形式性

6、要求，也包括了從物權(quán)變動的形式中推導(dǎo)出物權(quán)合意的要求。而這一點(diǎn)，正是物權(quán)行為無因性賴以存在的根基(后文還有敘述)。 如果籠統(tǒng)地認(rèn)為，交付中的合意能為債權(quán)行為概括，因此不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的話，至少有兩個制度難以解釋：一是無權(quán)處分合同；二是單方物權(quán)行為。 我國合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定是目前爭議的焦點(diǎn)。對該條的權(quán)威解釋是，該條所稱的“合同”是指買賣合同，即債權(quán)合同。這一解釋相當(dāng)于在合同的成立、生效要件上附加了一個條件，即行為人在訂立債權(quán)合同(合同法不承認(rèn)物權(quán)合同)時必須具有處分權(quán)，否則合同效力待定。這種解釋會引發(fā)理論上和實(shí)踐中的難題：即把一些本來有效的合同解釋為效力未定合同。如連環(huán)買賣合同

7、、將來之物的買賣合同，尤其是將來之物的買賣合同，這種合同在訂立時，標(biāo)的物根本不存在，標(biāo)的物不存在，自然不存在所有權(quán)，不存在所有權(quán)當(dāng)然沒有處分權(quán)。但沒有人認(rèn)為，這些合同因?yàn)樘幏謾?quán)的欠缺而屬于效力待定的合同?？梢?，權(quán)威解釋與合同法有關(guān)合同生效要件(第25條)的規(guī)定矛盾。而且，在整個合同法體系中，這種解釋也與合同法第135條(出賣人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù))以及第150條(出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任)不協(xié)調(diào)，也與私法自治原則矛盾。 如果說有一個事實(shí)使所有法系都不得不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性問題的話，那就是單方物權(quán)行為。典型的是物權(quán)的拋棄，即所有人以意思表示放棄自己特定的所有權(quán)的行為。拋棄行為放棄所有權(quán)意思的外在表示

8、，而且放棄處分的是所有權(quán)，按照前文判斷法律行為的標(biāo)準(zhǔn)，這一行為毫無疑問是法律行為。而且，這種法律行為不是債權(quán)行為，而只能是物權(quán)行為，因?yàn)樗l(fā)生的是物權(quán)法上的法律效果，而不發(fā)生任何債權(quán)法上的效果。 薩維尼在提出物權(quán)行為理論時，還有一個考慮，即承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性有助于捍衛(wèi)全面 的私法自治原則，。因?yàn)樗旬?dāng)事人之間的物權(quán)變動歸結(jié)于當(dāng)事人之間的自由意思，這樣就克服了物權(quán)變動形式給當(dāng)事人帶來的法律強(qiáng)制。這一理由不具有說服力，因?yàn)榘盐餀?quán)變動的結(jié)果處理為債權(quán)行為的效力也沒有否定當(dāng)事人的意思自治。 王澤鑒先生認(rèn)為，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的“物權(quán)法草案學(xué)者建議稿”在物權(quán)變動模式上創(chuàng)設(shè)了“物權(quán)變動與其原因行為

9、的區(qū)分原則”，“可資贊同”。采取獨(dú)立的物權(quán)行為，并且將其有因化，雖然具有概念化、體系構(gòu)成的功能，但其實(shí)際效果與“中國模式”相同，因此，另創(chuàng)一個物權(quán)行為似屬多余。而我以上的分析表明，在大陸法系的民法學(xué)理論和制度下，不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性是很難做到的。事實(shí)上，關(guān)于物權(quán)變動的立法，祖國大陸與我國臺灣地區(qū)的規(guī)定基本上沒有差別，而我國臺灣地區(qū)學(xué)者一致認(rèn)為臺灣地區(qū)立法承認(rèn)物權(quán)行為。這個例子也說明了立法不可能否認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。 二、價(jià)值問題：物權(quán)行為的無因性 我國學(xué)者對物權(quán)行為理論批判的彈藥主要集中在無因性理論上，其主要理論資源是赫克運(yùn)用利益法學(xué)所做的分析。這里我提出幾個無因性理論中的矛盾問題，求教于同

10、仁。 (一)無因性適用的范圍 無因性理論的基本要求是，債權(quán)行為的瑕疵不能影響物權(quán)行為的效力。原因就在于物權(quán)行為與債權(quán)行為是分離的(即分離原則)，物權(quán)行為是債權(quán)行為之外的一個獨(dú)立行為。無因性理論中實(shí)際上隱含了這樣一個推定：即無論交付、登記合意的真實(shí)情況如何，從交付和登記這種外在的形式中都可以推出物權(quán)合意以及物權(quán)行為(所以物權(quán)行為一開始就與登記制度有千絲萬縷的聯(lián)系)，這也是物權(quán)行為形式性原則的內(nèi)容之一。但是，如果我們把物權(quán)行為置于法律行為的體系中，就會發(fā)現(xiàn)，無因性理論與法律行為和意思表示的基本原理有內(nèi)在矛盾?？梢哉f，德國民法學(xué)界之所以會出現(xiàn)“瑕疵同一”理論，多少與這一問題有關(guān)。 下面我們看看這種推

11、導(dǎo)過程與意思表示理論的矛盾。 在債權(quán)行為存在欺詐、脅迫時，物權(quán)行為的合意必然也會受到影響，尤其是在脅迫中，非常明顯可以斷定當(dāng)事人之間根本不存在物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意。在欺詐中，這種合意也是基于當(dāng)事人的意志不自由而成立的。按照薩維尼的說法，基于錯誤的交付，也是交付。實(shí)際上，這種交付并沒有構(gòu)成交付，比如約定交付的是A物，卻交付了B物，此時，當(dāng)事人之間并沒有對交付達(dá)成意思表示一致，因而并沒有成立物權(quán)行為，或者說成立了物權(quán)行為，但是可以依據(jù)意思表示錯誤規(guī)則撤銷。在上述幾種情況下，認(rèn)定當(dāng)事人之間存在法律意義上能夠成立的合意，采取的是表示主義的解釋。但是，根據(jù)私法自治的基本原理，只有無法采取意思主義解釋或者解釋失

12、敗后，才能夠采取表示主義。而一旦采取意思主義的解釋，就會認(rèn)定這種合意要么不存在，要么有瑕疵。而物權(quán)行為屬于法律行為的一種，瑕疵法律行為的規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)行為，這樣一來，物權(quán)行為的無因性理論就難以成立了。 依據(jù)無因性原則，在債權(quán)行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范或禁止性規(guī)范時，比如買賣毒品，物權(quán)行為也會因?yàn)檫`法而無效；在違反法律規(guī)定買賣黃金的情況下，因?yàn)楫?dāng)事人持有黃金是合法的，物權(quán)行為可以有效。債權(quán)行為違反公序良俗原則時，因?yàn)槲餀?quán)行為在倫理上的中立性(物權(quán)行為僅僅涉及物權(quán)的移轉(zhuǎn))，似乎應(yīng)該有效。但是，因?yàn)檫`反公序良俗的行為規(guī)制的對象絕不僅僅是債權(quán)行為，而且也包括這種結(jié)果(公序良俗原則一般僅規(guī)范法律行

13、為的原因，但不能絕對)，因此，物權(quán)行為也應(yīng)該無效。 可見，在法律行為和意思表示理論框架下，無因性適用的范圍很小，主要適用于債權(quán)合同解除的情形。但在這種情況下，承認(rèn)物權(quán)行為與否，處理的結(jié)果基本上是一致的。在這種情況下，不承認(rèn)物權(quán)行為無因性的國家，因?yàn)樗袡?quán)已經(jīng)發(fā)生了移轉(zhuǎn)，而所有權(quán)并不會因?yàn)楹贤慕獬肿詣踊謴?fù)原狀，因此，也應(yīng)當(dāng)適用不當(dāng)?shù)美?guī)則處理。這與適用物權(quán)行為無因性理論解決實(shí)際上是相同的。順便指出，無因性具有解釋基于給付產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美贫鹊淖饔?，但這里有一個邏輯上的悖論：因?yàn)槿绻姓J(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，那么在債權(quán)行為被撤銷或者無效后，因?yàn)樗袡?quán)的移轉(zhuǎn)是基于物權(quán)行為發(fā)生的，那么很難說取得

14、所有權(quán)沒有法律上的依據(jù)，德國民法采用了“給付原因”來解釋，最終還是回到了債權(quán)行為上。這一解釋在邏輯上是不能成立的。而不承認(rèn)物權(quán)行為的理論看起來好像很容易解釋這一問題，實(shí)際上不是這樣。因?yàn)槿绻J(rèn)為債權(quán)行為無效，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也無效的話，那么出賣人當(dāng)然就享有標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人也就不存在得利(除了占有利益之外)了。那么，這里成立的不當(dāng)?shù)美荒苁腔谡加械牟划?dāng)?shù)美皇腔谒袡?quán)的不當(dāng)?shù)美?。這確實(shí)是個“饒有趣味”的問題。 (二)物權(quán)行為保護(hù)交易安全的功能 雅各布斯教授認(rèn)為，物權(quán)行為理論創(chuàng)立時并沒有考慮交易安全，其目的僅僅在于解釋基于給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?。如果認(rèn)為物權(quán)行為是為了保障交易安全而設(shè)立的，

15、就有點(diǎn)“高射炮打麻雀”的味道了。關(guān)鍵問題還不在于此。我國學(xué)者反對無因性的一個理由是，動產(chǎn)的善意取得制度、不動產(chǎn)的公信力制度可以取代物權(quán)行為，起到保障交易安全的作用。這實(shí)際上是誤解了物權(quán)行為無因性的適用范圍。因?yàn)槲餀?quán)行為作為一種處分行為，必須以具有處分權(quán)為要件；而善意取得制度和公信力制度中，處分人都沒有處分權(quán)，因此其中的物權(quán)行為的效力待定，但法律為了保護(hù)交易安全，用強(qiáng)制性規(guī)范補(bǔ)正了其權(quán)源上的瑕疵。可見，物權(quán)行為無因性與善意取得、公信力制度的適用不同：物權(quán)行為保障的主要是連環(huán)交易中的交易安全，它以有處分權(quán)為要件；而善意取得和物權(quán)公信力保護(hù)出賣人無處分權(quán)的交易，不需要處分權(quán)。正是在這個意義上，我們才

16、能夠理解，在法制史上，善意取得制度與物權(quán)行為無因性出現(xiàn)的時間不同，兩者之間沒有必然聯(lián)系，也才能理解雅各布斯教授的觀點(diǎn)。 (三)物權(quán)行為無因性與法律的公正 在赫克的分析中，物權(quán)行為無因性對出賣人最為不利的情形是：(1)在買受人沒有完全履行合同時即破產(chǎn)或被強(qiáng)制執(zhí)行；(2)買受人將物處分給惡意第三人(移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或在物上設(shè)定他物權(quán)負(fù)擔(dān))。 這里有幾個問題值得我們思考。 首先，為什么我們很敏感地考慮到出賣人的利益，而不考慮買受人的利益3比如買方預(yù)先交了錢，但是沒有拿到貨物時，出賣人破產(chǎn)或被強(qiáng)制執(zhí)行時，買受人的金錢所有權(quán)也適用物權(quán)行為無因性原則；而且因?yàn)榻疱X所有權(quán)移轉(zhuǎn)上的特殊性，在占有轉(zhuǎn)移之后，就只能

17、夠作為一種債權(quán)請求償還了。這對買受人也同樣是不利的。因此，如果考慮到物的流通秩序，必須意識到，物權(quán)行為無因性承認(rèn)的是交易中的正常風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，對于票據(jù)行為的無因性，學(xué)者之間沒有任何爭議，其原因就在于，流通性是票據(jù)賴以存在的根基；這種流通性是受國家權(quán)力強(qiáng)制保護(hù)的。這里必須注意到法律中物的價(jià)值的變遷。自工業(yè)革命以來，技術(shù)的發(fā)達(dá)使產(chǎn)品極其豐富，甚至顛覆了傳統(tǒng)的富人、窮人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因此，物的價(jià)值也主要是交換價(jià)值，而不在于物本身的使用價(jià)值，正是在這種背景下，日本學(xué)者我妻榮會得出近代法上債權(quán)居于優(yōu)越地位的結(jié)論，這不是法律構(gòu)造的結(jié)果，而是社會變遷的結(jié)果。這就意味著，所有權(quán)在很大程度上已經(jīng)成了一種觀念性的

18、權(quán)利，人們對物的享有利益常?？梢詾榻疱X代替。那么為什么我們不促進(jìn)物的流通性呢?而物權(quán)行為的無因性的最大貢獻(xiàn)就在于此。 其次，對不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的認(rèn)識。依據(jù)赫克的分析，在破產(chǎn)程序(強(qiáng)制執(zhí)行程序，下同)中，因?yàn)椴划?dāng)?shù)美且环N債權(quán)，所以出賣人不能直接取回原物，而只能像其他債權(quán)人一樣，進(jìn)入破產(chǎn)程序請求債權(quán)清償。這有損于出賣人的利益。這里有兩個問題需要注意：其一，如果我們強(qiáng)調(diào)保護(hù)出賣人的利益，那么買受人的其他債權(quán)人的利益應(yīng)該如何保護(hù)?按照大陸法系的債權(quán)、物權(quán)理論，債權(quán)是平等的，何以出賣人對買受人的債權(quán)能夠轉(zhuǎn)化為具有優(yōu)先效力的物權(quán)?其他債權(quán)人(比如借款合同的債權(quán)人)就不能優(yōu)先保護(hù)?僅僅因?yàn)閭鶛?quán)的標(biāo)的物不同就

19、區(qū)別保護(hù)?其二，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的性質(zhì)。按照大陸法的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美颠€的是原物或者原物的變體(如損害賠償，基于該物產(chǎn)生的價(jià)值等，參見德國民法典第818條)。按照這一規(guī)則，如果原物存在，出賣人是可以請求返還原物的。此時，出賣人的這種請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的效力實(shí)際上是一樣的。如果原物不存在，出賣人當(dāng)然只能請求物的變體，即金錢債權(quán)。而此時，即使不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，因?yàn)槲锏膯适?，出賣人也無法主張物權(quán)請求權(quán)。 最后，出賣人將物處分給惡意第三人的，這一處分行為的效力如何?赫克以及傳統(tǒng)民法學(xué)理論都認(rèn)為，這一行為是有效的，因?yàn)橘I受人此時有權(quán)處分。但是，必須意識到，這與一條古老的法律原則不相容：法律不保護(hù)惡

20、意。在這種情況下，如果我們依然認(rèn)定買受人的處分行為有效，那就真正使法律不公平了。 實(shí)際上，物權(quán)行為無因性以及整個物權(quán)行為理論都與大陸法系一個最為基本的分類有關(guān)，即關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的債權(quán)、物權(quán)的分類。在所有權(quán)絕對的觀念中，對物權(quán)行為無因性的解釋難度很大。如果借用英美法財(cái)產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)或者部分產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)家所稱的產(chǎn)權(quán)概念，把物上的權(quán)利作為一組權(quán)利或者說是權(quán)利束(abundle of rights)，也就是完全擯棄了所有權(quán)的絕對性，就可以解釋這一問題，甚至還能在出賣人、買受人之間實(shí)現(xiàn)某種利益的衡平。因?yàn)槿绻袡?quán)相對于其他權(quán)利沒有絕對的優(yōu)越地位，那么在這些情況下，所有權(quán)實(shí)際上轉(zhuǎn)化成了一種同質(zhì)性的權(quán)利即債權(quán)，如合同請求權(quán)、侵權(quán)行為請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。關(guān)鍵問題在于，如何保障這種轉(zhuǎn)換的效率。這是一個很大的問題，也是我努力的一個方向。我的基本思路是，將大陸法系的法律思維中抽象化的概念和規(guī)則作一個簡單的還原，把它還原為具體的法律關(guān)系、社會事實(shí)，這實(shí)際上是一個語詞去蔽過程。惟有如此，才可能貫徹比較法上的功能主義原則，在大陸法和英美法之間作出有效率、有意義的比較。限于篇幅，這里不再展開。三、邏輯問題：物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的關(guān)系 中國民法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為的概念，但可以不承認(rèn)物權(quán)行為無