農村小產權房的物權變動

1、農村小產權房的物權變動以法院裁判引起的物權變動為視角丁宇翔 北京市第一中級人民法院 我國物權法第28條確定了基于法院法律文書而發(fā)生物權變動的情形。此規(guī)定從宏觀上考慮了法院在解決糾紛中可能對資源進行重新分配的實際情況，很好地緩和了物權變動公示要件主義過于嚴格的缺憾，值得肯定。但從微觀層面看，因法院裁判而引起的不動產物權變動在適用于具體法律問題時則需要各別考察。農村小產權房的物權變動問題，就是其中之一。一、基礎與前提：農村小產權房的原始歸屬(一)農村小產權房的界定農村小產權房是近幾年網絡上最為流行的詞匯之一，但對于什么是農村小產權房，大眾的理解并不完全一致，只有一個共識就是農村小產權房不能上市流通

2、，買賣農村小產權房是違法的。從現(xiàn)有的使用“農村小產權房”的不同語境看，該詞匯至少有以下幾種意義：一是指在農村集體土地上建造的房屋;二是指在農村建設用地上建造的房屋;三是在農村集體建設用地上由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或村委會單獨開發(fā)或聯(lián)合房地產開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設，并由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或村委會制作房屋權屬證書或者干脆沒有房屋權屬證書的房屋。前述三種理解，其范圍的寬窄程度各不相同，需要分別加以考察。依土地管理法第4條，我國實行嚴格的土地用途管制制度，土地被分為農用地、建設用地和未利用地三部分，農村小產權房只能是在農村集體的建設用地上建設的房屋，如果在農村的農用地上建設房屋，將被作為違法建筑而拆除。因此，在農用地上

3、建造的房屋不能屬于農村小產權房的范圍，前述第一種理解有誤。集體建設用地是指非農業(yè)目的的土地，主要包括宅基地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)用地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)用地及鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施用地。 1據(jù)此，在農村集體建設用地上建設房屋主要有三種情況：其一，是在農村村民的宅基地上建造的農戶自住房屋，簡稱農戶自住房;其二，是在鄉(xiāng)村企業(yè)事業(yè)單位建設用地上為了集體利益或進行經營而建造的房屋， 2簡稱鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房;其三，是在農村城市化過程中成片開發(fā)的用于農民自住并在一定程度上違法對外(本集體經濟組織以外)銷售的樓房，簡稱農村住宅樓。這三類房屋雖然用途有所不同，但均因其所占的集體土地使用權不得轉讓，也沒有政府房屋管理部門核發(fā)的房屋

4、產權證，從而不能進入房屋買賣市場進行自由流通， 3這是其本質特征。而這一特征使得它們與城市商品房可以完全自由流通的特點相比，具有保護力度“小”的弱勢，故而被形象地稱為“小產權房”。某些情況下，這種房屋即使有權屬證書，但也沒有房管部門蓋章，僅有鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或村委會的蓋章以證明其權屬，故又稱之為“鄉(xiāng)產權房”。前述第三種理解不能完全涵蓋具備上述本質特征的所有對象，是不周延的。因此，所謂農村小產權房在前述第二種意義上理解才是正確的。(二)農村小產權房的物權歸屬在物權法領域確定物權的變動需要首先確定靜態(tài)的物的歸屬關系，物權的歸屬是動態(tài)的物權變動的前提，只有從靜態(tài)角度確定了物的原始主體，動態(tài)的物權變動才有

5、意義。對于農村小產權房而言，現(xiàn)有的法律和政策都是限制其流通的。一般而言，農村小產權房只能在農村集體經濟組織內部進行流通，而不能向外轉讓。但是，這種對流轉的限制，并不是對農村小產權房物權的限制，時下有人認為小產權房就是沒有產權， 4是對農村小產權房的誤解。農村小產權房的物權主體因其用途的不同而有所不同。根據(jù)前面的論述可知，實踐中的農村小產權房包括三種，即農戶自住房、農村住宅樓、鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房。我國物權法第30條規(guī)定，因合法建造等事實行為設立物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。這表明，依合法建造等事實行為設立物權的，不需要登記就可直接發(fā)生物權效力。據(jù)此，就農戶自住房而言，申請了宅基地并在其上建造

6、房屋的農戶就是其權利主體。盡管農村宅基地不能算做遺產，不能繼承，但根據(jù)“地隨房走”的原則，繼承人對宅基地上所建造的房屋的繼承將會導致其對宅基地的繼承。 5因此，當該農戶的戶主死亡后，該房屋及其占用的宅基地使用權的物權將歸屬于其繼承人。就農村住宅樓而言，主要有兩種情況。一種是舊村改造過程中，村內原有的農戶自住房被拆除，在原自住房的宅基地上由村委會統(tǒng)一規(guī)劃建設、符合村鎮(zhèn)的土地利用總體規(guī)劃并且取得相關審批的僅用于農民居住的樓房，這種農村住宅樓在分配或出售給本集體經濟組織的農民之前，其物權歸屬于村集體經濟組織，由村民委員會統(tǒng)一行使權利。在分配或出售給本集體經濟組織農民之后，則各個農戶對其分配或購得的房

7、屋享有建筑物區(qū)分所有權。另一種是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會以“舊村改造”的名義單獨開發(fā)或聯(lián)合房地產開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設的除用于本集體經濟組織農民居住外還向外銷售的樓房，這種農村住宅樓只要符合鄉(xiāng)村的土地利用規(guī)劃，并且取得了相關的審批，在分配或出售給本集體經濟組織農民后，由各個農戶對其分配或購得的房屋享有建筑物區(qū)分所有權。向外銷售的部分則因這種買賣行為違反法律的強制性規(guī)定而不發(fā)生物權變動的效力。因此，這些違法向外銷售的樓房其物權仍然歸屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村集體經濟組織，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村民委員會統(tǒng)一行使權利。就鄉(xiāng)村企事業(yè)單位用房而言，其用地和建設只要經過合法的規(guī)劃審批，其物權都應歸屬于相應的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、學校等企業(yè)事業(yè)單位

8、。二、穿行于不變與可變之間：基于法院裁判的農村小產權房物權變動的范圍農村小產權房除了在農村集體經濟組織內部通過法律行為進行轉讓從而產生物權的變動外，還有一些物權變動是非基于法律行為做出的，基于法院的法律文書所生的物權變動即其著例。因為農村小產權房的限制流通，故而基于法院法律文書發(fā)生物權變動的情形就顯得比基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權變動的情形更有意義。(一)據(jù)以發(fā)生物權變動的法院法律文書的范圍基于法院法律文書發(fā)生物權變動的依據(jù)就是法院的生效法律文書。人民法院作出的法律文書包括判決、裁定、決定、調解書以及各種命令、通知等。其中，只有判決、裁定有可能從公法的層面對當事人的利益做出重新分配，因此，

9、這里的生效法律文書也主要是指生效判決、裁定。判決又可以分為給付判決、確認判決和形成判決。一般認為，能夠直接引起物權變動的法律文書限于法院作出的形成判決。 6所謂形成判決，又稱變更判決，是指變更或者解除雙方當事人之間某種既存的民事法律關系的判決， 7如分割共有財產的判決等。由于物權變動是物權在權利主體之間的重大變更，是對當事人之間既有的利益格局進行的重新調整，形成判決恰恰能起到這種效果。而確認判決是對既有利益格局的確認，給付判決是對現(xiàn)存利益格局的落實和鞏固，他們二者都不會改變現(xiàn)有的利益格局，不可能在當事人之間重新進行利益分配。因此，只有形成判決才可以產生物權變動的效果。關于調解書能否引起物權變動

10、的問題，有人認為，調解書雖然與確定判決有同一效力，但就物權變動事項所作的調解，尚無與形成判決同一的形成力，因此，不能直接引起物權變動。 8其實，調解書之所以不具有形成力，其深層次原因在于調解的性質。從我國立法、司法、法律理論及國民法律意識和法律素養(yǎng)的特殊背景看，訴訟中的調解具有當事人處分行為的私法性和法院審判行為的公法性這兩重屬性。其中，私法性應居于主導地位。 9這就決定了調解書在很大程度上有當事人意思自治的因素?？梢哉f，依調解書而發(fā)生的物權變動與依當事人法律行為而發(fā)生的物權變動靠得更近，而與基于法院形成判決發(fā)生的物權變動離得更遠。從這一意義上講，調解書的確不能直接引起物權變動。法院制作的裁定

11、通常情況下也不能直接引起物權變動。從實務來看，能夠直接引起物權變動的裁定主要是執(zhí)行程序中對不動產和有登記的特定動產拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。 10依據(jù)該拍賣成交裁定或以物抵債裁定取得的小產權房，其上原有的擔保物權及其他優(yōu)先受償權，因拍賣而消滅，依據(jù)該裁定取得小產權房有類似于物權取得方式中的原始取得的效力， 11與基于法律行為的物權變動不同。(二)法院裁判導致小產權房物權變動的情形其一，離婚判決中對共同共有的農村小產權房所作的分割。隸屬于農村集體經濟組織的農民自住房或住宅樓都屬于小產權房，當農民離婚時必然會面臨作為夫妻共同財產的小產權房的分割。經由法院的離婚判決，原屬夫妻共同共有的

12、小產權房將確定地發(fā)生物權變動。其二，法定繼承糾紛中對作為遺產的農村小產權房的分割判決。繼承有遺囑繼承和法定繼承之分，當事人因遺囑繼承發(fā)生糾紛涉訴時，只要遺囑是有效的，法院根據(jù)遺囑所作的分割遺產的判決實際上是對遺囑確定的新權利人的確認而已，此種判決不構成對法律關系的變更或消滅，因而不屬于因形成判決所導致的物權變動。當數(shù)個同一順序法定繼承人因法定繼承發(fā)生糾紛涉訴時，法院將依據(jù)繼承法的相關規(guī)定對數(shù)個同一順序繼承人所共同共有的小產權房遺產進行分割，這種分割的判決也將使小產權房確定地發(fā)生物權變動。上述小產權房根據(jù)法院裁判發(fā)生物權變動會導致其占用的宅基地也依據(jù)“地隨房走”的原則轉移到繼承人名下，但這并不意

13、味著小產權房所占用的農村宅基地可以作為遺產。在我國，宅基地能否作為自然人死亡時遺留的合法財產，應以一定的時間為界，農村應以1962年為界，在此之前是遺產，在此之后則不是遺產，因為在此之后土地收歸了公有。 12其三，農民因未履行給付判決確定的義務而被申請執(zhí)行時法院拍賣其非生活必需的小產權房所導致的物權變動。實踐中，不少農戶擁有不止一套小產權房，當他不履行給付判決確定的義務時會被申請強制執(zhí)行。于是法院可以依據(jù)民事訴訟法第220條之規(guī)定查封其部分小產權房。然后，法院將對查封的小產權房進行拍賣，拍賣成交后，法院做出拍賣成交裁定， 13此裁定將導致該小產權房的物權發(fā)生變動。其四，鄉(xiāng)村企業(yè)用房通過法院執(zhí)行

14、程序中的拍賣成交裁定所導致的物權變動。我現(xiàn)行法允許以農民集體所有的土地為資本要素出資， 14如土地管理法第60條允許利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等。那么鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在日常經營過程中難免會以其建設用地上的小產權房進行抵押。當債權屆滿不能受償時，抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。拍賣成交后人民法院將做出拍賣成交裁定，根據(jù)該裁定，小產權房的物權將發(fā)生變動。此處需要注意的是，根據(jù)我國物權法第201條之規(guī)定，實現(xiàn)抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。三、權利人與第三人利益的平衡：基于法院裁判而產生的小產權房物

15、權變動的法律效果(一)物權變動發(fā)生效力的時間依物權法第28條之規(guī)定，依法院裁判發(fā)生物權變動的，自法律文書生效時發(fā)生效力。但實踐中不同法律文書生效的時間不同，其引起的物權變動的具體時間也存在差異。就地方各級法院作出的且法律允許上訴的一審判決而言，當事人未在上訴期內提起上訴的，上訴期限屆滿，判決即發(fā)生法律效力，因該類判決引起的物權變動生效的時間應為上訴期限屆滿之日。最高法院作出的一審判決、中級以上法院作出的二審判決，一經送達立即生效，故該類判決引起的物權變動生效的時間應為判決送達之日。此外，根據(jù)最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定第29條之規(guī)定，不動產、有登記的特定動產或者其他財

16、產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移。(二)權利人再處分限制的排除依據(jù)物權法第31條之規(guī)定，如果是依照法院生效法律文書取得不動產物權，則再處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經登記，不發(fā)生物權效力。這被稱為“非基于法律行為取得的不動產物權再行處分的限制”。 15但對于農村小產權房而言，即使根據(jù)法院的生效法律文書發(fā)生物權變動，也不存在這一問題。因為非基于法律行為取得小產權房的，必須登記的再處分限制被排除了。這種再處分限制何以在農村小產權房的問題上就排除了呢?原因還在于物權法第31條之規(guī)定和小產權房自身的特殊性。物

17、權法第31條規(guī)定，依照法院生效法律文書享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經登記，不發(fā)生物權效力。該條的意思是說，如果法律沒有規(guī)定需要辦理登記的，即使未經登記也可發(fā)生物權效力。該條中“法律規(guī)定”之“法律”依體系解釋的方法， 16應解釋為嚴格意義上的法律，即僅指全國人大或其常委會通過的法律而不包括法規(guī)和規(guī)章。對于農村小產權房而言，至今沒有一部全國人大或其常委會通過的法律要求其進行物權的登記。雖然廣州市和廈門市的政府規(guī)章要求對小產權房進行物權登記， 17但這里的政府規(guī)章并非物權法第31條所指的“法律”。因此，經由法院裁判發(fā)生物權變動的小產權房，未經登記仍然可以再行處分。廣

18、州市和廈門市的政府規(guī)章對于小產權房的再處分限制只具有公法上的行政管理意義，充其量是管理型強制規(guī)范;不具有私法上阻斷處分行為效力的意義，不是效力型強制規(guī)范。 18(三)物權變動與第三人保護我國城市房屋和農村房屋實行不同的產權登記制度。城市房屋可以依法進行登記，取得房屋產權證書，而農村房屋的登記由于沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)的規(guī)定，各地做法不一，有的給予登記并發(fā)給產權證書， 19有的則沒有建立登記制度。不論是否需要登記，農村小產權房經由法院裁判而發(fā)生物權變動都是對既有權利的“顛覆”，這種物權的變動對于第三人而言并非毫不相干。當依據(jù)地方規(guī)章農村小產權房需要登記時，經過法院的裁判發(fā)生了物權的變動，新權利人依據(jù)

19、此生效判決(或裁定)即成為物權主體。但現(xiàn)實中，小產權房的變更登記往往不可能在法律文書生效后馬上進行。此時，如果原權利人將房屋轉讓給同一集體經濟組織的善意第三人，就會發(fā)生真正權利人和善意第三人之間的權利沖突問題。對此，應該嚴格審視該第三人取得小產權房的情形是否符合物權法第106條規(guī)定之善意取得的要件。具體而言，只要第三人受讓該小產權房時是善意的，以合理的價格轉讓，并且該第三人已經與原權利人辦理了變更登記手續(xù)，則該第三人將依善意取得制度取得該小產權房所有權。而真正權利人可以向已經喪失處分權的原權利人請求賠償損失。如果依據(jù)地方規(guī)章該小產權房無需登記，則只能以占有為其公示方式。在小產權房的物權依據(jù)法院

20、生效法律文書發(fā)生變動后，如果原權利人并沒有及時將對該小產權房的占有轉移給新權利人，而是擅自將該房屋出售給同一集體經濟組織的善意第三人，此時同樣會發(fā)生真正權利人和善意第三人之間的權利沖突問題。其解決方案仍然是看第三人是否符合善意取得的構成要件。不同之處在于，此時小產權房以交付為公示方式，那么，在其他條件相同的情況下，只要原權利人已經將該小產權房交付給了該善意第三人，則該第三人將依善意取得制度取得該小產權房所有權。(四)權利人的后續(xù)義務依物權法第28條，經由法院裁判發(fā)生物權變動的，自法律文書生效時發(fā)生效力。這意味著此種情況下的不動產物權不經過公示即可發(fā)生變動，這是物權變動登記要件主義的一個例外，但

21、它有其合理性。 20就農村小產權房而言，因其沒有建立全國統(tǒng)一的登記制度，一般不會沖擊不動產物權變動的登記要件主義。但在一些已經建立小產權房登記制度的地方，經由法院裁判的物權變動，雖然可以直接發(fā)生物權變動的效果，但基于行政管理上的考慮，還需要進行小產權房的變更登記。此時就會產生一個小產權房物權變動之后的后續(xù)問題，即由誰向登記機關提出變更登記的問題。從已經建立農村小產權房登記制度的廣州市來看，根據(jù)廣州市農村房地產權登記規(guī)定第7條和第12條之規(guī)定，應該由權利人進行申請。這種做法無疑是可取的，但應該更進一步強化權利人及時去登記機關登記的義務。因為法院裁判引起的物權變動大都通過形成判決做出，而形成判決具

22、有對世的廣泛效力， 21這種對世的廣泛效力在某種程度上借助于登記機關登記簿的公示作用才能貫徹到底。而已經被生效裁判確定為權利主體的人對于及時登記也有利益在其中，這樣可以避免小產權房被他人無權處分。但實踐中權利人可能會遲延去登記，因此應該強化權利人及時登記的義務。應予指明的是，法院在送達法律文書時應額外多交權利人一份，以備其到登記機關登記時交存?zhèn)浒?。另外，根?jù)原國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見第二部分第(八)項，宅基地土地登記發(fā)證到戶將在全國推行。而依物權法第155條之規(guī)定，已經登記的宅基地使用權轉讓或消滅的，應及時辦理變更登記或注銷登記。因此，即使小產權房本身不需要登記，但其占用的宅基地

23、使用權也必定要登記的。當法院裁判導致小產權房物權變動時，其占用的宅基地必然也發(fā)生變動。此時，仍然會有對小產權房占用范圍內的宅基地及時進行變更登記的后續(xù)義務。四、限制與流通的悖論：基于法院裁判的小產權房物權變動與法律的沖突鑒于農村小產權房無法辦理房屋管理部門核發(fā)的房屋產權證并且無法上市流通的特點，法院在裁判涉小產權房案件時會面臨一些困惑，因為法院的裁判很可能最終導致小產權房突破法律限制流通的禁區(qū)，而這有時又是難以避免的。(一)共有小產權房分割時導致小產權房突破流通限制司法實踐中經常有這種情形：甲為城市居民，出嫁給郊區(qū)農村乙，為了小孩上學的需要，甲的戶口沒有轉入農村，但甲在城市已沒有住房。后甲與乙

24、感情破裂訴請離婚，并請求對夫妻關系存續(xù)期間的兩套小產權房進行分割。此時，法院將面臨兩難處境：如果酌情將兩套小產權房分割，每人分給一套，則有違小產權房只能在集體經濟組織內部進行流通的法律意旨;如果將兩套小產權房都分給乙，則明顯有失公允。此種情況，法官如果選擇前者的方案，則判決結果就會導致小產權房流通到本集體經濟組織之外，突破法律對小產權房的流通限制。現(xiàn)實中，法官為了穩(wěn)妥可能回避實質問題而判決該兩套小產權房歸乙所有，而由甲對其中一套房屋享有居住權。但必須指出，這種回避是與法律所賦予的法官的審判職責相背離的，有拒絕審判的嫌疑，在有的國家，法官的這種回避行為可能以“拒絕裁判罪”被追訴。 22但在一些法

25、定繼承糾紛案件中，法官可能更少有選擇余地。比如：農民甲死亡后留有兩套小產權房，沒有遺囑，法定繼承人只有其子乙和丙。乙和丙大學畢業(yè)后都在外地工作，戶口早已遷出該村。后乙和丙為爭奪一套小產權房遺產而訴至法院。根據(jù)繼承法的一般原理，在法定繼承中，只要沒有繼承權喪失的情形，同一順序繼承人一般應平均分得遺產。至于數(shù)個繼承人與被繼承人是否屬于同一集體經濟組織，在所不問。前文已述，雖然宅基地使用權不能繼承，但房屋是可以繼承的，而根據(jù)“地隨房走”的原則，宅基地使用權也隨著小產權房的繼承轉移到繼承人名下。此種情況下，法院將不得不依據(jù)繼承法的相關規(guī)定把農村小產權房判給不屬于本集體經濟組織成員的乙或丙，并由取得房子

26、的一方給另一方補償。此時，法院的裁判將突破法律對小產權房流通的限制。(二)執(zhí)行程序中拍賣成交裁定或以物抵債裁定導致小產權房突破流通限制執(zhí)行程序中的拍賣是執(zhí)行機構根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，以公開競價的形式，將特定物品或者財產權轉讓給最高應價者的拍賣方式。 23拍賣過程中，有最高應價時，優(yōu)先購買權人可以表示以該最高價買受，如無更高應價，則拍歸優(yōu)先購買權人;如有更高應價，而優(yōu)先購買權人不作表示的，則拍歸該應價最高的競買人。在這種情況下，最后競拍成功的人成為買受人，根據(jù)拍賣成交裁定，該買受人將確定地成為小產權房的新權利人。而該新權利人往往可能并不是被拍賣的小產權房所在村的集體經濟組織成員。現(xiàn)行的執(zhí)行中的拍

27、賣大都實行法院監(jiān)督下的委托拍賣制度。 24在拍賣過程中，法院和拍賣機構決不可能對競買人進行限制，更不可能對競買人的身份進行調查。因此，難免會有將小產權房拍賣給非本集體經濟組織成員的情況發(fā)生。雖然土地管理法第63條對因破產、兼并而使鄉(xiāng)村企業(yè)用房占用的集體建設用地的流通留下了余地，但對于農戶自住房以及農村住宅樓等小產權房則沒有這種例外。因此，對于后兩者而言，拍賣成交裁定突破法律限制流通的禁區(qū)勢所難免。(三)檢討現(xiàn)行法律及政策的精神禁止農村小產權房基于買賣、互易等法律行為發(fā)生物權變動，其基本的價值取向在于貫徹和落實嚴格的土地用途管制制度，以保護耕地并嚴格控制耕地轉為耕地。因為，從1998年至2006

28、年，全國耕地面積已由19.45億畝減少到18.27億畝，平均每年減少1311萬畝。 25禁止農村小產權房的上市流通，在一定程度上有利于維護社會主義的集體土地所有制，防止集體土地的流失，但這種法律和政策有因噎廢食之嫌，因為耕地的保護有賴于土地管制制度的嚴格貫徹和其他相關配套制度的建立和完善。并且這種政策和法律上的良好愿望遭遇到司法處理時被大打折扣，因為基于法院裁判而導致的小產權房物權變動在一定程度上導致了法律和政策所不愿看到的結果。前文的分析表明，這種結果的出現(xiàn)絲毫不能歸咎于法院，甚至法院還在極力抵制這種結果的出現(xiàn)，但它根本無法避免。事實上，即使在基于法律行為而發(fā)生物權變動的場合，也無法完全避免

29、小產權房的流通。因為土地管理法第60條、63條允許破產、兼并、入股和聯(lián)營等四種集體土地的流轉方式。法律在禁止某種流轉方式的同時又允許另外的流轉方式，那么轉換一下方式，制作一個假入股、假聯(lián)營，真轉讓、真出租的合同并不需要多少法律智慧。 26由此可見，小產權房問題真正的癥結在于現(xiàn)行的農村集體土地流轉制度，要想克服法院裁判導致的小產權房物權變動與法律的沖突，根本的解決辦法應該是變堵為疏，逐步使集體建設用地流轉合法化。五、應對與設想：法律適用中的解釋和立法的創(chuàng)設因法院裁判而引起小產權房的物權變動在一定程度上沖破了法律規(guī)定，但用發(fā)展的眼光看，這種突破是無可指責的，因為那是司法對實際問題的理性應對。當然，

30、從維護法律的權威性上看，司法不應直接突破法律規(guī)定，而應通過合理地解釋法律，在法律規(guī)范(立法)的框架內正確裁判案件。有時，一個法律條文不足以形成一個完整的法律規(guī)范，或者法律條文內容有疑義，僅以法律之文義無法確定，則依賴法律之上下文推斷規(guī)范意旨，以確保法律體系完整順暢而無沖突。 27因此，可以考慮采取體系解釋的法律解釋方法，將土地管理法62條第4款、第63條結合起來解釋：法律只規(guī)定“農村村民出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準”，但并沒有禁止出賣、出租住房，因此，農村小產權房是可以買賣的?；诖耍?3條的真意是：農民集體所有的土地的使用權不得單獨出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設，當建造在農村

31、建設用地上的房屋出讓、轉讓時，該農村建設用地使用權一并出讓、轉讓。毋庸諱言，這種法律適用中的解釋難免有些牽強。在我國法官職業(yè)保障機制還不很完善的情況下，法官的這種解釋甚至可能導致其職業(yè)風險。但在我們不提倡通過強逼調解或迂回式判決回避實質問題的前提下，它無疑是司法中直面問題的最合理的解決辦法。長遠來看，從立法的層面，則應該順應新近頒布的城鄉(xiāng)規(guī)劃法所倡導的城鄉(xiāng)一元體制，正視農村集體土地使用權的財產性。在土地公有制的條件下，農村建設用地使用權可以不單獨成為交易的對象，但不應以此而否認農村建設用地使用權可隨房屋所有權的轉移而轉移，更不能為了禁止農村土地使用權的轉移而限制或禁止農村房屋所有權的轉移。因此

32、，可以考慮在立法層面將農村集體土地使用權的流轉設計為如下規(guī)范：農村集體土地使用權不得單獨轉讓、抵押，建造在農村集體土地上的住房轉讓、抵押的，農村集體土地使用權一并轉讓、抵押。注釋:1王衛(wèi)國：中國土地權利研究，中國政法大學出版社1997年版，第117頁。2洪學軍主編：房地產法原理精要與實務指南，人民法院出版社2008年版，第52頁。3根據(jù)我國土地管理法第43條、第63條之規(guī)定，國家目前只允許國有土地使用權的轉讓，而農村集體建設用地尤其是農村宅基地使用權的轉讓采取嚴格限制的態(tài)度。另外，2007年12月11日，溫家寶總理主持召開國務院常務會議強調：城鎮(zhèn)居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞房地產開發(fā)。但事實上，農村宅基地是否允許流通的問題是有爭議的，因為目前的法律和行政法規(guī)對農村宅基地的轉讓并無直接的允許或禁止性規(guī)定。參見張慶華著：土地物權疑難法律問題解析，法律出版社2007年版，第78頁。4參見：“小產權就是