企業(yè)登記：功能定位與制度完善(1)

1、企業(yè)登記：功能定位與制度完善(1)    關鍵詞: 行政許可/企業(yè)登記/市場準入/政府管制 內容提要: 我國企業(yè)登記制度的缺陷與對于法律技術、經濟規(guī)律與社會體制的理論把握偏差有內在的聯(lián)系。企業(yè)登記的性質考察難以得到統(tǒng)一結論，而功能分析才是擺脫理論迷思、進行制度建構的基點。應當順應從國家干預經濟為主到信息提供為主的功能轉變趨勢、貫徹設立登記與營業(yè)登記相分離的思路，完善我國企業(yè)登記制度。         企業(yè)登記是指依企業(yè)法和企業(yè)登記管理法規(guī)有關規(guī)定，當事人將應登記事項向工商機關提出申請，

2、工商機關審核合于規(guī)定便予以登記注冊，使所申請事項發(fā)生一定效力的活動。我國企業(yè)登記制度很不完善，學界對此已有較為廣泛的討論。不過，不論是企業(yè)登記的性質還是完善的具體措施，學界還沒有形成一個廣為認同的意見。在我們看來，雖然企業(yè)登記制度的完善必定與我國法律體制有關，但是對于企業(yè)登記制度的理性認識則不應局限于此，而相關的法律技術與經濟規(guī)律也至關重要。法律制度的完備性，是同我們對法律技術、經濟要求、社會體制的精準把握與合理運用呈現(xiàn)正相關系的，企業(yè)登記制度也不例外。      一、企業(yè)登記制度定性爭論的迷思    &

3、#160; （一）公法，還是私法？      自羅馬法以來，法律在理論上有公法與私法之分。那么，企業(yè)登記制度，到底是公法還是私法呢？對該問題的正確認識，關涉到企業(yè)登記制度的合理建構與商事活動的順利進行。然而，學界對此意見并不統(tǒng)一。      企業(yè)登記是經過當事人申請啟動的，由國家機關依據(jù)職權所作的一種行為。企業(yè)登記的目的在于確立企業(yè)行為的合法，體現(xiàn)了國家對商事主體參與市場活動的準入控制，是國家干預經濟活動的重要手段。所以，很多學者強調企業(yè)登記的公法性質1。   &#

4、160;  不過，理論上也不乏對企業(yè)登記制度的公法性有保留意見的看法。有學者認為，企業(yè)登記機關雖以國家機關的形式出現(xiàn)，但其在商業(yè)登記過程當中的行為與其他典型的行政行為有很大區(qū)別。企業(yè)登記實質是私法性質的商事主體制度的一個組成部分。登記的確與資格取得有關，但是就法律發(fā)展與實際看，登記與其說是權利取得的程序，不如說是一種義務。所以，登記行為的某種公法特征不能夠改變其私法的性質2。還有學者則直接把企業(yè)設立登記制度定性為私法，“與其將設立登記視為一種行政權的運作，勿寧視為一種民事法律行為民事許可”3。的確，企業(yè)登記需要經過行政機關，但是可以看做一種需要官署受領的意思表示4。 

5、60;        其三，同意決議的效力。根據(jù)美國公司治理原則§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應當承認董事利用公司機會的有效性，而由提起訴訟的原告承擔舉證責任。反之，如果董事未能適當履行披露義務，或者有關聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機會，否則原告可以主張撤銷該項決議，并同時追究董事侵占公司機會的責任。人民法院在認定公司機構所作同意決定的效力時，亦應當遵循類似的適用規(guī)

6、則。    注釋:  1美克拉克曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角M.劉俊海，等譯.北京：北京大學出版社，2007.  2PatK. Chew，Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine，67 North Carolina Law Review 435，1989.  3Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 The University

7、 of Chicago Law Review827，1989.  4Lewis D. Solomon，Alan R. Palmiter，Corporations：Examples and Explanations（3rd edition），Aspen Law& Business，1999.  5曹順明，高華.公司機會準則研究J.政法論壇，2004，（2）.  6英保羅.戴維斯.英國公司法精要M.樊云慧，譯.北京：法律出版社，2007.  7Delarme R. Landes，Economic Efficiency of the Corporate

8、 Opportunity Doctrine：In Defense of a Contextual Disclosure Rule，74Temple Law Review 837，2001.  8美弗蘭克.伊斯特布魯克，丹尼爾.費希爾.公司法的經濟結構M.張建偉，羅培新，譯.北京：北京大學出版社，2005.  9Franklin A. Gevurtz，Corporation Law，WestGroup 2000.  10呂來明.論商業(yè)機會的法律保護J.中國法學，2006，（5）.  11段威.公司治理模式論M.北京：法律出版社，2007. 

9、60;        其三，同意決議的效力。根據(jù)美國公司治理原則§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應當承認董事利用公司機會的有效性，而由提起訴訟的原告承擔舉證責任。反之，如果董事未能適當履行披露義務，或者有關聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機會，否則原告可以主張撤銷該項決議，并同時追究董事侵占公司機會的責任。人民法院在認定公司機構所作同意決定的效力時，亦應當遵循類似的適用規(guī)

10、則。    注釋:  1美克拉克曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角M.劉俊海，等譯.北京：北京大學出版社，2007.  2PatK. Chew，Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine，67 North Carolina Law Review 435，1989.  3Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 The University

11、 of Chicago Law Review827，1989.  4Lewis D. Solomon，Alan R. Palmiter，Corporations：Examples and Explanations（3rd edition），Aspen Law& Business，1999.  5曹順明，高華.公司機會準則研究J.政法論壇，2004，（2）.  6英保羅.戴維斯.英國公司法精要M.樊云慧，譯.北京：法律出版社，2007.  7Delarme R. Landes，Economic Efficiency of the Corporate

12、 Opportunity Doctrine：In Defense of a Contextual Disclosure Rule，74Temple Law Review 837，2001.  8美弗蘭克.伊斯特布魯克，丹尼爾.費希爾.公司法的經濟結構M.張建偉，羅培新，譯.北京：北京大學出版社，2005.  9Franklin A. Gevurtz，Corporation Law，WestGroup 2000.  10呂來明.論商業(yè)機會的法律保護J.中國法學，2006，（5）.  11段威.公司治理模式論M.北京：法律出版社，2007. 

13、60;        其三，同意決議的效力。根據(jù)美國公司治理原則§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應當承認董事利用公司機會的有效性，而由提起訴訟的原告承擔舉證責任。反之，如果董事未能適當履行披露義務，或者有關聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機會，否則原告可以主張撤銷該項決議，并同時追究董事侵占公司機會的責任。人民法院在認定公司機構所作同意決定的效力時，亦應當遵循類似的適用規(guī)

14、則。    注釋:  1美克拉克曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角M.劉俊海，等譯.北京：北京大學出版社，2007.  2PatK. Chew，Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine，67 North Carolina Law Review 435，1989.  3Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 The University

15、 of Chicago Law Review827，1989.  4Lewis D. Solomon，Alan R. Palmiter，Corporations：Examples and Explanations（3rd edition），Aspen Law& Business，1999.  5曹順明，高華.公司機會準則研究J.政法論壇，2004，（2）.  6英保羅.戴維斯.英國公司法精要M.樊云慧，譯.北京：法律出版社，2007.  7Delarme R. Landes，Economic Efficiency of the Corporate

16、 Opportunity Doctrine：In Defense of a Contextual Disclosure Rule，74Temple Law Review 837，2001.  8美弗蘭克.伊斯特布魯克，丹尼爾.費希爾.公司法的經濟結構M.張建偉，羅培新，譯.北京：北京大學出版社，2005.  9Franklin A. Gevurtz，Corporation Law，WestGroup 2000.  10呂來明.論商業(yè)機會的法律保護J.中國法學，2006，（5）.  11段威.公司治理模式論M.北京：法律出版社，2007. 

17、60;        其三，同意決議的效力。根據(jù)美國公司治理原則§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應當承認董事利用公司機會的有效性，而由提起訴訟的原告承擔舉證責任。反之，如果董事未能適當履行披露義務，或者有關聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機會，否則原告可以主張撤銷該項決議，并同時追究董事侵占公司機會的責任。人民法院在認定公司機構所作同意決定的效力時，亦應當遵循類似的適用規(guī)

18、則。    注釋:  1美克拉克曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角M.劉俊海，等譯.北京：北京大學出版社，2007.  2PatK. Chew，Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine，67 North Carolina Law Review 435，1989.  3Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 The University

19、 of Chicago Law Review827，1989.  4Lewis D. Solomon，Alan R. Palmiter，Corporations：Examples and Explanations（3rd edition），Aspen Law& Business，1999.  5曹順明，高華.公司機會準則研究J.政法論壇，2004，（2）.  6英保羅.戴維斯.英國公司法精要M.樊云慧，譯.北京：法律出版社，2007.  7Delarme R. Landes，Economic Efficiency of the Corporate

20、 Opportunity Doctrine：In Defense of a Contextual Disclosure Rule，74Temple Law Review 837，2001.  8美弗蘭克.伊斯特布魯克，丹尼爾.費希爾.公司法的經濟結構M.張建偉，羅培新，譯.北京：北京大學出版社，2005.  9Franklin A. Gevurtz，Corporation Law，WestGroup 2000.  10呂來明.論商業(yè)機會的法律保護J.中國法學，2006，（5）.  11段威.公司治理模式論M.北京：法律出版社，2007. 

21、60;        其三，同意決議的效力。根據(jù)美國公司治理原則§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應當承認董事利用公司機會的有效性，而由提起訴訟的原告承擔舉證責任。反之，如果董事未能適當履行披露義務，或者有關聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機會，否則原告可以主張撤銷該項決議，并同時追究董事侵占公司機會的責任。人民法院在認定公司機構所作同意決定的效力時，亦應當遵循類似的適用規(guī)

22、則。    注釋:  1美克拉克曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角M.劉俊海，等譯.北京：北京大學出版社，2007.  2PatK. Chew，Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine，67 North Carolina Law Review 435，1989.  3Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 The University

23、 of Chicago Law Review827，1989.  4Lewis D. Solomon，Alan R. Palmiter，Corporations：Examples and Explanations（3rd edition），Aspen Law& Business，1999.  5曹順明，高華.公司機會準則研究J.政法論壇，2004，（2）.  6英保羅.戴維斯.英國公司法精要M.樊云慧，譯.北京：法律出版社，2007.  7Delarme R. Landes，Economic Efficiency of the Corporate

24、 Opportunity Doctrine：In Defense of a Contextual Disclosure Rule，74Temple Law Review 837，2001.  8美弗蘭克.伊斯特布魯克，丹尼爾.費希爾.公司法的經濟結構M.張建偉，羅培新，譯.北京：北京大學出版社，2005.  9Franklin A. Gevurtz，Corporation Law，WestGroup 2000.  10呂來明.論商業(yè)機會的法律保護J.中國法學，2006，（5）.  11段威.公司治理模式論M.北京：法律出版社，2007. 

25、60;        其三，同意決議的效力。根據(jù)美國公司治理原則§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應當承認董事利用公司機會的有效性，而由提起訴訟的原告承擔舉證責任。反之，如果董事未能適當履行披露義務，或者有關聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機會，否則原告可以主張撤銷該項決議，并同時追究董事侵占公司機會的責任。人民法院在認定公司機構所作同意決定的效力時，亦應當遵循類似的適用規(guī)

26、則。    注釋:  1美克拉克曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角M.劉俊海，等譯.北京：北京大學出版社，2007.  2PatK. Chew，Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine，67 North Carolina Law Review 435，1989.  3Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 The University

27、 of Chicago Law Review827，1989.  4Lewis D. Solomon，Alan R. Palmiter，Corporations：Examples and Explanations（3rd edition），Aspen Law& Business，1999.  5曹順明，高華.公司機會準則研究J.政法論壇，2004，（2）.  6英保羅.戴維斯.英國公司法精要M.樊云慧，譯.北京：法律出版社，2007.  7Delarme R. Landes，Economic Efficiency of the Corporate

28、 Opportunity Doctrine：In Defense of a Contextual Disclosure Rule，74Temple Law Review 837，2001.  8美弗蘭克.伊斯特布魯克，丹尼爾.費希爾.公司法的經濟結構M.張建偉，羅培新，譯.北京：北京大學出版社，2005.  9Franklin A. Gevurtz，Corporation Law，WestGroup 2000.  10呂來明.論商業(yè)機會的法律保護J.中國法學，2006，（5）.  11段威.公司治理模式論M.北京：法律出版社，2007. 

29、60;        其三，同意決議的效力。根據(jù)美國公司治理原則§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應當承認董事利用公司機會的有效性，而由提起訴訟的原告承擔舉證責任。反之，如果董事未能適當履行披露義務，或者有關聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機會，否則原告可以主張撤銷該項決議，并同時追究董事侵占公司機會的責任。人民法院在認定公司機構所作同意決定的效力時，亦應當遵循類似的適用規(guī)

30、則。    注釋:  1美克拉克曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角M.劉俊海，等譯.北京：北京大學出版社，2007.  2PatK. Chew，Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine，67 North Carolina Law Review 435，1989.  3Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 The University

31、 of Chicago Law Review827，1989.  4Lewis D. Solomon，Alan R. Palmiter，Corporations：Examples and Explanations（3rd edition），Aspen Law& Business，1999.  5曹順明，高華.公司機會準則研究J.政法論壇，2004，（2）.  6英保羅.戴維斯.英國公司法精要M.樊云慧，譯.北京：法律出版社，2007.  7Delarme R. Landes，Economic Efficiency of the Corporate

32、 Opportunity Doctrine：In Defense of a Contextual Disclosure Rule，74Temple Law Review 837，2001.  8美弗蘭克.伊斯特布魯克，丹尼爾.費希爾.公司法的經濟結構M.張建偉，羅培新，譯.北京：北京大學出版社，2005.  9Franklin A. Gevurtz，Corporation Law，WestGroup 2000.  10呂來明.論商業(yè)機會的法律保護J.中國法學，2006，（5）.  11段威.公司治理模式論M.北京：法律出版社，2007.          其三，同意決議的效力。根據(jù)美國公司治理原則§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關的同意，均符合法律的規(guī)定，則法