淺析工程“掛靠施工”民事責任的承擔

1、淺析工程“掛靠施工”民事責任的承擔張翠英、謝繼功內(nèi)容摘要:當前，我國建筑施工領(lǐng)域“掛靠施工”現(xiàn)象極為普遍，業(yè)主對此往往是睜一只眼閉一只眼，由此引發(fā)的問題也越來越嚴重，最為突出的就是拖欠工程款帶來的農(nóng)民工上訪問題。本文從司法實踐角度出發(fā)，結(jié)合我國現(xiàn)有立法及法理，簡要探析工程“掛靠施工”行為在民事責任承擔方面的法律適用問題。關(guān)鍵詞:掛靠 分包 合同相對性 責任承擔 連帶一、工程“掛靠施工”概念及特征掛靠，是指企業(yè)或個人，掛靠有資質(zhì)的企業(yè)，承接經(jīng)營業(yè)務(wù)，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)，掛靠方向被掛靠企業(yè)上交管理費的行為。工程掛靠施工，是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人即掛靠人借用有資質(zhì)或

2、資質(zhì)高的施工企業(yè)被掛靠人的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧，一般具有如下特點：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。被掛靠人具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力。被掛靠人在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標后需要繳納的履約保證金或其他資金，均由掛靠人籌借并以被掛靠人名義繳納。掛靠人需向被掛靠人交納一定數(shù)額的“管理費”，并需承

3、擔被掛靠人派駐施工現(xiàn)場的幾個管理人員的工資。掛靠人的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。這說明就與被掛靠人的關(guān)系來講，掛靠人是獨立民事主體，與被掛靠人的民事法律地位是平等的。二、掛靠施工行為的法律效力及后果一掛靠施工行為是違法行為建筑法第29條規(guī)定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。合同法第272條規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。掛靠施工行為違反上述法律強制性規(guī)定，為違法行為。二掛靠施工行為產(chǎn)生的合同無效掛靠施工行為既擾亂了建筑管理市場秩序，也容易影響建設(shè)工程質(zhì)量。從標準建筑市場管理，保障建設(shè)工程質(zhì)量，促進社會主義市

4、場經(jīng)濟健康發(fā)展的角度看，應(yīng)對掛靠人以掛靠企業(yè)名義實施建設(shè)工程施工行為的效力持否認態(tài)度。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有以下情形之一的應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認定無效：二沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，掛靠人以掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。三法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得民法通則第五十八條規(guī)定：以下民事

5、行為無效：四惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；五違反法律或者社會公共利益的；無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第六十一條規(guī)定：民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條對掛靠施工行為更是做了最直接的規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資

6、質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。如前所述，掛靠施工行為違反了我國建筑法、合同法、民法通則以及相關(guān)司法解釋而無效。同時嚴重影響了我國對建筑工程領(lǐng)域的監(jiān)管，限制了該行業(yè)的發(fā)展，亦極大威脅到每個百姓的切身利益。依據(jù)民法通則第六十一條的規(guī)定，針對該無效民事行為的處理方式除返還因此取得的財產(chǎn)，承擔過錯責任以外，因此而獲得的利益應(yīng)當收繳歸國家。三、審判實踐中對掛靠施工民事責任的認定及利弊目前，我國司法實踐中對掛靠施工行為產(chǎn)生的民事責任，存在兩種截然不同的判決結(jié)果：第一種，判決被掛靠人單獨承擔民事責任，掛靠人

7、不承擔責任。二者之間的權(quán)益糾紛另案解決。第二種，判決掛靠人承擔民事責任，被掛靠人承擔連帶責任。筆者認為，第一種判法，免除了掛靠人的義務(wù)而加重了被掛靠人民事責任，也侵犯了權(quán)利人的權(quán)益，使得原本可以有兩個單位人共同承擔的責任，改由一個單位人承擔，削弱了權(quán)利人的權(quán)益保障。掛靠行為是雙方皆有過錯的違法行為，判決另案解決掛靠行為人之間的權(quán)益糾紛，不僅必然導(dǎo)致被掛靠人的權(quán)益無法實現(xiàn)，同時也是對司法資源的浪費，與我國節(jié)約型社會理念相去甚遠，也有悖于我國現(xiàn)行立法。第二種判法，既尊重事實，合理認定了行為人基于共同過錯行為應(yīng)承擔的責任，有利于保護第三人的權(quán)益，亦與現(xiàn)行法理以及現(xiàn)行立法相一致，提高了糾紛解決效率，能

8、較好的實現(xiàn)司法正義。四、掛靠施工民事責任承擔方式分析一外表上看，判決被掛靠人獨立承擔責任而掛靠人免責的法理依據(jù)為合同相對性、善意第三人和表見代理制度，似乎判決有據(jù)。但究其本質(zhì)，卻存在嚴重的適用法律不當。1、掛靠施工不適用合同相對性建筑法第29條、合同法第272條第3款以及國務(wù)院頒布的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條均對工程掛靠施工行為做了禁止性規(guī)定。關(guān)于掛靠施工合同法律效力，最高法關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條做了明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有以下情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認定無效：二沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”由此可見

9、，既然掛靠施工合同無效，掛靠人基于該無效合同而與實際施工人簽訂的非法分包合同當然無效。合同相對性原則的大前提是合同必須合法有效，從本案來看，實際施工人向被掛靠人A公司主張民事責任并無有效合同依據(jù)，因此合同相對性無從適用。2、掛靠施工不適用表見代理和藹意第三人制度合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”可見，表見代理的構(gòu)成要件之一為行為人無代理權(quán)。但實踐中，掛靠人正是有了被掛靠人的“授權(quán)”才得以成立項目部并以其名義獨立施工。只是因其與實際施工人訂立的分包合同違反了建筑法、合同法等法律法規(guī)的強制性

10、規(guī)定而無效。因此，從“已授權(quán)”角度出發(fā)，完全可以排除表見代理的適用，從而更毋須再進一步討論實際施工人是否為善意第三人了。3、從情、理分析，判決被掛靠人獨立承擔民事責任亦不適當。判決駁回權(quán)權(quán)利人對實際施工人的訴求，直接剝奪了其作為原告對實體權(quán)益的請求權(quán)。倘假設(shè)被掛靠人無力足額承擔其對權(quán)利人的民事責任，則權(quán)利人的合法權(quán)益是無法得到保障的，該判決實質(zhì)是對掛靠人過錯的赦免。由于是掛靠人實際組織工程施工，對其施工過程中發(fā)生的事情最為清楚。假設(shè)拋離了掛靠人，選擇由未曾參與工程實際施工的被掛靠人獨立承擔責任，被掛靠人無從質(zhì)證，法院無從查明事實。這與我國證明標準“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”原則也是相違背的。

11、筆者前年到山西平遙古鎮(zhèn)參觀，平遙縣衙這座古老建筑門楣上方，赫然橫掛著一塊牌匾：情理法。筆者很為這三個字動容，就在門口拍照留念。倘假設(shè)我們的審判法官對一些復(fù)雜的民事糾紛，能夠遵從古訓，站在情理法的角度認真探究，對孰是孰非應(yīng)當是不難判定的。二相比之下，由掛靠人承擔民事責任，被掛靠人承擔連帶責任，有現(xiàn)行法條及法理為依據(jù)，這一觀點亦被我國大量司法實踐所接受。1、掛靠施工民事責任主體確實認關(guān)于掛靠施工民事責任如何承擔，并無明確的法律規(guī)定。但最高法對如何確定訴訟主體作出了司法解釋，最高法關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法假設(shè)干問題的意見第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名

12、義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?？梢?，實際施工人將掛靠人列為被告有法可依，顯而易見，既然掛靠人作為被告適格，其承擔賠償是理所應(yīng)當?shù)??？梢?，假設(shè)判令掛靠人不承擔賠償責任，與我國現(xiàn)行立法是相悖的。2、掛靠施工的侵權(quán)問題侵權(quán)責任法第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。侵權(quán)責任要件有四：行為人有侵權(quán)行為；受害人遭受損害；侵權(quán)和損害之間存在因果關(guān)系；行為人存在主觀過錯。聯(lián)系實踐，首先，掛靠人與被掛靠人之間非法借用資質(zhì)進行掛靠施工，同時隱瞞事實與實際施工人簽訂無效的施工合同，導(dǎo)致施工人勞動力損失，是為典型的侵權(quán)行為；其次

13、，實際施工人因此付出勞務(wù)而無相應(yīng)回報，已經(jīng)產(chǎn)生損害結(jié)果；再次，施工人這一無合法依據(jù)保障的勞務(wù)付出正是由于行為人雙方的借用資質(zhì)掛靠施工行為，顯然存在因果關(guān)系；最后，行為人雙方明知借用資質(zhì)的掛靠行為違法而為之，存在主觀故意的過錯?？梢?，實踐中掛靠施工關(guān)于侵權(quán)的構(gòu)成要件全部符合，已構(gòu)成共同侵權(quán)。關(guān)于共同侵權(quán)的責任承擔方式，民法通則第一百三十條規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。侵權(quán)責任法第八條規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任?？梢?，即使從侵權(quán)角度出發(fā)，掛靠人與被掛靠人對施工人承擔連帶責任都是較為公平且有一定法理依據(jù)的?？偠灾瑨炜渴┕み@一違法行為

14、已經(jīng)存在多年，但該領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)定過于籠統(tǒng)原則，存在一定的法律空白。司法實踐中屢屢引發(fā)了諸多棘手又敏感的爭議，該行為的責任承擔方式只是我們在律師工作實踐中的體會之一。如果我國能在立法和司法解釋層面對此做出詳細規(guī)定，那么掛靠施工這一違法行為將會得到很好的控制，由此引發(fā)的法律問題亦能夠很好的解決。 several group number, then with b ± a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical err