建立有法律約束力的案例指導(dǎo)制度研究

1、建立有法律約束力的案例指導(dǎo)制度研究    摘要司法審判的可預(yù)期性低是我國司法實踐的一大痼疾,長期以來為人所詬病,在群眾中造成了對司法公正性的消極印象。我國一直以來以自己是成文法國家為由拒絕實施有法律約束力的案例制度,這是造成司法可預(yù)期性低的重要原因。在當前的司法改革中,我們應(yīng)該接受大陸法系和英美法系共同承認的判例規(guī)則,建立具有法律約束力的案例指導(dǎo)制度,以此規(guī)范法官自由裁量權(quán)和統(tǒng)一法律適用標準,從而最終提高司法可預(yù)期性。 關(guān)鍵詞司法審判;司法實踐;案例指導(dǎo)制度 作者簡介馮桂,廣西大學(xué)法學(xué)院黨委副書記,副教授,法學(xué)博士,碩士研究生導(dǎo)師,民商法專業(yè)帶頭人,廣西

2、南寧530004 中圖分類號D90文獻標識碼A文章編號1004-4434(2010)10-0078-05 最高人民法院在2009年度的工作報告中指出應(yīng)推行案例指導(dǎo)制度,重申了人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)提出的觀點,相對于我國司法實踐的實際需要,案例指導(dǎo)制度的建設(shè)明顯滯后。當前強化審判的可預(yù)期性、限制判決的隨意性,已經(jīng)成為司法改革必須解決的一大問題,案例指導(dǎo)制度能夠在這個方面發(fā)揮制度性作用。因此。建設(shè)有法律約束力的案例指導(dǎo)制度,應(yīng)當成為下一步司法改革的重要措施。 一、我國審判實踐中司法可預(yù)期性的缺失及其危害 (一)司法審判缺乏可預(yù)期性 由于各種原因,我國判決的隨意性比較大,統(tǒng)

3、一性比較低。相同或近似情節(jié)的案件在不同地區(qū)、不同法院往往得到完全相反的判決,甚至存在同一法院對相同案件判決自相矛盾的案例。同一法域內(nèi)同案竟不能同判,這對當事人和律師都帶來很大困惑,我國司法系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)亦對此表示擔憂。 長期以來情節(jié)近乎一致的案件卻在不同法院甚至同一個法院得到相悖的判決,這的確在很大程度上破壞了群眾對司法的信任。同案異判對司法系統(tǒng)的威信以及法官的公眾形象都產(chǎn)生了惡劣的負面影響。 (二)司法可預(yù)期性低推高社會糾紛解決成本 司法可預(yù)期性低導(dǎo)致群眾不愿意訴訟維權(quán),最終反而使社會糾紛解決成本更加高昂。司法審判在適用法律上統(tǒng)一性低、彈性過大,必然使當事人及其律師無法對案件審理結(jié)果作出合理預(yù)測

4、,從而降低部分當事人(特別是弱勢群體當事人)將訴訟提交法院審理的積極性。當事人不愿通過司法途徑解決糾紛,絕不意味著矛盾就此化解,它仍然會通過別的方式釋放出來。近年來我國群體性抗爭事件屢屢發(fā)生,為社會帶來極大不安定因素,其深層次的原因正是司法途徑對權(quán)利的救濟無力。平息抗爭事件將會耗費比走司法途徑高昂得多的社會成本,同時還會造成較為惡劣的社會影響。 較高的司法可預(yù)期性可以有效地減少賭博訴訟?；诳珊侠眍A(yù)期的審判結(jié)果,當事人和律師能夠?qū)Π讣鞒隼硇耘袛?。從一個理性人的角度出發(fā),有勝算的案件才值得起訴,沒有勝算的案件則應(yīng)放棄,無勝算而空耗成本的訴訟自然會被當事人放棄,從而實際進行的訴訟一般會是有一定把

5、握的訴訟。反過來說,如果當事人和律師缺乏合理判斷的依據(jù)則會促使他們進行賭博訴訟,不理會證據(jù)和適用法律是否足以支持主張都提起訴訟,以受理費為注博取勝訴判決。目前法院普遍案負過大,各級法官常常超負荷工作亦不能消化大量的案件,究其原因,部分正是有些企圖渾水摸魚的當事人提起賭博訴訟。 司法缺乏可預(yù)期性的另一個消極后果是阻礙替代訴訟方式的實施。訴訟是解決糾紛的可選方式中成本較高的一種,談判、調(diào)解和仲裁等替代訴訟方式的成本都更為低廉。然而當事人選擇替代訴訟方式是有一定前提的,即對法院的審判結(jié)果有相對確定的預(yù)期。在沒有確定預(yù)期的情況下當事人不會選擇進行談判、調(diào)解和仲裁,往往寧可選擇賭博訴訟。替代訴訟方式長期

6、在我國得不到推廣,沒有較強的司法可預(yù)期性作為支撐是一個主要原因。便宜的替代訴訟方式無法廣泛適用,當事人和律師不得不使用昂貴的訴訟方式,這大大增加了社會為糾紛解決付出的成本。 二、案例指導(dǎo)制度在我國司法實踐中的制度性價值和功能 (一)統(tǒng)一法律適用標準,提高司法可預(yù)期性 同案同判是司法公正的題中之義,也是群眾對司法工作的期盼,應(yīng)當成為司法改革追求的目標。要實現(xiàn)同案同判,實施具有法律約束力的案例指導(dǎo)制度不可避免。由最高院在每期的公報中公布典型案例,地方各級法院對相同或近似案件,按照或參照典型案例作出判決,判決違反最高院所公布的案例可以作為當事人上訴理由,并成為上級法院發(fā)回重審或直接改判的依據(jù),由此可

7、以做到相同案件相同判決。 通過案例指導(dǎo)制度,從最高院到地方法院,由上而下,下級法院的判決符合上級法院的判決,地方法院的判決符合最高院的判決,法律適用的統(tǒng)一性可以得到實質(zhì)性提高。當事人和律師在進行訴訟時,可以根據(jù)公報所公布的典型案例對自己的案件作出合理預(yù)期,在公報公布的典型案例對地方法院具有依照執(zhí)行的效力的條件下,這種預(yù)期的可靠性相對較高。根據(jù)公報公布的案例判決案件,應(yīng)可以很大程度上提高審判的法律適用統(tǒng)一性、降低判決的隨意性,前后一致的審判政策對說服當事人服判、化解當事人乃至社會公眾的不滿情緒方面都會有較好的效果。 (二)指引和限制法官行使自由裁量權(quán) 法官的自由裁量權(quán)在司法實踐中是一個敏感的問題

8、,從保證法律適用統(tǒng)一性的角度來說,應(yīng)當最大限度地限制法官自由裁量權(quán),當前社會公眾和理論界也都普遍傾向嚴格限制自由裁量權(quán)的行使,但從審判實踐角度來說,法官又不可能不擁有自由裁量權(quán)。在必須同時追求兩個價值目標的條件下,最佳的解決方案就是案例指導(dǎo)制度。我國司法審判中法官擁有較大自由裁量權(quán)的一個重要原因是法律依據(jù)在數(shù)量與質(zhì)量方面都不足,而案件的事實和條件復(fù)雜多變,法官往往不能從法律法規(guī)和司法解釋中獲得充分的指引,換言之,法官的裁判行為缺乏充分的監(jiān)督準則。 盡管經(jīng)過多年法制建設(shè),我國法律、法規(guī)、司法解釋及其他法律淵源在數(shù)和質(zhì)兩方面都有了長足發(fā)展,但面對實踐中層出不窮的新情況,還是令人深感依據(jù)不足。在法律

9、、法規(guī)和司法解釋不可能短期內(nèi)大量增加的情況下,應(yīng)當充分利用公報刊載典型案例的珍貴資源,讓典型案例具有實質(zhì)性的約束力,以對地方各級法院的審判行為進行指引。目前的方式是公布典型案例但不賦予案例法律約束力,這大大削弱了公布案例的價值,也浪費了公報的資源。 (三)有約束力的案例指導(dǎo)制度更具有針對性和靈活性 法律條文具有一定惰性,一旦固定下來就不斷與發(fā)展中的實踐脫節(jié)。案例指導(dǎo)制度能夠克服成文法的此種弱點,成為法典的有效補充。案例指導(dǎo)制度對司法實踐的發(fā)展具有較強的適應(yīng)性,當出現(xiàn)新情況時,有權(quán)公布典型案例的司法機關(guān)可以在總結(jié)下級法院審判經(jīng)驗、并經(jīng)縝密論證后,以指導(dǎo)性案例的方式,對新型案件應(yīng)當如何處理、如何適

10、用法律進行解答,以此對以后地方各級法院處理同類 案件進行指導(dǎo)。 三、有法律約束力的案例指導(dǎo)制度 (一)大陸法系國家的“確定判例原則” 我國現(xiàn)行的司法制度基本上否認案例的任何法律約束力,這種做法不僅與普通法系截然不同,而且也有悖于大陸法系的傳統(tǒng)做法。大陸法系雖稱成文法系,判例在絕大多數(shù)大陸法系國家中其實擁有很高的法律淵源地位,大陸法系和普通法系都承認判例的地位和功能,所異者僅在雙方看待判例效力的方式而已。 歐洲大陸國家在大革命后,逐漸在司法實踐中發(fā)展出自己的“先例原則”,即所謂的“確定判例原則”(Jurisprudence Constante)。在普通法系國家,根據(jù)先例原則(Stare Deci

11、sis),單個判例即可成為法官判決案件的法律依據(jù)。而在大陸法系國家,判例是次于成文法的下位法律依據(jù),當過往的系列判例已經(jīng)形成一貫的、確定的法理,那么法官應(yīng)當將其作為判決的依據(jù)。單個的判例沒有必然的約束力,法官將一系列判例作為一種具有說服力的法律依據(jù)在判決中適用。 “法律的發(fā)展孕育了確定判例原則,根據(jù)該原則,當過去的判例中存在充分的統(tǒng)一性時,法庭必須將這些過去的判例考慮在內(nèi)。單一的判例不對法庭產(chǎn)生約束力,也不會改變判例法。一旦判例法的統(tǒng)一性形成,法庭便將判例作為具有說服力的法律依據(jù),在作出判決時予以考慮。過去判例的統(tǒng)一性越高,判例法的說服效力越強?？捎^的權(quán)威效力由此產(chǎn)生于任何特定法律議題的統(tǒng)一的

12、判例鏈條。在現(xiàn)代法律體系中,確定判例原則被法國、德國、路易斯安那州,以及其他混合法域所采用。在法國,統(tǒng)一的判例鏈條或確定性判例是一種法律淵源?！?由此可見,大陸法系各國以“確定判例原則”來承認判例效力,與此相對照,我國絕對否認案例效力的做法不符合大陸法系傳統(tǒng)。 (二)英美法系的判例制度 判例制度是英美法系的典型特征,因此英美法系也稱判例法系。英國和美國都承認先例原則(Stare Decisis)。1966年英國上議院對先例原則的一段陳述充分體現(xiàn)了英美法系對判例的態(tài)度:“上院議員們認為先例的適用是決定什么是法律、及對單個案件如何適用法律的不可或缺的基礎(chǔ)。它至少提供了某種程度的確定性,個人據(jù)此可以

13、決定自己事務(wù)中如何作為,法律的有序發(fā)展也具有了基礎(chǔ)。然而,上院議員們認識到,過于嚴格的遵守先例可能導(dǎo)致特定案件中的不公正,并可能不合理的限制了法律的適當發(fā)展。因此議員們建議,修正他們當前的實踐,在正常遵守上院過去判決的約束力的同時,在正確的時候不遵守以前的判決。在這一過程中議員們會牢記,擾亂合同法、財產(chǎn)制度和財務(wù)規(guī)則的回溯性基礎(chǔ)的危險,以及刑法對于確定性的特殊需要?！?在承認先例原則的同時,美國法對先例采取了較英國法更為寬松的態(tài)度,美國人認為過于嚴守先例往往有害,在必要的時候應(yīng)當毫不猶豫地改革法律。在美國法中,下級法院當然要遵守上級法院的判例,終審法院應(yīng)當遵守自己以前的判例,但在合適的時候,法

14、院制定新的規(guī)則是被允許的。 (三)我國的案例指導(dǎo)制度 司法可預(yù)期性低不利于樹立法院的威信,也不利于建立群眾對法院和法官的信任。為確立和強化司法可預(yù)期性,應(yīng)當克服司法實踐當中的同案異判痼疾?！跋嗨瓢讣嗤袥Q(同案同判),則是司法公正的題中應(yīng)有之意。如何通過司法權(quán)的運作,借助對具體案件的審判,規(guī)范司法權(quán)運作程序,增強司法活動的社會效果,案例制度在我國應(yīng)運而生,并受到重視?！?中華法系是個強調(diào)判例作用的法系,清末變法后我國成為大陸法系國家但仍保持對案例的重視,新中國建立后我們對成文法的推崇被推高到無以復(fù)加的程度,以至于絕對的否認任何案例的約束力。成文法絕對化的直接后果是我國法院判決的案例之間沒有任

15、何約束力,同案不能做到同判,這不僅使法官的自由裁量權(quán)沒有得到有效限制,也使審判基本沒有可預(yù)測性可言,更使群眾對司法權(quán)威產(chǎn)生懷疑。 我國司法系統(tǒng)已經(jīng)認識到成文法絕對化的弊端并對此進行了一定的改革嘗試。最高人民法院自1985年起均定期在最高人民法院公報上發(fā)布案例,“最高人民法院歷來十分重視案例的指導(dǎo)作用。最高人民法院曾經(jīng)多次在向全國人民代表大會所作的最高人民法院工作報告中,強調(diào)要運用典型案例指導(dǎo)下級人民法院的審判工作”。地方各級法院出于實際工作的需要,也進行了一定案例指導(dǎo)工作的探索。最高人民法院還在人民法院的第二個五年改革綱要(2004-2008)(下稱二五綱要)中提出:“13、建立和完善案例指導(dǎo)

16、制度,重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件,規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！庇纱丝梢?最高院已經(jīng)認識到案例對一個國家司法體系的必要性。但迄今為止,案例指導(dǎo)制度改革還未獲得實質(zhì)性的進展。 四、我國應(yīng)建立具有法律約束力的案例指導(dǎo)制度 案例指導(dǎo)制度應(yīng)當具有法律約束力,指導(dǎo)性案例對各級法院都具有約束力,各省高院、中級法院和基層法院應(yīng)當遵守最高院公布的指導(dǎo)性案例,最高院亦應(yīng)遵守自己公布的案例。自1985年以來已經(jīng)定期通過最高院公報的方式公布典型案例,目的是地方各級法院參照適用以發(fā)揮

17、指導(dǎo)性功能,但僅此不足以約束各級法院的自由裁量權(quán),也不足以建立起具有較高可預(yù)期性的司法體系。應(yīng)當確立前案約束后案、上級法院所判之案約束下級法院所判之案、有法律約束力的案例指導(dǎo)制度。 案例不能僅具有理論指導(dǎo)價值或參照價值,案例既經(jīng)公布就應(yīng)當對下、對后具有約束力,否則公布案例有何價值可言?在一個國家的最高法院公報上公布案例而不發(fā)揮法律約束力,這是毫無意義的,也浪費了珍貴的公報資源。指導(dǎo)性案例必須具有對下和對后的約束力。只有公報所公布的案例對各級法院(包括最高院)都有遵照執(zhí)行的效力,這些案例才具有預(yù)測審判可能結(jié)果的價值,才具有約束各級法官自由裁量權(quán)的價值。因此,經(jīng)公布的指導(dǎo)性案例應(yīng)當?shù)韧谒痉ń忉?公布案例的法院及其下屬法院都必須遵循案例來審判同種案件。 所謂指導(dǎo)性案例的法律約束力,是指要求