關(guān)于缺陷產(chǎn)品的若干概念之研究

1、關(guān)于缺陷產(chǎn)品的若干概念之研究    關(guān)于缺陷產(chǎn)品的若干概念之研究    廖軍民，男，江西豫章律師事務(wù)所律師，碩士研究生，畢業(yè)于廈門大學(xué)法學(xué)院()    一、關(guān)于“產(chǎn)品”的含義界定    從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，產(chǎn)品是勞動生產(chǎn)物，是人類的勞動成果，是人們通過勞動手段對勞動對象進(jìn)行加工所形成的，適合人類生產(chǎn)和生活需要的一定勞動成果，同時產(chǎn)品也是人類存在和發(fā)展的物質(zhì)條件。而產(chǎn)品責(zé)任法意義上的“產(chǎn)品”，它是特定意義的產(chǎn)品，其本質(zhì)與商品應(yīng)該是一致的，因此，

2、產(chǎn)品責(zé)任法中的產(chǎn)品是生產(chǎn)者為交換而生產(chǎn)的進(jìn)入流通領(lǐng)域的物質(zhì)產(chǎn)品，但產(chǎn)品責(zé)任法中的產(chǎn)品比經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的商品的范圍要窄的，它通常是指經(jīng)過某種程度或方式加工用于消費(fèi)或使用的物品而不是泛指所有經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的商品。由于國別和語域的差異性，各國對產(chǎn)品的界定和立法例不盡相同。所謂的“產(chǎn)品”，在英美法上稱為Product(Products),在德國法上稱為Produkt(有時也稱Waren ),在日本法上稱為制造品，如此種種，不一而足。    （一）美國的立法例    美國1979年統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法（MUPL-ACT）第102條

3、（C）項將“產(chǎn)品”定義為：”指具有真正價值的，為進(jìn)入市場而生產(chǎn)、能夠作為組裝整件或作為部件、零件交付的物品。但人體組織、器官、血液組成成分除外。本法所稱的“相關(guān)產(chǎn)品”是指引起產(chǎn)品責(zé)任索賠的產(chǎn)品及其部件和零件。這說明，產(chǎn)品責(zé)任法中的“產(chǎn)品”一般應(yīng)符合以下條件：首先，必須具有價值，而且是“真正價值”，即具備使用消費(fèi)的功能，包括生產(chǎn)方面及生活方面的使用消費(fèi)。第二，必須為進(jìn)入市場流通而生產(chǎn)，或是為了通過商業(yè)渠道進(jìn)入流通領(lǐng)域而生產(chǎn)即用于貿(mào)易或商銷的物品。第三，用于非提供服務(wù)的情況。這一對產(chǎn)品概念的界定是很寬泛的。在美國，凡經(jīng)過某種程度某種方式加工處理的東西，包括任何可銷售、可使用、可移動的制成品，無論是

4、工業(yè)的還是農(nóng)業(yè)的，也不論是整件，部件還是原材料等，只要由于使用它或通過它引起了傷害，都可歸為發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任的“產(chǎn)品”范疇。不僅如此，隨著產(chǎn)品責(zé)任嚴(yán)格化趨勢的發(fā)展，美國產(chǎn)品責(zé)任中產(chǎn)品的概念擴(kuò)展到包括土地，產(chǎn)品法已適用于租賃、委托、頒發(fā)許可證及動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而絲毫不考慮財產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓。目前，正在出現(xiàn)將嚴(yán)格責(zé)任法適用于辦公室使用人的趨勢。有的法院把房屋和出租公寓視為產(chǎn)品。注釋：（美）杰里邁亞.約.斯皮雷斯：“美國產(chǎn)品責(zé)任方面的法律問題”載于法學(xué)譯叢1984年第4期。    （二 ）英國的立法例    1987年消費(fèi)者保護(hù)法（Co

5、nsume Protection Act）是英國現(xiàn)行的產(chǎn)品責(zé)任法，這使英國成為第一個頒布與歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令相一致的立法國家。該法第一條二款將產(chǎn)品定義為：“任何物品或電力，同時（根據(jù)本條3款之規(guī)定）包括組成另一產(chǎn)品的產(chǎn)品'，無論此產(chǎn)品是不是以零配件或原材料或者其他形式構(gòu)成前者?！边@里的“物品”依該法第45條（1）款，是指“物質(zhì)、生長的作物、附著于其他東西之上并于土地混為一體的東西和任何航空器、船舶和機(jī)動車輛”英國該法對“產(chǎn)品”的規(guī)定十分廣泛與詳盡的。該法所規(guī)定的產(chǎn)品不僅包括人工產(chǎn)品（制成品），而且也包括天然產(chǎn)品，如正在生長的農(nóng)作物（莊稼）；不僅包括通常意義上的動產(chǎn)，而且包括已合并到不動

6、產(chǎn)中的動產(chǎn)，如已組合的水泥、窗戶等等。不僅包括通常意義上的固定裝置，而且還包括添附的建筑物，如兒童游戲場的秋千和轉(zhuǎn)椅，運(yùn)送設(shè)備和器械等，以及通過帖附而安裝到土地上的裝置，如油井機(jī)，住房拖車等。注釋：埃里斯代爾.克拉克：產(chǎn)品責(zé)任，中譯本（黃列等譯），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1992年版，第57頁。    （三）德國的立法例    1989年德國的產(chǎn)品責(zé)任法第2條規(guī)定:“本法所稱、產(chǎn)品，是指任何動產(chǎn)，即使己被裝配在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)之內(nèi)，還包括電。但未經(jīng)初步加工的包括種植業(yè)、畜牧業(yè)、養(yǎng)蜂業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品在內(nèi)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品(初級農(nóng)產(chǎn)品)

7、除外，狩獵產(chǎn)品亦然?！?#160;   （四）挪威的立法例    挪威的有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的立法在一定程度上受到英國、德國的立法影響，挪威1988年產(chǎn)品責(zé)任法第2條中的“產(chǎn)品”指所有貨物或動產(chǎn)，包括自然產(chǎn)品或工業(yè)產(chǎn)品原材料或制成品，部分產(chǎn)品或最終產(chǎn)品以及組成另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)的部分的產(chǎn)品。    （五）丹麥的立法例    丹麥1989年產(chǎn)品責(zé)任法中產(chǎn)品是指所有動產(chǎn)，不論是制造物或是自然產(chǎn)品，而且也不論是否是另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)的一部分。  

8、;  （六）日本的立法例    在亞洲，日本是較早研究產(chǎn)品責(zé)任制度的國家，曾于1975年就提出了制造物責(zé)任法綱要試案，將產(chǎn)品定義為流通過程的一切物品，不論其為制造品或天然產(chǎn)品。但是，日本1994年正式頒布的日本制造物責(zé)任法第2條第1款則發(fā)生了較大的變化:“本法所稱制造物，指經(jīng)制造或加工的動產(chǎn)?！边@一定義顯然對試案中的定義作了明顯的限制，符合了各國普遍將天然產(chǎn)品排除在外的作法。    （七）國際公約對“產(chǎn)品”的界定    有關(guān)人身傷亡的產(chǎn)品責(zé)任公約也稱：斯特

9、拉斯堡公約該公約第2條規(guī)定：“為本公約之目的：產(chǎn)品，指所有的動產(chǎn)包括天然動產(chǎn)或工業(yè)動產(chǎn)，無論是未加工還是加工過的，即使是組裝在另外的動產(chǎn)內(nèi)或組裝在不動產(chǎn)內(nèi)”產(chǎn)品包括所有的動產(chǎn)。各國一般將房地產(chǎn)以外的財產(chǎn)稱為動產(chǎn)，但其范圍并不將蜂房作為動產(chǎn)。    產(chǎn)品責(zé)任法律沖突規(guī)則公約該公約是目前世界上唯一的產(chǎn)品責(zé)任方面的統(tǒng)一的沖突法公約，公約第2條規(guī)定：“產(chǎn)品”一詞包括天然產(chǎn)品和工業(yè)產(chǎn)品，無論加工的還是未加工的，也無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。無疑，這一規(guī)定使得產(chǎn)品的概念更加廣泛，包括了所有可以使用或消費(fèi)的有流通價值的物品。當(dāng)然有關(guān)的國際公約的規(guī)定還有許多在此不再冗述。 以

10、上大多數(shù)國家的產(chǎn)品責(zé)任法對產(chǎn)品的定義的差異是存在的，但其共同的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品的物質(zhì)屬性，即產(chǎn)品應(yīng)具備實(shí)物形式或辨認(rèn)形式。各國立法及有關(guān)國際公約對能引起責(zé)任的產(chǎn)品的界定不盡相同總的來講有以下分歧：是否限于加工的產(chǎn)品；是否限于動產(chǎn)；是否限于有形財產(chǎn)；以及關(guān)于特殊情況下的產(chǎn)品，智力產(chǎn)品、書籍等出版物、計算機(jī)軟件；血液及血液制品、人體組織及人體器官等。以上分歧可以給我國的產(chǎn)品召回立法提供借鑒。    二、我國對產(chǎn)品的定義    我國產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品的定義是“指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定。但是，建

11、設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定?！卑凑掌湟?guī)定，產(chǎn)品必須同時具備兩個構(gòu)成要件:首先，產(chǎn)品須是經(jīng)過加工、用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定;但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定?！卑凑掌湟?guī)定，產(chǎn)品必須同時具備兩個構(gòu)成要件:首先，產(chǎn)品須是經(jīng)過加工、制作。這就排除了未經(jīng)過加工的天然品(如原煤、原礦、石油、天然氣等)。其次，產(chǎn)品應(yīng)用于銷售，這又排除了經(jīng)營者通過試用、贈送、等方式進(jìn)入消費(fèi)者手中的這部分“產(chǎn)品”。以保護(hù)廣大消費(fèi)者利益為宗旨的產(chǎn)品召回制度值得首先做出探討。“產(chǎn)品”是否應(yīng)當(dāng)局對限于現(xiàn)在的產(chǎn)品定義

12、也是值得商榷的。    對于“流通”一說，該法只在第四十一條的生產(chǎn)者免責(zé)事由中提到，但并未作為對產(chǎn)品的一般性定義。很明顯，我國對產(chǎn)品的定義是較為狹窄的、不科學(xué)的。首先，其中規(guī)定產(chǎn)品須“用于銷售”不符合目前各國的基本作法。其弊端在于，產(chǎn)品進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域的方式隨著生產(chǎn)的發(fā)達(dá)而多樣化，不僅可以通過銷售，也可以通過促銷性質(zhì)的無償贈送、有獎贈送、免費(fèi)試用等多種方式實(shí)現(xiàn)使產(chǎn)品進(jìn)入市場成為流通物的目的。從表面上看，制造商、銷售商沒有直接獲得收益，但是這些商業(yè)活動是制造商、銷售商最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的手段。這樣一些物品因存在缺陷，對消費(fèi)者造成損害時，按照我國產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品的

13、定義，消費(fèi)者是無法尋求保護(hù)和救濟(jì)的。而且對于缺陷產(chǎn)品的受害者不應(yīng)當(dāng)限于消費(fèi)者本人，如賈國宇卡式爐爆炸案，受害者并非卡式爐的直接使用者。因此，我國非常有必要在建立產(chǎn)品召回制度時對如何界定產(chǎn)品予以重新審視。    綜觀世界各國對產(chǎn)品的界定在不斷的擴(kuò)大和完善，我國產(chǎn)品質(zhì)量法的“產(chǎn)品”該包括 初級農(nóng)產(chǎn)品。初級農(nóng)產(chǎn)品是被現(xiàn)行產(chǎn)品質(zhì)量法排除在“產(chǎn)品”的范圍之外的，排除初級產(chǎn)品的立法理由是初級農(nóng)產(chǎn)品易受自然環(huán)境因素的影響，其產(chǎn)生的潛在缺陷難以確定缺陷來源，而且農(nóng)產(chǎn)品沒有明確的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，即便明確了農(nóng)產(chǎn)品的缺陷，受害人也會因農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)者缺乏賠償能力，使得法律成為一紙空文

14、。但從現(xiàn)代各國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展來看，初級產(chǎn)品的生產(chǎn)受到人類的影響越來越大，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)已經(jīng)在很大程度上實(shí)現(xiàn)了規(guī)模化的大生產(chǎn)，生物技術(shù)也已廣泛運(yùn)用，如:轉(zhuǎn)基因食品的安全問題，糧食、蔬菜、水產(chǎn)品等含超標(biāo)農(nóng)藥或受到污染等到問題的出現(xiàn)也已經(jīng)給消費(fèi)者帶來了很大的危害，這一點(diǎn)和產(chǎn)品立法初期工業(yè)產(chǎn)品所處的社會環(huán)境基本相同，隨著社會的發(fā)展，把初級農(nóng)產(chǎn)品納入“產(chǎn)品”范圍已經(jīng)越來越迫切。智力產(chǎn)品、計算機(jī)軟件和書籍亦有可能造成損害。一般情形下，普通軟件是大批量生產(chǎn)和銷售的，并且廣泛運(yùn)用于工業(yè)生產(chǎn)、服務(wù)領(lǐng)域和日常生活中，與消費(fèi)者的關(guān)系十分緊密，如果某一軟件在設(shè)計、制作時存在缺陷，盡管通常不太可能造成身體上的傷害，但極有可能

15、給使用者、消費(fèi)者帶來經(jīng)濟(jì)上不可估量的損失。從而對社會效益造成的損害并不亞于甚至是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前者。書籍在閱讀或供消費(fèi)者使用時，尤其是那些具有指示說明類的書籍，如果存在缺陷也同樣會造成難以彌補(bǔ)的損失。血液制品。 血液制品則主要是從血液中抽取出有效成分，加工成治療用的如人血球蛋白制劑等產(chǎn)品，與血液產(chǎn)品不同，這類產(chǎn)品經(jīng)過了高度的加工處理，可以進(jìn)行大規(guī)模生產(chǎn)，同產(chǎn)品立法主要針對機(jī)械化的、批量生產(chǎn)的工業(yè)產(chǎn)品是相同的，應(yīng)當(dāng)和其它的工業(yè)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)同等視之。但應(yīng)嚴(yán)格限制血液產(chǎn)品，如，曾出現(xiàn)一些被收容的流浪兒童血液及器官被用作為產(chǎn)品進(jìn)行買賣，這樣又會引發(fā)其他更嚴(yán)重的法律問題，因此應(yīng)當(dāng)排除在外。但我國目前的具體情況及剛

16、剛起步的市場經(jīng)濟(jì)，我國的缺陷產(chǎn)品召回制度下的產(chǎn)品應(yīng)該盡可能在把握在適度的范圍之內(nèi)，而不宜擴(kuò)大化，這樣會極大的挫傷生產(chǎn)者和銷售者的積極性，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不利于產(chǎn)品召回制度的順利實(shí)施。    三、關(guān)于產(chǎn)品缺陷的定義    產(chǎn)品缺陷（defect）是產(chǎn)品責(zé)任得以成立的必備條件。從嚴(yán)格意義上講，產(chǎn)品責(zé)任乃產(chǎn)品缺陷造成消費(fèi)者人身傷害、財產(chǎn)損害而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，可以說沒有產(chǎn)品缺陷，就無所謂產(chǎn)品責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任法比較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)都非常重視產(chǎn)品缺陷概念的研究，各國產(chǎn)品責(zé)任法及國際公約對什么是“產(chǎn)品缺陷”多有規(guī)定。這種重視在

17、各國產(chǎn)品召回制度或產(chǎn)品責(zé)任法中有所體現(xiàn) 。    （一）外國法律及有關(guān)公約中的產(chǎn)品缺陷    1、美國    在美國，侵權(quán)法重述(第二版)第402條A款規(guī)定缺陷規(guī)定：“凡銷售有不合理危險的缺陷產(chǎn)品都應(yīng)對最終使用者或消費(fèi)者，因此遭受的人身或財產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任”。簡言之，是指產(chǎn)品中存在不合理危險性。其統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法對缺陷的界定更為詳細(xì)，規(guī)定產(chǎn)品缺陷是指:（1）產(chǎn)品制造上存在不合理的安全。（2）產(chǎn)品設(shè)計上存在不合理的不安全。(3)未給予警告或指示，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全。(4

18、)產(chǎn)品不符合產(chǎn)品銷售者的明示擔(dān)保，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全。斯特拉堡公約第二條第(3)款規(guī)定:“考慮到包括產(chǎn)品說明在內(nèi)的所有情況，如果一項產(chǎn)品沒有向有權(quán)期待安全的人提供安全，則該產(chǎn)品有缺陷。    歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令第6條規(guī)定:“在考慮了所有的情況后，若產(chǎn)品未給人們提供有權(quán)期待的安全程度，那么該產(chǎn)品就是有缺陷的。所應(yīng)考慮的情況包括:(1)產(chǎn)品的說明;(2)符合產(chǎn)品本來用途的合理使用;(3)產(chǎn)品投入流通的時間?！?#160;   2、英國    英國1987年消費(fèi)者保護(hù)法第3條（1）規(guī)

19、定：依本條下述規(guī)定，為本章之目的，如果產(chǎn)品不具有人們有權(quán)期待的安全性，該產(chǎn)品即存在缺陷；對于產(chǎn)品而言，安全性包括組合到另一產(chǎn)品中的產(chǎn)品安全性以及在造成人身傷害、死亡危險方面的安全性。（2）為上述（1）款之目的，在確定人們有權(quán)期待某項產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具有何種安全性時，應(yīng)當(dāng)考慮與產(chǎn)品有關(guān)的所有情況，包括：該產(chǎn)品被出售的方式和目的，產(chǎn)品的樣式，與產(chǎn)品有關(guān)的任何事項的警告與指示。可合理期待的產(chǎn)品的用途或可合理期待的與產(chǎn)品有關(guān)的用途。生產(chǎn)者向他人提供產(chǎn)品的時間。按本條規(guī)定，不得以后來提供的產(chǎn)品比以前的產(chǎn)品更安全的事實(shí)而推以前的產(chǎn)品存在缺陷。    3、德國 &#

20、160;  德國產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于產(chǎn)品缺陷的規(guī)定也非常明確，認(rèn)為一件產(chǎn)品如果不能提供人們有權(quán)期待的安全性，即為有缺陷的產(chǎn)品，并要求在判斷一件產(chǎn)品是否能提供人們有權(quán)期待的安全性時，還應(yīng)考查制造者對產(chǎn)品的期待。這種期待通過制造者發(fā)布的廣告、使用說明和產(chǎn)品使用的用途等形式來判斷。    4、我國法律中產(chǎn)品缺陷的定義    我國法律目前對產(chǎn)品缺陷沒有非常明確統(tǒng)一的定義。我國民法通則第一百二十二條規(guī)定:“因?yàn)楫a(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！逼渲?，產(chǎn)品質(zhì)量的含義

21、，按照國務(wù)院1986年發(fā)布的工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例中的規(guī)定:“是指國家有關(guān)法規(guī)，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及合同規(guī)定的對產(chǎn)品適用、安全和其它特性的要求?！眹鴥?nèi)標(biāo)準(zhǔn)體制依照1988年的標(biāo)準(zhǔn)法被劃分為:國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)四級。民法通則中規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)就包含了這四種。很顯然了我國民法通則在產(chǎn)品責(zé)任問題上采用了過錯責(zé)任原則。因?yàn)楦鶕?jù)第一百二十二條的規(guī)定，當(dāng)產(chǎn)品造成他人財產(chǎn)、，人身損害時，不一定承擔(dān)責(zé)任，只有存在質(zhì)量不合格的過錯時才承擔(dān)責(zé)任，這與無過錯責(zé)任中只要有損害就有責(zé)任的原則是不同的。但是問題是，當(dāng)某產(chǎn)品符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，卻仍然對消費(fèi)者造成損害時，消費(fèi)者就陷入了根據(jù)民法通則無

22、法獲得損害賠償?shù)睦Ь场?#160;   我國產(chǎn)品質(zhì)量法第四十六條規(guī)定:“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險;產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！边@種將“不合理的危險”和“國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”都作為判斷產(chǎn)品是否存在缺陷的雙重標(biāo)準(zhǔn)與民法通則第一百二十二條的規(guī)定的表述在基本精神上是一致的。產(chǎn)品質(zhì)量法 和 民法通則將產(chǎn)品缺陷與一定的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)直接聯(lián)系起來，并且都將產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作為衡量產(chǎn)品是否存在缺陷的首要標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，當(dāng)產(chǎn)品不符合標(biāo)準(zhǔn)，就有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任:反之，產(chǎn)品符合標(biāo)準(zhǔn)，就無過錯，不承擔(dān)責(zé)任。這

23、正如有學(xué)者指出的，“我國現(xiàn)行產(chǎn)品責(zé)任的實(shí)質(zhì)仍屬于過失的范疇。注釋但是“不合理危險”標(biāo)準(zhǔn)和“各種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”相互之間會發(fā)生沖突，不利于解決法律問題，即在實(shí)踐中，雖然符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但仍然具有危險的產(chǎn)品比比皆是。例如，曾廣受公眾關(guān)注的“龍膽瀉肝丸”事件就很能說明問題。“龍膽瀉肝丸”是一種在中國非常知名的中成藥，具有清熱去火的作用。但是，根據(jù)官方頒布的中國藥典的配方制成的該藥的主要成分中包含一種叫關(guān)木通的中藥，屬于馬兜鈴科，其所含的馬兜鈴酸對人體的腎臟具有很大的毒性。己經(jīng)有許多患者因服用該藥而得了嚴(yán)重的腎病:寡細(xì)胞性腎間質(zhì)纖維化尿毒癥。對于這些人的受到的損害，根據(jù)現(xiàn)行的法律關(guān)于產(chǎn)品缺陷的規(guī)定，這些受損害

24、者是難以獲得充分的有效的賠償?shù)摹Ｆ涓淳驮谟趯θ毕荻x采用了這種雙重標(biāo)準(zhǔn)。    本文認(rèn)為，有些產(chǎn)品雖然符合法定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但仍然對消費(fèi)者造成損害的產(chǎn)品，對標(biāo)準(zhǔn)制訂者應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則來承擔(dān)責(zé)任，即泛行業(yè)責(zé)任(Theory ofIndustry-Wide Liability。)該理論最早由美國佛羅里達(dá)州霍爾訴內(nèi)莫士股份公司案中提出。這是基于標(biāo)準(zhǔn)制定者對社會安全承擔(dān)責(zé)任的原則和利益平衡的原則。現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，產(chǎn)品的科技含量日益提高，消費(fèi)者對產(chǎn)品的了是相當(dāng)有限的，作為標(biāo)準(zhǔn)的制定者，社會對其具有相當(dāng)?shù)男湃危绻朴喺哌`背了這種信任，理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。.此

25、外，讓分散的處于中國法律中的產(chǎn)品缺陷弱勢的消費(fèi)者來承擔(dān)巨大損失不利于法律所追求的公平原則的實(shí)現(xiàn)，故本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由處于強(qiáng)勢的標(biāo)準(zhǔn)制訂者承擔(dān)責(zé)任。    四、產(chǎn)品缺陷的種類    各國對產(chǎn)品缺陷應(yīng)當(dāng)劃分若干種類的認(rèn)識是認(rèn)同的，有的國家立法明文規(guī)定，有的則沒有規(guī)定。但劃分不盡一致，眾說紛紜。歸納起來大致有以下幾種：    從法律角度看，產(chǎn)品的缺陷應(yīng)當(dāng)包括四種情況:第一，設(shè)計缺陷。指產(chǎn)品的設(shè)計存在著不合理的危險性，導(dǎo)致產(chǎn)品潛在危險的根本因素。第二，制造缺陷。指產(chǎn)品在生產(chǎn)制造過程中產(chǎn)生

26、的不安全因素。第三，指示缺陷。指產(chǎn)品的提供者對產(chǎn)品的危險性沒有做出必要的說明、警告或指導(dǎo)而對使用者構(gòu)成的不合理危險。第四，發(fā)展缺陷。指明產(chǎn)品投入流通時的科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)的而后又被證明確實(shí)存在的缺陷。我國產(chǎn)品質(zhì)量法第29條的規(guī)定，“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)(以下簡稱他人財產(chǎn))損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時規(guī)定了生產(chǎn)者的一定的免責(zé)事由，如果生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任:(一)未將產(chǎn)品投入流通的:(二)產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的;(三)將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的?！庇纱丝梢姡覈a(chǎn)品質(zhì)量法對能夠引起法律責(zé)任的缺陷

27、產(chǎn)品所界定的范圍是特定的:其一，要求這種缺陷是現(xiàn)實(shí)存在的，其二，因該缺陷已經(jīng)造成了人身、財產(chǎn)的損害。很顯然，這種界定沒有涉及潛在的以及發(fā)展中的缺陷的法律責(zé)任問題。而本文所論述的“缺陷產(chǎn)品”有其特定的含義。它既涉及己經(jīng)發(fā)生危險的產(chǎn)品-現(xiàn)實(shí)的缺陷，也包括這一批次、類型中還沒有發(fā)生危險的產(chǎn)品-潛在的缺陷。缺陷產(chǎn)品召回主要解決由于設(shè)計、制造及指示所造成的系統(tǒng)性缺陷，所以本文所指的“缺陷”涵蓋、適用的范圍更加廣泛。    除了以上缺陷種類外，還有其他提法，如包裝缺陷、倉儲或運(yùn)輸缺陷、修理缺陷等等。但大多國際標(biāo)準(zhǔn)主要將缺陷劃分為以下幾類：產(chǎn)品設(shè)計缺陷、產(chǎn)品制造缺陷（

28、生產(chǎn)）、產(chǎn)品指示（表示）缺陷。關(guān)于科學(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷（或開發(fā)缺陷、發(fā)展上的缺陷）應(yīng)承認(rèn)各國對此規(guī)定的差異。具體講：產(chǎn)品設(shè)計缺陷（defectindesign）指產(chǎn)品的設(shè)計存在著不合理的危險性，它往往是導(dǎo)致產(chǎn)品存在潛在危險的根本因素。設(shè)計缺陷一般由配方、處方的錯誤、原理的錯誤、結(jié)構(gòu)設(shè)計的錯誤等方面造成。具有危害的嚴(yán)重性（如據(jù)美國有關(guān)部門統(tǒng)計，僅在汽車小型節(jié)能化運(yùn)動中，每年要造成1300多人起死亡事故。）；判斷的困難性。國際上對此無統(tǒng)一的認(rèn)識和規(guī)定，而且各國的司法實(shí)踐中也無系統(tǒng)、明確的解釋，這使得設(shè)計缺陷標(biāo)準(zhǔn)難以把握，判斷起來比較難；而且難以在保險公司投保責(zé)任險。對于生產(chǎn)者來說產(chǎn)品設(shè)計缺陷可能是

29、壓倒一切的，會導(dǎo)致全部停產(chǎn)。潛在的索賠請求數(shù)量過多。如案例一：1956年Mattew v .Lawnlite Company案。原告馬修在看鋁制椅子，在試坐旋轉(zhuǎn)時，椅子回轉(zhuǎn)部分將原告的手指切斷。法官認(rèn)為，切斷手指的機(jī)構(gòu)裝置部分是椅子造成的必要部分，被告（制造者）應(yīng)在其危險部分裝上保護(hù)裝置加上適當(dāng)?shù)奶鬃痈采w，否則應(yīng)負(fù)設(shè)計缺陷的責(zé)任。制造缺陷，是指在產(chǎn)品的生產(chǎn)制造過程中出現(xiàn)的不合理的不安全。產(chǎn)品的生產(chǎn)制造是一個復(fù)雜的過程，在選擇材料、加工部件、裝配、包裝等程序中都可能出現(xiàn)問題，致使產(chǎn)品在某方面出現(xiàn)缺陷。如1966年美國內(nèi)華達(dá)州的Shoshone Coca-cola Bottling Co. v.

30、Dolinski一案中，一瓶叫squirt的飲料中有一只己經(jīng)腐爛的老鼠，這屬于在產(chǎn)品裝配中產(chǎn)生的缺陷。又如飛機(jī)的高度儀導(dǎo)致的飛機(jī)失事，是產(chǎn)品的零件致使產(chǎn)品具有缺陷。一般情況下，制造缺陷可以通過產(chǎn)品的技術(shù)規(guī)格，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)檢測出來。在美國、英國等發(fā)達(dá)國家，制造缺陷的情況不是最嚴(yán)重的產(chǎn)品缺陷，通常僅涉及某一產(chǎn)品或某批產(chǎn)品，生產(chǎn)者可以通過加強(qiáng)生產(chǎn)中的質(zhì)量控制來減少出現(xiàn)制造缺陷的可能。由于制造缺陷涉及的不是全部產(chǎn)品，制造者所承擔(dān)的召回負(fù)擔(dān)也相對較小。警示缺陷，制造者未以適當(dāng)?shù)姆绞较蚴褂谜哒f明產(chǎn)品的功能、使用方法和危險預(yù)防等事項，或者根本沒有做任何說明，或者說明的內(nèi)容出現(xiàn)錯誤，致使產(chǎn)品可能導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。一

31、般來說，制造者應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品投入流通時就對產(chǎn)品進(jìn)行警示說明，而警示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)條件下生產(chǎn)者知道或應(yīng)當(dāng)知道的。并且，警示的方式應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)模床坏芯?，而且是警示信息方式能保證使用者安全使用產(chǎn)品。如美國“貝沙達(dá)”案，被告未能提供警告基礎(chǔ)上的嚴(yán)格責(zé)任訴訟中有所體現(xiàn)。例如，在顯著的地方用顯著的方式提醒使用者注意有關(guān)事項;警示的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)品危險性的大小相符合;警示應(yīng)當(dāng)涉及所有的產(chǎn)品。這些均是警示義務(wù)必須包含的內(nèi)容。而在產(chǎn)品召回中，要求產(chǎn)品警示具有延展性。即:制造者在任何時候，包括產(chǎn)品銷售以后都應(yīng)當(dāng)及時地將其新發(fā)現(xiàn)的可能引起損害的產(chǎn)品缺陷予以警示。美國1998年第三次侵權(quán)法重述第10條中

32、就規(guī)定了，“產(chǎn)品的制造者或銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品的售后警示責(zé)任”。這一點(diǎn)在產(chǎn)品召回中顯得非常重要，是對產(chǎn)品責(zé)任制度中產(chǎn)品缺陷概念的新發(fā)展。第三次侵權(quán)法重述有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任一章中第11節(jié)就有關(guān)于生產(chǎn)者在自主的產(chǎn)品召回中警示行為不適當(dāng)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。但美國國內(nèi)對于在自主產(chǎn)品召回中行為的合理性、適當(dāng)性還沒有形成統(tǒng)一而具體的法律規(guī)定。例如，在1998年的Horstmyer v .Black & Decker (U.S.), Inc一案中美國上訴法院第八巡回法院認(rèn)為，密蘇里州的法律沒有關(guān)于自主產(chǎn)品召回中警示過失行為的規(guī)定。而1994年上訴法院第七巡回法院在Avery v .Mapco Gasp

33、roducts ,Incorporated一案中認(rèn)為印第安那州的法律中有產(chǎn)品召回中警示過失行為的相關(guān)規(guī)定，法院還認(rèn)為產(chǎn)品召回過失與產(chǎn)品責(zé)任是一體的。該案的法庭記錄中又說:“我們認(rèn)識到產(chǎn)品召回過失不過是警示缺的再命名?！蹦敲矗疚恼J(rèn)為，由于制造者具有一旦發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品具有威脅人身安全的缺陷時就應(yīng)當(dāng)警告最終使用者產(chǎn)品存在缺陷的售后義務(wù)，產(chǎn)品制造者就有義務(wù)在產(chǎn)品召回中承擔(dān)相同的義務(wù)，做出相當(dāng)?shù)木?。在Patton v. HutchinsonWil-Rich Manufacturing Company案中法院列出的判定制造者是否履行售后警示義務(wù)的條款，也被用來分析制造者在產(chǎn)品召回中是否同樣履行了警示義務(wù)。關(guān)

34、于科學(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷，此種缺陷又稱為開發(fā)上或發(fā)展上的缺陷，是指在投入流通時的科技水平無法發(fā)現(xiàn)而后又被證明確實(shí)存在的那種缺陷。在我國可以作為生產(chǎn)者的免責(zé)事由，對于這種缺陷的產(chǎn)品造成他人損害的，生產(chǎn)者是否承擔(dān)責(zé)任，各國規(guī)定不一如果出于平衡各方利益的考慮，就要求生產(chǎn)者承擔(dān)部分賠償責(zé)任，如德國和我國臺灣的規(guī)定。因?yàn)樵摪咐拇_是存在的，如費(fèi)爾德曼訴萊德實(shí)驗(yàn)室案，是有關(guān)一個孩子的牙齒發(fā)生病變的事情，原告是一名兒童，其牙齒因使用四環(huán)素抗菌素而呈灰色。原告要求被告賠償其損失。被告則辯稱給被害人造成損害的藥物危險性在當(dāng)時是不可能的。法院認(rèn)為此案涉及的藥物制造商僅有義務(wù)提供已知悉的危險的警告，因而拒絕遵循“貝沙

35、達(dá)”案判決并宣布：我們不推翻“貝沙達(dá)”案判決。但將其限制在致使法院作出裁定的特殊情況之內(nèi)。    五、產(chǎn)品缺陷及相關(guān)概念的區(qū)別    （一）產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品質(zhì)量不合格的區(qū)別    我國的民法通則第122條使用了“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”的概念。從法律角度講，“產(chǎn)品質(zhì)量不合格，是指產(chǎn)品達(dá)不到設(shè)計、生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)要求之狀態(tài)。產(chǎn)品合格與否，首先強(qiáng)調(diào)存在產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)和等級這一先決條件，即有標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量等級，才能依此判斷出是否合格，如果對某種產(chǎn)品沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量等級要求，就會直接影響問題的判斷。而且正如前面所講的有的產(chǎn)品即使符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或達(dá)到一定的的等級也并不排除存在危害他人人身、財產(chǎn)安全的可能。由此可以看出，在概念的內(nèi)涵和判斷的條件方面，該概念有一定的局限性，與規(guī)定中產(chǎn)品缺陷的含義也存在明顯的不同。    （二）產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品瑕疵的區(qū)別    我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中使用了“瑕疵”這一法律概念?！拌Υ谩钡谋疽庵浮拔⑿〉娜秉c(diǎn)，產(chǎn)品瑕疵是指雖然對消費(fèi)者的心理產(chǎn)生不快的影響，但產(chǎn)品本身符合強(qiáng)制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并能正常使用的狀態(tài)。它著眼于物質(zhì)本身應(yīng)有的