關(guān)于ＷＴＯ報復制度的缺陷與完善研究(1)

1、關(guān)于報復制度的缺陷與完善研究(1)論文論文論文關(guān)鍵詞：世界貿(mào)易組織； 報復； 穿插報復； 缺陷； 完善 論文論文摘要：WTO爭端解決機制中的報復措施是解決成員間貿(mào)易爭端的最后救濟手段。盡管WTO框架下的報復制度相較于GATT的有關(guān)規(guī)那么有了較大的改進，但十多年的司法理論證明該制度仍存在諸多缺陷。多哈回合中，成員們提出各種議案以期完善報復制度，但至今未達成協(xié)議。有必要對這些修改建議進展深化分析，在尊重法理的根底上，探究不同利益集團都能承受的報復制度的完善方案。一、 報復制度在WTO框架下的蛻變一 GATT對報復制度的約束和利用 報復是一個國家為對一個國際不法行為用自己執(zhí)行法律的方法獲得糾正而作的

2、原為非法的行為。就本質(zhì)而言，報復手段在傳統(tǒng)國際法上屬于單邊措施，報復方有權(quán)單方面決定是否施行報復以及如何施行報復。而這種單邊性決定了報復的任意性和武斷性，導致了報復的濫用。20世紀30年代，正是由于各國奉行單邊主義作法，競相濫用各種報復和反報復手段，在貿(mào)易戰(zhàn)中互相傾軋，使世界陷入報復和反報復惡性循環(huán)的泥潭之中，最后將世界拖入戰(zhàn)爭深淵。因此，只有遏制單邊報復才能發(fā)揮該制度的積極作用。 GATT將報復納入到多邊體制的管制之下，力圖征服報復，促使它發(fā)揮威懾力的積極作用。所以，GATT23條第2款規(guī)定：如締約方全體認為情況足夠嚴重而有理由采取行動，那么可授權(quán)一個或多個締約方對任何其他一個或多個締約方中

3、止施行在本協(xié)定項下承擔的、在這種情況下它們認為適當?shù)臏p讓或其他義務。這說明GATT建立的是一種多邊報復體制。但是，該多邊報復體制在約束單邊報復方面存在著明顯的缺乏：GATT在取消單邊報復方面態(tài)度模糊；它未能規(guī)定詳細明確的多邊報復規(guī)那么和程序，使GATT的報復制度缺乏可操作性。 因此，利用報復制度的威懾力作用的初衷并未實現(xiàn)。二 WTO對報復制度的顯著改進 由于GATT的報復制度存在明顯缺乏，烏拉圭回合達成的?關(guān)于爭端解決規(guī)那么與程序的諒解?以下簡稱DSU對該制度進展了完善。主要表達在以下方面：第一，DSU對報復權(quán)的先決條件作出了明確規(guī)定。相對GATT措詞模糊的“情勢足夠嚴重而言，DSU授權(quán)報復的

4、前提為不執(zhí)行DSB建議或裁決且未就補償達成一致?？梢姡珼SU授權(quán)報復的前提已不再是帶有主觀色彩的判斷，而是客觀實在的程序要求。第二，允許跨部門、跨協(xié)定進展穿插報復，以增強報復效果，維護報復方的利益。第三，DSU采用反向協(xié)商一致的表決方式，使授權(quán)報復幾乎自動通過，如此確定的報復無疑對敗訴方有更強的威懾力。第四，根據(jù)DSU的規(guī)定，投訴方提出申請后，DSB根據(jù)懇求應在合理期限到期后30天內(nèi)作出授權(quán)決定，假設提交仲裁，那么應在合理期限到期后60天內(nèi)完畢仲裁，以減少DSB拖延的現(xiàn)象發(fā)生。第五，DSU要求有關(guān)成員在施行報復之前，按第22條的程序確定報復范圍，并獲得DSB的授權(quán)，制止采取單邊行動，這在一定程

5、度上減少或制約了個別興隆國家通過單邊報復所帶來的不確定性。第六，DSU第24條規(guī)定了最不興隆成員的特殊程序，假設發(fā)現(xiàn)利益的喪失或損害是由于最不興隆成員采取的措施導致的，那么投訴方在根據(jù)這些程序懇求補償或謀求報復時，應保持適當節(jié)制。 由此可見，WTO在一定程度上抑制了單邊報復制度的缺陷，有效地將報復制度納入到了多邊框架內(nèi)，加強了程序約束，彰顯了其“催促執(zhí)行的功能，有利于重新恢復各成員間的權(quán)利義務平衡，從而完成了該制度質(zhì)的飛躍。二、 WTO報復制度的缺陷一 DSU中報復制度的規(guī)那么設計的紕漏 1 穿插報復的標準問題。第22條第3款規(guī)定，尋求穿插報復的條件是“假設起訴方認為對一樣部門或同一協(xié)定項下的

6、其他部門中止減讓或其他義務不可行或無效，這意味著是否“不可行或無效取決于起訴方的主觀衡量。另一方面，據(jù)第22條第6款的規(guī)定，仲裁人應認定第22條第3款的原那么和程序是否得到遵守，這又說明應當采用客觀標準。這兩種不同的標準邏輯上如何協(xié)調(diào)？而且，標準中“不可行、“無效等的用語非常廣泛，有待于在理論中予以澄清。2 第21條第5款執(zhí)行異議程序與第22條第2款和該條第6款程序的順序問題。由于這兩個程序啟動條件并不一樣，時間上規(guī)定模糊，因此在邏輯上就可能出現(xiàn)三種情形：第一，執(zhí)行異議程序是第22條相關(guān)程序的前置程序。此時第22條賦予起訴方的報復權(quán)利可能無法實現(xiàn)。根據(jù)第22條第6款，假設爭端雙方未能就補償達成

7、協(xié)議，起訴方可以懇求DSB授權(quán)中止減讓或其他義務，DSB應當在合理期限完畢后30天內(nèi)給予此等授權(quán)。假設有關(guān)成員反對提議的中止程度，或聲稱第22條第3款的程序和原那么未被遵循，那么應提交仲裁，仲裁應在合理期限完畢之日起60天內(nèi)完成。假設執(zhí)行異議程序在合理期限完畢之后進展，根據(jù)第21條第5款規(guī)定，專家組應在此事項提交后90天之內(nèi)完成執(zhí)行異議程序，而此時不僅已超出了30天的授權(quán)報復期限，而且已超過了60天的仲裁期限，顯然成員無法向DSB要求報復授權(quán)了。第二，執(zhí)行異議程序并非第22條相關(guān)程序的前置程序。此時，假設起訴方在尋求第22條的補償或報復時沒有必要經(jīng)過執(zhí)行異議程序，就可能會使執(zhí)行異議程序毫無意義

8、。第22條設定了授權(quán)報復的前提條件是“有關(guān)成員未能使被認定與有關(guān)協(xié)議不一致的某項措施與之相符合，或者不能履行各項建議和裁決，但該條沒規(guī)定誰認定條件是否成立，也并未指向第21條第5款程序，因此起訴方可以單方認定授權(quán)條件成就，這顯然與爭端解決的多邊機制的根本原那么相違犯。第三，兩個程序可以同時進展。此時，兩個程序如何協(xié)調(diào)？在嚴格遵循時間框架的條件下，根據(jù)第22條，假設有關(guān)成員沒有提起仲裁，DSB應該在合理期限完畢后30天作出授權(quán)，而第21條第5款程序下的專家組是在此事項提交其后90天內(nèi)散發(fā)報告，那么有可能存在這樣的邏輯矛盾：在就有關(guān)成員的執(zhí)行措施異議問題做出判斷之前，DSB就已做出了中止減讓或其他

9、義務的授權(quán)，由此事實上成認了有關(guān)成員的執(zhí)行措施與適用協(xié)定不一致。在進展第22條第6款的仲裁程序時也存在著同樣的問題。根據(jù)該款規(guī)定，仲裁應在合理期限完畢之日起60天內(nèi)完成。顯然，第22條的仲裁裁決也可能先于執(zhí)行異議程序?qū)＜医M的報告做出。3 以合理期限完畢之日作為時限的起算點產(chǎn)生的問題。第22條第6款規(guī)定：如應懇求，DSB應在合理期限完畢后30天內(nèi)給予報復授權(quán)。假設雙方在20天內(nèi)補償會談未果，那么DSB最多只有10天時間作出授權(quán)決定，假設這10天內(nèi)又沒有安排召開DSB會議，那么是否應為此專門召開一次DSB會議？另外，假設起訴方在合理期限完畢之日起1個月后才懇求授權(quán)報復，那么DSB是否應以授權(quán)期限已

10、過為由而回絕該懇求？答案不得而知。同樣，第22條第6款中，仲裁應在合理期限完畢之日起60天內(nèi)完成。假設仲裁是在DSB已授權(quán)報復之后才提起，那么仲裁決定只能在30天內(nèi)做出。從理論來看，如此短的時間內(nèi)做出決定幾乎是不可能的。假設仲裁是在合理期限完畢之日起60天后才提起，那么不管仲裁需要多久都會與第22條第6款不符。 4 報復終止程序產(chǎn)生的問題。第22條第8款規(guī)定的報復終止條件中的“措施已取消或“提供理解決方法完全基于主觀判斷，很可能會引起爭議，而對于這種分歧DSU卻并沒規(guī)定解決程序。二 DSU中報復制度的價值取向的迷失 1 報復制度違犯了本質(zhì)公平原那么。盡管報復制度在形式上對興隆成員和開展中成員而

11、言是公平的，但由于政治和經(jīng)濟實力是執(zhí)行階段和迫使對方遵守WTO法的關(guān)鍵因素，作為弱小伙伴的開展中國家因此而處于雙重不利之中：假設他們在有利于興隆國家的DSB裁決中有所遲疑，將面對強大興隆國家的制裁和壓力；反過來說，假設勝訴的是開展中國家，他們又幾乎無法對不愿履行的興隆國家施加足夠的壓力或進展報復。在這種背景下的“形式正義，不僅難以保障開展中國家與興隆國家之間的爭端得到公平合理的解決，在某些情況下，甚至有可能成為片面約束開展中國家的“枷鎖，使這些國家承擔更加不利的后果。報復制度在某種程度上淪為興隆成員有效迫使開展中成員讓步的工具，本質(zhì)上是不公平的。2 報復制度違犯了自由貿(mào)易原那么。國際金融協(xié)會咨

12、詢委員會曾指出，“報復有悖于WTO的宗旨，制裁將增加貿(mào)易限制，將產(chǎn)生和擴大專注于維持貿(mào)易限制的集團權(quán)利，而國內(nèi)對誰將受益于此種保護的爭論將削弱對開放的貿(mào)易安排的支持。因為，報復產(chǎn)品清單是國內(nèi)各種政治、經(jīng)濟力量互相競爭、平衡的結(jié)果，國內(nèi)的保護權(quán)利將利用報復機制，千方百計尋求外國政府的所謂“違犯WTO協(xié)議的措施，以期可以得到WTO的報復授權(quán)進而獲得保護利益。而報復的后果通常是兩敗俱傷，這樣，貿(mào)易自由化進程在某些國內(nèi)貿(mào)易保護主義設置的“嚴格規(guī)那么限制之下會困難重重，國際貿(mào)易自由化的夢想仍然遙不可及。3 報復制度違犯了權(quán)利義務平衡的原那么。盡管DSU第22條規(guī)定報復程度應當與成員所遭受的“利益抵消與損

13、害相當，但它并未規(guī)定計算利益喪失或減損程度的起止時間，而該制度的初衷是“催促執(zhí)行，以重新實現(xiàn)各成員間的權(quán)利義務平衡，所以，報復通常被認為不具有追溯力。這意味著，盡管有關(guān)成員的措施已被確認為違法，但勝訴方在合理期限前所受的損失仍然得不到補救。這樣，敗訴方很可能選擇違犯協(xié)定，拖延爭端解決的時間，從而謀求不正當利益，報復不能使爭端方的關(guān)系恢復到協(xié)定得以良好執(zhí)行時的權(quán)利義務平衡的狀態(tài)。4 報復制度可能殃及無辜，有違正義原那么。對被報復成員而言，穿插報復措施針對的往往是其境內(nèi)的無辜產(chǎn)業(yè)或企業(yè)，而真正的損害者卻可能并未受到懲罰。對施行報復的成員而言，他們一般會選擇對被報復成員“殺傷性較強的產(chǎn)業(yè)施行報復以到

14、達促進執(zhí)行的目的，因此報復并沒有維護受損害的人，WTO無視了申訴產(chǎn)業(yè)利益的保護。同時，對于施行報復成員的消費者而言，他們不得不為替代產(chǎn)品支付更高的價款。所以，報復制度可能會使損害者逃脫應有的制裁，而由受害者或無辜者承擔損失。三、 多哈回合中有關(guān)報復制度的改進提案 雖然報復制度的缺陷使它飽受批評，但其作為爭端解決的最后救濟方法所發(fā)揮的威懾力作用還是其它制度無法取代的。所以，多哈回合中，絕大多數(shù)成員認為不必摒棄報復制度，而是提出各種方案進展改進和澄清。一 集體報復 非洲集團和最不興隆成員LDC集團提出修改第22條第6款的提案，核心是增加開展中成員的報復才能。如LDC集團提議，在最不興隆成員對興隆成

15、員提起案件時，DSB應授權(quán)所有成員中止減讓或其它義務，以保證及時有效地執(zhí)行裁決；中止減讓的程度由仲裁決定，應包括合理期待利益并足以促使被裁定為不符的措施撤回。但美國、歐盟等認為授權(quán)全體成員報復是不實在際、不可行的。從主持會談的貿(mào)易會談委員會爭端解決機構(gòu)特別會議的討論情況看，集體報復雖然能有效增強開展中成員的報復才能，但問題很多。比方，集體報復會與WTO法確實定性和預見性原那么相違犯；允許哪些成員參與報復、每個參加者的報復程度如何劃分、參加者是否必須施行報復、是否允許穿插報復等問題，都缺乏可操作性。二 報復權(quán)的轉(zhuǎn)讓 墨西哥主張，報復權(quán)可以轉(zhuǎn)讓給一個或多個成員，比方墨西哥由于報復才能較弱，可將報復

16、權(quán)轉(zhuǎn)讓給日本，只須得到DSB批準。這個提議受到了多數(shù)成員的質(zhì)疑。雖然提議本意是讓違犯規(guī)那么的成員受到報復，但這種轉(zhuǎn)讓不僅沒有法理根據(jù)，操作性不強，而且可能產(chǎn)生一些意料不到的問題，例如政治問題等。所以，這個建議沒有得到多數(shù)成員的支持。三 改變授權(quán)報復的階梯式程序 墨西哥的提案是刪除第22條第3款的規(guī)定，認為受到損失的成員有權(quán)中止任何部門的減讓，不管是開展中成員還是興隆成員，只要中止減讓的程度與利益喪失或減損程度一致。印度的提案那么強調(diào)是在開展中成員訴興隆成員時，開展中成員可尋求中止所有協(xié)議和部門下的減讓。美國認為，據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定同樣可以進展跨部門的中止減讓，沒有修改的必要；日本那么僅對開展中成員可

17、以尋求中止所有協(xié)議和部門下的減讓表示關(guān)注。印度的提案簡化了開展中成員尋求報復的程序，對開展中成員無疑是有益的，但能否為興隆成員承受還不可知。四 計算利益喪失或減損程度的起算時間 DSU未規(guī)定計算利益喪失或減損程度的開始時間，導致了法律模糊性。歐共體認為由仲裁員綜合考慮多方情況，一個詳細標準不一定適用于所有的爭端；墨西哥的提案提供了起始時間的三種選擇：不符的措施采取時、要求磋商時、懇求設立專家組時；日本也主張計算方法具有溯及力；挪威認為這些標準施行起來可能不現(xiàn)實。對此問題，成員們?nèi)匀贿_不成協(xié)議。四、 完善WTO的報復制度的建議 多哈回合中，DSU的會談也涉及利益之爭，而且這種爭奪還要在一定的法律

18、理論和邏輯架構(gòu)上進展才能成功，所以會談進程非常緩慢。所以，我們在提出修改DSU的建議時，既要尊重法理，也要兼顧各成員的利益需求。一 厘清第21條第5款執(zhí)行異議程序與第22條有關(guān)程序的順序 應該厘清這兩個程序的邏輯關(guān)系，增強可操作性。建議在第21條第5款中明確規(guī)定，假設爭端當事方就執(zhí)行措施存在爭議，在起訴方懇求補償會談和中止減讓之前，應當首先援引該條的執(zhí)行異議程序。在第22條第2款中，強調(diào)經(jīng)過第21條第5款的仲裁程序后，有關(guān)成員仍被認為不能使與有關(guān)協(xié)議不一致的某項措施與之相符合，或者不能履行各項建議和裁決，那么如收到提起爭端解決一方的懇求，該成員應與起訴方進展補償會談。假設起訴方?jīng)]有提出補償會談

19、的懇求，那么他可以在仲裁裁決作出之日起20天內(nèi)提請報復的授權(quán)，DSB應當在收到報復懇求的10天內(nèi)決定是否授權(quán)報復。如此規(guī)定，使得第21條第5款的執(zhí)行異議程序成為DSU報復程序的先行程序和必經(jīng)程序，而補償仍然是自愿程序。這樣，各程序的適用順序非常明晰，而且相較于現(xiàn)行規(guī)定，也沒有延長程序的時限。相反，在雙方?jīng)]有會談意向時，直接進入報復程序可能會縮短時間。二 修改幾個起算點 1 第22條規(guī)定的時限的起算點都是合理期限完畢之日，其缺陷在于使某些程序形同虛設，不可能實現(xiàn)。建議將第22條第2款修改為“如在起訴方提出補償會談懇求之日起20天內(nèi)未能議定令人滿意的補償，那么援引爭端解決程序的任何一方可向DSB懇

20、求授權(quán)中止對有關(guān)成員施行適用協(xié)定項下的減讓或其他義務。第22條第6款修改為“如發(fā)生第2款所述情況，那么應懇求，DSB應在起訴方提出報復懇求之日起10天內(nèi)，給予中止減讓或其他義務的授權(quán)，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致決定回絕該懇求。但是，如有關(guān)成員反對提議的中止程度，或聲稱在一起訴方提出懇求根據(jù)第3款b項或C項授權(quán)中止減讓或其他義務時，第3款所列原那么和程序未得到遵守，那么該事項應提交仲裁。如原專家組成員仍可請到，那么此類仲裁應由原專家組作出，或由經(jīng)總干事任命的仲裁人作出，仲裁應在提交仲裁之日起60天內(nèi)完成。減讓或其他義務不得在仲裁過程中予以中止。 2 為了能真正實現(xiàn)中止減讓的程度與“利益抵消與損害相當，

21、從而通過報復制度盡可能地維護成員在WTO各協(xié)議項下的權(quán)利義務的平衡，建議在第22條第7款中為利益喪失或減損程度確實定設立溯及力原那么。綜合考慮各方的利益需求，計算損失的起算點可追溯到專家小組設立之日。三 完善報復終止程序 由于第22條第8款并未明確解釋如何構(gòu)成一個“解決方法或相關(guān)措施“已經(jīng)被取消，所以，有必要另增加一個條款完善報復終止程序，表述如下：假設有關(guān)成員自認為已取消與適用協(xié)定不一致的措施，或?qū)鎲适Щ驕p損已提供解決方法，而起訴方并不認同，那么，有關(guān)成員可以訴諸第22條第6款和第7款的報復異議程序，由仲裁人做出裁決。DSB應當在裁決做出之日起10天召開會議：假設裁決認定有關(guān)成員已經(jīng)采用

22、了與適用協(xié)定相一致的執(zhí)行措施或?qū)鎲适Ш蜏p損已提供理解決方法，那么DSB應該撤回授權(quán)；反之，DSB應當要求有關(guān)成員對起訴方進展補償。補償?shù)某潭认喈斢谠谥兄箿p讓或其他義務期間造成的利益喪失或減損程度的2到3倍，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致回絕。此處之所以引入懲罰性報復，主要是為了增加敗訴本錢，防止成員濫用該程序，使各成員盡快回到貿(mào)易自由化的進程中。四 注重對開展中成員的特殊考慮 為了不讓報復制度淪為興隆成員損害開展中成員的合法工具，應當為開展中成員設計特殊的報復制度。建議做出如下設想：首先，允許開展中成員要求對興隆成員進展報復授權(quán)時，可以直接選擇報復的詳細部門，而沒有必要遵循第22條第3款的先后順序，不須證明“一樣部門中止減讓或其他義務不可行或無效或“對同一協(xié)定項下的其他部門中止減讓或其他義務不可行或無效，且情況足以嚴重，即可進展穿插報復。這一方面防止了開展中成員在舉證上的沉重負擔，另一方面，也有利于開展中成員選擇對其影響最