淺論商業(yè)受賄罪

1、淺論商業(yè)受賄罪論文關(guān)鍵詞商業(yè)賄賂主體法律責(zé)任論文摘要商業(yè)賄賂在中國(guó)的迅速蔓延和泛濫成災(zāi)是多種因素綜合作用的結(jié)果，法律規(guī)則的相對(duì)滯后無疑起到了“推波助瀾”的作用。中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）中針對(duì)商業(yè)賄賂犯罪刑法條文所作的修訂，為商業(yè)賄賂的有效懲治和防范提供強(qiáng)有力的制度支持。但由于商業(yè)賄賂的復(fù)雜性、多樣性和立法的抽象性以及人的知識(shí)的有限性，刑事立法沒有也不可能對(duì)商業(yè)賄賂犯罪司法適用中的所有問題均一一予以明確詳盡的規(guī)定。本文擬以刑法修正案（六）關(guān)于商業(yè)受賄罪的規(guī)定為依據(jù)，對(duì)商業(yè)受賄罪適用中所存在的幾個(gè)主要爭(zhēng)議問題進(jìn)行探討，以期為商業(yè)受賄罪之刑事立法在司法實(shí)踐中的準(zhǔn)確適用提供些許幫助。商業(yè)賄賂雖然

2、不是中國(guó)經(jīng)濟(jì)的“特色”，但“透明國(guó)際”近年來公布的統(tǒng)計(jì)資料表明，中國(guó)已成為商業(yè)賄賂的重災(zāi)區(qū)，其中，尤以醫(yī)療、電信、金融和建筑行業(yè)領(lǐng)域中的商業(yè)賄賂現(xiàn)象尤為猖獗。商業(yè)賄賂在中國(guó)的迅速蔓延和泛濫成災(zāi)，固然是多種因素綜合作用的結(jié)果，但法律規(guī)則的相對(duì)滯后卻無疑起到了“推波助瀾”的作用。因之，在2006年年初中國(guó)拉開反商業(yè)賄賂戰(zhàn)役帷幕后不久，經(jīng)長(zhǎng)久醞釀并數(shù)易其稿的中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）（以下簡(jiǎn)稱刑法修正案（六）即應(yīng)聲出臺(tái)，其中針對(duì)商業(yè)賄賂犯罪刑法條文所作的修訂，不僅表明了中國(guó)政府堅(jiān)決治理商業(yè)賄賂的決心和意志，更為重要的是，為冏業(yè)賄賂的有效懲治和防范提供了有力的制度供給和支持。但是，由商業(yè)賄賂的復(fù)雜

3、性、多樣性和立法的抽象性以及人的知識(shí)的有限性所決定，刑事立法沒有也不可能對(duì)商業(yè)賄賂犯罪司法適用中的所有問題均一一予以明確詳盡的規(guī)定。為此，本文擬以刑法修正案（六）關(guān)于商業(yè)受賄罪的規(guī)定為依據(jù)，對(duì)商業(yè)受賄罪適用中所存在的幾個(gè)主要爭(zhēng)議問題進(jìn)行闡釋剖析，以期探求商業(yè)受賄罪的立法精神，實(shí)現(xiàn)刑事立法在司法實(shí)踐中的準(zhǔn)確適用。一、主體范圍的界分由刑法彳正案（六）第7條的規(guī)定可知,無論是公司、企業(yè)還是其他單位的工作人員只要具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施了商業(yè)賄賂行為，都有構(gòu)成商業(yè)受賄罪的可能。對(duì)此，有兩個(gè)問題值得研究。1 .關(guān)于“其他單位的工作人員”的認(rèn)定顯然，這一問題的解決，關(guān)鍵在于"其他單位”的界定，而理

4、論界和實(shí)務(wù)部門對(duì)此則是歧見紛紜，莫衷一是。筆者以為，雖然修訂后的刑法典第163條擴(kuò)大了商業(yè)受賄罪的主體范圍，但從其依然保留商業(yè)受賄罪身份犯的立法模式以及將“其他單位”與“公司、企業(yè)”并列加以規(guī)定的立法技術(shù)不難看出，這里的其他單位，至少應(yīng)當(dāng)具備以下基本特征:(1)形式合法性。即單位必須依照法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)過法定主管部門的依法審批而設(shè)立。至于設(shè)立的目的是否合法即實(shí)質(zhì)合法性是否具備，僅對(duì)單位犯罪中的犯罪主體單位的認(rèn)定有意義，對(duì)于商業(yè)受賄行為人所在單位的認(rèn)定，則不生任何影響。(2)組織性。即“其他單位”作為一種與公司、企業(yè)相并列的社會(huì)組織，不僅應(yīng)由相當(dāng)數(shù)量的基本固定的工作人員組成，而且應(yīng)具有一定的

5、組織機(jī)構(gòu)。(3)有一定的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)。這是單位開展社會(huì)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是單位履行法定義務(wù)的物質(zhì)保證。至于單位經(jīng)費(fèi)或者財(cái)產(chǎn)的具體來源如何，只要不是全部來自國(guó)家財(cái)政撥款或者國(guó)有資產(chǎn)，在所不問。(4)有一定的獨(dú)立性。完全沒有獨(dú)立性的社會(huì)組織不能稱之為刑法中的單位，而作為刑法中的單位，也無須是享有完全獨(dú)立決策權(quán)的組織，否則，即是混淆了單位與法人之間的區(qū)別界限。所以，刑法中的單位應(yīng)當(dāng)具有一定的獨(dú)立性，即在一定的范圍內(nèi)，能夠以自己組織的名義獨(dú)立地進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)，并獨(dú)立地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。個(gè)體工商戶和農(nóng)村的個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶是否屬于單位？有學(xué)者在肯定單位不受所有制性質(zhì)限制的同時(shí)，認(rèn)為個(gè)體經(jīng)濟(jì)也可以成為刑法中的單位。

6、筆者認(rèn)為，雖然法律規(guī)定，個(gè)體工商戶可以請(qǐng)三個(gè)幫手，但在現(xiàn)實(shí)生活中，個(gè)體工商戶和農(nóng)村個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的一切事項(xiàng)，均由個(gè)體經(jīng)營(yíng)者自行決定，既沒有一定的組織機(jī)構(gòu)，更沒有組織性可言，自不能以刑法上的單位視之。無論是個(gè)體工商戶、農(nóng)村個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶本人，還是其所請(qǐng)的幫工、學(xué)徒，均不能成為商業(yè)受賄罪的主體。2 .為了更準(zhǔn)確的把握商業(yè)受賄罪的主體，有必要對(duì)商業(yè)受賄罪與受賄罪的主體加以區(qū)分根據(jù)刑法典第163條和第385條的規(guī)定，行為人是否具有國(guó)家工作人員的身份，是區(qū)分商業(yè)受賄罪與受賄罪的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。而所謂國(guó)家工作人員，根據(jù)刑法典第93條的規(guī)定，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體

7、中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。據(jù)此，可將國(guó)家工作人員分為以下三種類型：一是在國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員；二是國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員；三是其他依照法律從事公務(wù)的人員。不難看出，國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征并不在于其任職單位的性質(zhì)如何,而在于其是否“從事公務(wù)”，即代表國(guó)家行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等公共事務(wù)的管理職能。由此決定，“從事公務(wù)”須具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：一是具有管理性，即對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理。這里的公共事務(wù)比較廣泛，既可以是國(guó)家事務(wù)，也可以是社會(huì)事務(wù)和集體事務(wù)，其范圍涉及政治、經(jīng)

8、濟(jì)、文化、軍事、文體、衛(wèi)生、科技以及同社會(huì)秩序有關(guān)的各種事務(wù)的管理；二是具有國(guó)家代表性，即這種活動(dòng)是代表國(guó)家進(jìn)行的，是一種國(guó)家管理性質(zhì)的行為，而不是代表某個(gè)人、某個(gè)集體、某個(gè)團(tuán)體的行為。簡(jiǎn)言之，這種活動(dòng)是國(guó)家權(quán)力的一種體現(xiàn)，或者是國(guó)家權(quán)力的派生權(quán)力的一種體現(xiàn)，既有別于私力活動(dòng)，也與勞務(wù)和社會(huì)一般服務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)有別。凡是實(shí)施商業(yè)受賄行為時(shí)不具備國(guó)家公務(wù)職責(zé)的公司、企業(yè)或者其他單位的工彳人員，無論其身份如何，工作性質(zhì)怎樣，都不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員，當(dāng)然也就沒有成立受賄罪的可能，而只可能以商業(yè)受賄罪追究其刑事責(zé)二、法律責(zé)任的解讀在美國(guó)反海外腐敗法中，商業(yè)賄賂行為人的法律責(zé)任不僅限于刑事責(zé)任，而且還及

9、于民事責(zé)任和行政責(zé)任。例如，對(duì)公司或其他商業(yè)實(shí)體處以最高200萬美元的罰金對(duì)官員、董事、股東、雇員和代理人處以最高10美元的罰金和最高5年的監(jiān)禁。并且，根據(jù)選擇性罰金法案的規(guī)定，這些罰金可能在實(shí)際上更高，最高可達(dá)被告方通過支付腐敗付款尋求的違法所得的兩倍，對(duì)個(gè)人判處的罰金不能由其雇主或負(fù)責(zé)人支付。而從我國(guó)刑法修正案（冗的規(guī)定來看，對(duì)于商業(yè)受賄罪的處罰，似乎只限于刑事責(zé)任，具體分為兩個(gè)檔次，即:基本量刑幅度和加重量開崛度，前者的法定刑為5年以下有期徒刑或者拘役，后者的法定刑則為5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。那么，這是否意味著，司法人員在對(duì)商業(yè)受賄罪的行為人進(jìn)行法律制裁時(shí)，只能考慮適用刑事處

10、罰呢？當(dāng)然不是。眾所周知，刑法典由總則和分則組成。總則是分則的靈魂和統(tǒng)帥，分則不過是總則規(guī)定的具體運(yùn)用而已。而在我國(guó)刑法典第36條、第37條中，早已明確規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任?！薄皩?duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉，賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！惫试诠P者看來，司法部門在確定商業(yè)受賄罪行為人

11、的法律責(zé)任時(shí)，也應(yīng)根據(jù)案件具體情況，有針對(duì)性地適用刑事制裁、民事制裁以及行政制裁，以最大限度地實(shí)現(xiàn)制裁方式和司法資源的優(yōu)化配置，提高司法效益。為此，特別需要注意以下兩點(diǎn)。L關(guān)于民事責(zé)任的強(qiáng)化與受賄罪這種無被害人犯罪所不同的是，商業(yè)受賄行為的實(shí)施，因?qū)ι虡I(yè)信用和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的破壞，常常導(dǎo)致除商業(yè)行賄人以外的其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和社會(huì)公眾合法利益的損失，實(shí)踐中，有的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手因交易機(jī)會(huì)的喪失而失去了預(yù)期的應(yīng)得經(jīng)濟(jì)利益，有的投資者則因投資決策的被誤導(dǎo)而遭受慘重的損失，等等。因而給予商業(yè)受賄被害人必要的民事救濟(jì)，不僅是現(xiàn)代刑事法治的應(yīng)有之義，而且有利于從經(jīng)濟(jì)角度進(jìn)一步威懾、預(yù)防商業(yè)受賄犯罪的發(fā)生。正是緣于此，在

12、美國(guó)反腐敗法中，因?yàn)檫`法者的非法行為而喪失了交易機(jī)會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，可以根據(jù)不正斂財(cái)及不正犯罪組織法，或者其他聯(lián)邦和州的法律，對(duì)違法者提起民事訴訟。而在我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第20條中也規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用?！憋@然，刑法典第36條、第37條以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的上述規(guī)定，為司法實(shí)務(wù)部門對(duì)商業(yè)受賄罪行為人民事賠償責(zé)任的追究，提供了明確的法律依據(jù)。2.關(guān)于行政責(zé)任的跟進(jìn)世界各國(guó)預(yù)防和懲治商業(yè)賄賂

13、犯罪的實(shí)踐表明，商業(yè)賄賂犯罪的發(fā)生，是經(jīng)濟(jì)、政治、法律、文化等多種因素綜合作用的結(jié)果，不僅與刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密和懲治力度的大小有一定的關(guān)系，而且與國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的失誤、管理體制的不健全、監(jiān)管措施的乏力有密切關(guān)系，更與人的貪欲、自私本性被誘發(fā)從而極度膨脹有著不可分割的緊密聯(lián)系。因預(yù)防和遏制商業(yè)受賄犯罪的有效方略，強(qiáng)調(diào)刑罰在刑事司法中的必然性和及時(shí)性，嚴(yán)密商業(yè)賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)固然不可偏廢，但至為關(guān)鍵的還在于各項(xiàng)財(cái)經(jīng)管理制度的加強(qiáng)和商業(yè)賄賂監(jiān)管體制的完善。這是因?yàn)椋罢哂欣诖蛳袨槿颂颖芊芍撇玫膬e幸心理，從而借助趨樂避苦的人的自然本性法則收治標(biāo)之效；后者則可以最大限度地減少外在環(huán)境對(duì)行為人貪欲的誘發(fā)

14、和刺激，進(jìn)而通過犯罪意念的遏制而見治本之功。兩者的有機(jī)結(jié)合，才能形成防治商業(yè)賄賂犯罪的綜合合力，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的標(biāo)本兼治。所以，嚴(yán)管勝于重罰，已是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家近乎常識(shí)性的預(yù)防和遏制商業(yè)賄賂犯罪的基本共識(shí)。凡是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，預(yù)防和懲治商業(yè)賄賂犯罪較為成功的國(guó)家，無不建立有嚴(yán)密的監(jiān)管制度體系，同時(shí)輔之以相應(yīng)的行政制裁措施，從而因犯罪誘因的減少而在商業(yè)賄賂犯罪的防治中取得良好的成效。因之，面對(duì)商業(yè)賄賂犯罪日益猖獗之勢(shì)在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，加大商業(yè)受賄犯罪行為刑事責(zé)任追究的同時(shí)，還應(yīng)輔之以行政制裁措施的及時(shí)跟進(jìn)，包括依法吊銷行為人的職業(yè)資格證，禁止或者限制行為人終身或者在一定期限內(nèi)從事一定職業(yè)，或者進(jìn)入某一行業(yè)的資格等。這樣，既可以鞏固對(duì)