破壞金融管理秩序罪空白罪狀論析

1、破壞金融管理秩序罪空白罪狀論析一、空白罪狀與刑法的明確性 有學者指出，“就我國刑法立法而言， 1979 年刑法所規(guī) 定的空白罪狀有 17 個條文，約占全部刑法條文的9%，而 1997年修訂后的刑法中有關(guān)空白罪狀的條文多達 58 條，約占全 部刑法條文的 14%，涉及 73 個罪名?！?空白罪狀是指罪行式 法條描述某一具體犯罪構(gòu)成的部分特征和該犯罪所觸及的有關(guān) 法律法規(guī)。 罪刑法條為了說明某一具體犯罪構(gòu)成的全部特征， 必 須參照其他法律法規(guī)的規(guī)定 2。在我國刑法分則條文中，空白 罪狀分為絕對空白罪狀與相對空白罪狀。 絕對空白罪狀是指 刑 法分則 對構(gòu)成要件行為未作任何規(guī)定， 完全按照其他法律法規(guī)

2、 加以明確 ;相對空白罪狀是指刑法分則對構(gòu)成要件的部分行 為要素作了規(guī)定， 但其他行為要素需要通過參照其他法律法規(guī)加 以明確3。破壞金融管理秩序罪中的空白罪狀多為相對空白罪 狀。有人認為， “從實然'角度來看，我國空白刑法規(guī)范的具 體參照內(nèi)容是否符合明確性原則，還值得進一步研究?！?4張明楷教授也指出， “不明確的刑法為國家機關(guān)恣意侵害國民的自 由找到了形式上的法律根據(jù)， 所以， 不明確的刑法比沒有刑法更 容易侵犯國民自由，因而違反法治原則。 ” 5刑法明確要求 “立法者必須使用清晰明白的詞語， 對罪狀 （構(gòu)成要件）和法定 刑做出明確具體的描述， 以便讓一般民眾對什么是犯罪、 犯什么罪

3、、應(yīng)當受到怎樣的刑罰具有大致確定的認識和判斷?！?6空白罪狀最本質(zhì)的特征是指明某一犯罪構(gòu)成需要參照刑法以外的 規(guī)范或制度， 承載空白罪狀的條文似乎過于簡單， 對刑法的明確 性造成了挑戰(zhàn)。 但筆者認為， 刑法中的空白罪狀并不違反刑法明 確性的要求。首先，空白罪狀非實質(zhì)上的不明確。敘明罪狀、簡 單罪狀和印證罪狀對犯罪構(gòu)成的描述包含了明確的構(gòu)成要件， 空 白罪狀則需要參引其他法律法規(guī)。 但其參引的法律法規(guī)是明確的， 例如刑法第一百八十條利用未公開 x 息交易罪中有“違反規(guī) 定”的表述。這樣的表達方式看似違背刑法的明確性， 實則不然。 在用“違反規(guī)定”的表述之前，刑法對所涉及的“規(guī)定”進行了 實質(zhì)上的

4、限制。第一百八十條之二的前半段規(guī)定“證券交易所、 期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀 行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè) 協(xié)會的工作人員， 利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未 公開的信息” ，并不是絕對的不明確。其次，受限于立法技術(shù)和 社會經(jīng)濟發(fā)展，空白罪狀的存在有其合理性。 “空白刑法規(guī)范作 為主要規(guī)制行政經(jīng)濟違法犯罪的刑法規(guī)范， 其范疇為行政經(jīng)濟法 規(guī)與刑法的重疊領(lǐng)域，基于經(jīng)濟刑法、 行政刑法的性質(zhì)，空白刑 法規(guī)范為適應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和財經(jīng)等秩序的變化需要， 意圖發(fā)揮規(guī)范 的最大效力，就理應(yīng)在規(guī)范上保持相當?shù)膹椥钥臻g”7。金融秩序涉及眾多方面，刑

5、法在規(guī)定某一行為是否觸犯金融犯罪時， 難以對違反金融管理秩序的行為逐一列舉。 一方面， 金融秩序涉及的不是單一的主體，它包括銀行、保險、證券、期貨、票據(jù)、 信托等法律法規(guī)，不宜在條文中一一列舉;另一方面，面對不斷變化發(fā)展的社會經(jīng)濟生活，金融犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵并非一成不變。 在刑法分則條文不宜修改的情況下，金融犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵發(fā) 生變化時，可以通過改變刑法所要援引的法律法規(guī)來保持法律的 穩(wěn)定性。二、破壞金融管理秩序罪中空白罪狀的認定 在破壞金融管理秩序罪中， 空白罪狀主要表現(xiàn)為 “違反規(guī)定” “違反國家規(guī)定”等文字表述。其中， “規(guī)定”所指的內(nèi)容是亟 待研究的問題。 我國實行多層次立法體制， 但并不是

6、所有國家機 關(guān)制定的法律都可以成為空白罪狀的參引依據(jù)。 刑法第九十 六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大 會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、 規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。 ”從條文的表述來看， “國 家規(guī)定” 是嚴格的法律概念， 只包括全國人大及其常委會制定的 法律和決定以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、 規(guī)定的行政措施、 發(fā)布 的決定和命令。 在理解第九十六條時， 有一對法律概念需要厘清。（一）“違反國家規(guī)定”與“違反規(guī)定”在破壞金融管理秩 序罪中，有四處寫到“違反國家規(guī)定” ，分別是第一百八十四條 的非國家工作人員受賄罪、 第一百八十五條之二的違法運

7、用資金、 第一百八十六條的違法發(fā)放貸款罪和第一百九十條的逃匯罪;使用“違反規(guī)定”的有兩處，分別是第一百八十條的利用未公開x息交易罪和第一百八十八條的違規(guī)出具金融票證罪 。這一對詞語 雖然相似，但內(nèi)涵有很大不同。首先，對刑法第九十六條中 “違反國家規(guī)定” 的理解應(yīng)采用嚴格解釋的立場。 按照罪刑法定 原則，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰” 。根據(jù)文義解釋的立 場，只有分則條文中出現(xiàn)“違反國家規(guī)定”時才適用刑法第 九十六條，當出現(xiàn)“違反規(guī)定”時不應(yīng)當適用刑法第九十六 條。從詞語的范圍和外延來看， “違反規(guī)定” 是“違反國家規(guī)定” 的上位詞，

8、當刑法僅對下位詞 “違反國家規(guī)定” 進行限制時， 并不當然適用上位詞“違反規(guī)定” 。其次，從體系解釋角度看， 將“違反規(guī)定”的內(nèi)容區(qū)別于“違反國家規(guī)定” ，有利于保持刑 法的體系性與協(xié)調(diào)性。 體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中 的地位， 聯(lián)系相關(guān)法條的含義， 闡明其規(guī)范意旨的解釋方法 8。刑法其他條文中也有“違反規(guī)定”的表述，借助其他條 文的解釋有助于我們理解破壞金融管理秩序罪中的 “違反規(guī)定”。 例如，刑法第一百三十四條重大責任事故罪中有“在生產(chǎn)、 作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定” 的表述。 對于如何理解其中的 “違反有關(guān)安全管理的規(guī)定” ，最高人民法院在 2011年 12月 30 日公布的

9、關(guān)于進一步加強危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意 見（以下稱為安全意見 ）中進行了說明： “認定相關(guān)人員是 否違反有關(guān)安全管理規(guī)定，應(yīng)當根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)， 參照 地方性法規(guī)、規(guī)章及國家標準、行業(yè)標準， 必要時可參考公認的慣例和生產(chǎn)經(jīng)營單位制定的安全生產(chǎn)規(guī)章制度、操作規(guī)程” 。最 高法在解釋其他法條中的“違反規(guī)定”時，也沒有將其解釋 為刑法第九十六條中的“違反國家規(guī)定” 。同理，我們在理 解破壞金融管理秩序罪中的 “違反規(guī)定” 時，也可以不受 刑法 第九十六條的束縛。是否如安全意見中的規(guī)定，地方性法規(guī) 及規(guī)范性文件也適用于破壞金融管理秩序罪中的“違反規(guī)定”，是接下來要討論的（二）“違反規(guī)定”

10、 的法律淵源當代中國法的淵源包括憲法、 法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng) 濟法規(guī)、 特別行政區(qū)的法律法規(guī)、 國際條約與協(xié)定等 9 。雖然 我國法律形式表現(xiàn)多樣， 但并不是所有的法律類型都可以成為空 白罪狀的援引依據(jù)。首先， 刑法第九十六條規(guī)定的由全國人 大及其常委會制定的法律和決定、 國務(wù)院頒行的行政法規(guī)、 決定 和命令理應(yīng)都是援引的內(nèi)容。 從法律的位階效力來看， 它們的效 力具有最高性， “違反規(guī)定”作為外延最廣泛的刑法用語，理應(yīng) 包含最狹義的法律概念。 其次， 國務(wù)院的部門規(guī)章應(yīng)是破壞金融 管理秩序罪中“違反規(guī)定” 的法律淵源。頒布部門規(guī)章可以更好 地行使國務(wù)院的行

11、政管理職能。 在國務(wù)院， 涉及金融管理秩序監(jiān) 管的部門主要有證監(jiān)會、保監(jiān)會、 銀監(jiān)會和中國人民銀行。 因金 融知識高度的專業(yè)性， 很多金融管理秩序方面的立法由國務(wù)院相 關(guān)專業(yè)部門完成， 所以規(guī)定金融管理秩序的條款集中體現(xiàn)在國務(wù) 院的部門規(guī)章之中。雖然立法法第八條第九項規(guī)定“基本經(jīng) 濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”由法律保留， 但其保留的事項僅僅是金融制度， 并不代表部門規(guī)章不能對金融 管理秩序作出規(guī)定。 再次， 地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章不可以成 為“違反規(guī)定”的援引內(nèi)容。 如果所有地方性法規(guī)和地方性政府 規(guī)章都可以被刑法中的空白罪狀援引，會導致刑法適用 的不均衡，并對刑法構(gòu)成要件的

12、穩(wěn)定性造成挑戰(zhàn)。 刑法中所 說的金融管理秩序應(yīng)當指全國的金融秩序， 根據(jù)法的統(tǒng)一性， 沒 有法律和行政法規(guī)的授權(quán)， 地方性法規(guī)或者地方性政府規(guī)章不能 規(guī)定全國性金融管理秩序。 此外， 特別行政區(qū)的法律和相關(guān)國際 條約也不能成為破壞金融管理秩序罪中空白條款的援引依據(jù)。 我 國實行“一國 * 制”，特別行政區(qū)有自己的法律體系， 特別行政區(qū) 的法律并不能被大陸的刑法援引。 國際條約和協(xié)定在國內(nèi)的適用 存在三種情況：直接適用 ;與相關(guān)國內(nèi)法并行適用 ;經(jīng)國內(nèi)立法轉(zhuǎn) 化后才能適用。 我國不承認國際刑法的存在， 所以國際條約和協(xié) 定并不能被我國刑法中的空白罪狀援引。三、破壞金融管理秩序罪中空白罪狀的內(nèi)涵

13、我國刑法法條中有一些“非法” “違反”的文字表述， 但不同條文中“違反” 的含義與作用不一定完全相同。 對不同法 條中的“非法”與“違反”的含義及作用進行解釋說明，有助于 我們更好地理解不同犯罪的構(gòu)成要件。 張明楷教授在 刑法分則 的解釋原理中將“違反”的含義與作用分為五類：提示存在違 法阻卻事由 ;要求行為違反行政管理法規(guī) ;表示未經(jīng)行政許可 ;強調(diào)行為的非法性質(zhì) ; 相關(guān)表述的同位語。筆者認為這一分類還可 以簡單化：首先，第四點與第五點都可以理解為非法性;其次，在解釋“同位語”時可以按照“強調(diào)行為的非法性”來理解，因 為“同位語” 與兜底條款類似，所包含的具體違法行為在危害性 上需與前面條

14、款一致。（一） 提示存在違法阻卻事由的情形 。在破壞金融管理秩序 罪這一節(jié)中， 有些罪名允許特定的人實施或者在特定條件下實施， 不是特定的人或不是在特定條件下實施的就具有違法性。 刑法 分則在使用“違反”表述時，旨在提示哪些人或者在某種條件 下實施某種行為具有違法阻卻事由。 例如， 第一百八十六條違法 發(fā)放貸款罪規(guī)定， “銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家 規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的” 。設(shè)立該項罪名 的目的不是要禁止金融機構(gòu)工作人員發(fā)放貸款， 而是禁止違反國 家規(guī)定發(fā)放貸款，此處寫明 “違反國家規(guī)定” 旨在提示可能存在 違法阻卻事由。 再如， 第一百八十五條之二的違法運用資

15、金罪規(guī) 定，“社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等公眾資金 管理機構(gòu)，以及保險公司、 保險資產(chǎn)管理機構(gòu)、證券投資基金管 理公司，違反國家規(guī)定運用資金的” ，也是在提醒存在違法阻卻 事由，只有在違反國家對資金運用的條件及程序等規(guī)定時才可能 構(gòu)成此罪。（二） 強調(diào)行為非法性質(zhì)的情形 。在強調(diào)行為的非法性質(zhì)的 場合， 既不需要查明行為是否違反某種行政法規(guī)， 也不需要查明 行為是否得到某種行政許可， 只要行為人實施了條文規(guī)定的客觀 行為，就可以肯定行為的違法性。例如刑法第一百八十條之 二的利用未公開 x 息交易罪規(guī)定， “證券交易所、期貨交易所、 證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、

16、保險公司 等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作 人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息， 違反規(guī)定， 從事與該信息相關(guān)的證券、 期貨交易活動， 或者明示、 暗示他人從事相關(guān)交易活動， 情節(jié)嚴重的” 。在這一條中，“違反 規(guī)定”的內(nèi)容是行為人利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息從 事相關(guān)交易。 法條對其行為內(nèi)容已經(jīng)表述得十分明確， 在這里再 使用“違反規(guī)定”的目的只是強調(diào)行為的違法性。再者，張明楷 教授也談到當“違反” 這一用語意在強調(diào)行為的非法性時， 即使 刪除法條中的“違反規(guī)定”四字，也不會導致法條含義的變化， 不會對定罪量刑產(chǎn)生影響。四、結(jié)語在看待破壞金融管理秩序罪中的空白罪狀時， 要認識到使用 空白罪狀的不可避免性。 破壞金融秩序罪中違法手段的多樣性決 定了刑法不可能對破壞金融秩序中出現(xiàn)的所有違法行為一一列 舉。我們在考慮某一法律法規(guī)能否成為破壞金融管理秩序罪中的 援引依據(jù)時， 不可突破法律法規(guī)的位階效力， 要認識到并不是所 有法律淵源都能成為援引依據(jù)。參考文獻1陳禹衡 .論刑事審判過程中的法官找法以空白罪 狀為例j:.行政與法，2019 ( 7): 87 - 95.:2陳興良.刑法各論的一般原理m.北京：中國人民大 學出版社， 2007： 154.3 程世丹 .空白罪狀研究 d .重慶： 西南政法