證據(jù)規(guī)則的適用——外國證據(jù)規(guī)則系列之七

1、證據(jù)規(guī)則的適用外國證據(jù)規(guī)則系列之七運用證據(jù)規(guī)則解決具體案件中的問題，僅有靜態(tài)的證據(jù)規(guī)則是不夠的，還需要有將具體證據(jù)規(guī)則適用于不同案件的標準與程序。只有這樣，才能使靜態(tài)的規(guī)則成為動態(tài)的、具有可操作性的、能發(fā)揮其規(guī)范作用的規(guī)則。因此，將具體證據(jù)規(guī)則適用于不同案件的標準與程序，是證據(jù)法重要的組成部分。一、證據(jù)的可采性（一）證據(jù)的可采性與相關性在英美的陪審團審判中，對事實發(fā)現(xiàn)過程的司法控制在很大程度上是通過過濾提供給陪審團的證據(jù)來完成的。如果根據(jù)證據(jù)法，某證據(jù)可以被接受用來證明案件事實，那么就可以說它具有可采性。如果證據(jù)不具有可采性，那么即使它與待證事實具有相關性，也不能進入陪審團的判斷視野，而應該在

2、進入陪審團裁判程序之前被排除。在法官進行這種司法控制的過程中，存在兩個既密切聯(lián)系，又有很大不同的概念：相關性（關聯(lián)性）和可采性.在二者的關系上，可采證據(jù)必須是相關證據(jù)，但反過來的命題卻并不正確，即不是所有的相關證據(jù)都具有可采性。一般認為，相關性與可采性的區(qū)別在于，相關性完全受邏輯法則所支配，而可采性則是一個法律問題。相關性關注于證據(jù)與要證事實之間的邏輯關系，而可采性與證據(jù)和要證事實之間的關系無關?？刹尚灾唤鉀Q證據(jù)法是否允許某種特定的證據(jù)被法庭接受的問題。有些證據(jù)，比如傳聞，即使具有相關性，但由于重復性陳述本身所固有的不可靠性，而且不可能對它進行實質(zhì)性的交叉詢問，因而必須被排除。還有一些證據(jù)，例

3、如特權資料和根據(jù)公共政策可以被保留的資料，即使具有相關性，但由于某種大于法庭和當事人獲得證據(jù)的利益的政策的存在，也應該被排除。因此，可采性規(guī)則并不注重證據(jù)對待證事實證明或否證的程度。它們是出于與關聯(lián)性不同的考慮。不可采的證據(jù)，無論其關聯(lián)性如何，而且實際上也無論它多么具有說服力，也不能被法庭使用。（二）證據(jù)的有限可采性在多數(shù)情況下，一項證據(jù)一旦具有可采性，就可以進入陪審團裁判程序，對多種爭議問題發(fā)揮證明作用。換句話說，證據(jù)可以出于一種以上的目的而可采，這種證據(jù)一般不會發(fā)生問題。但是，有些時候也會出現(xiàn)這樣的情況，一項證據(jù)對某一種目的來說具有可采性，而對另一種目的來說則不具有可采性，這種情況被稱為證

4、據(jù)的有限可采性。一個為學界所熟知的證據(jù)的有限可采性的例子，是傳聞證據(jù)的使用問題。一項陳述是否屬于傳聞而應該被排除，在很大程度上取決于陳述的目的。如果提出該項陳述的目的是為了證明所述的內(nèi)容為真，那么該項證據(jù)是傳聞而不具有可采性；如果該證人在法庭上作出的陳述是為了證明某人“曾經(jīng)說過這樣的話”，或者為了證明證人前后證言是否一致，那么，此種轉(zhuǎn)述就不屬于傳聞而具有可采性。在出現(xiàn)這種證據(jù)具有有限可采性的情況下，對于同一個證據(jù)，既要發(fā)揮該證據(jù)特定的證明作用，又要防止它對那些它不具有可采性的證明目的產(chǎn)生不利影響，這對于陪審團或者其他外行事實裁判者來說尤其會發(fā)生困難。如果證據(jù)對一種目的來說具有可采性，而對另一種

5、目的來說卻不可采，那么其提出者有權要求證據(jù)被采納，反證方也有權要求法官指示陪審團，證據(jù)只能被用于使其具有可采性的目的，而不能用于其他目的。但是，即使有法官小心謹慎的指示，陪審團誤解或忽略指示內(nèi)容的危險仍然是存在的。例如，被告人甲和被告人乙被指控共同實施某一犯罪，控方可能會出示甲作出的承認他自己和乙有罪的自白。在這種情況下，乙有權要求法官指示陪審團，自白僅是針對甲的證據(jù)，而不能針對乙。但是，顯然，那種潛在的不利影響仍然是存在的。在有些情況下，考慮到法律采取了過分小心的姿態(tài)而給陪審團帶來的難題，這種潛在的不利影響可以不必計較。但是，如果針對某一被告人而可采但對另一人不可采的自白所帶來的不利影響是巨

6、大的，那么，這一問題只能通過分離審判來解決。不過，在大多數(shù)案件中，提證方與反證方之間的利益平衡僅要求一方面采納具有有限可采性的證據(jù)，同時警告陪審團不要將它用于其不具有可采性的目的。（三）證據(jù)的附條件可采性有的證據(jù)單個來看可能與案件爭議事實無關，不具有可采性，而一旦與其他證據(jù)結合起來，它的相關性就顯現(xiàn)出來。但是，在審判過程中，證據(jù)的出示只能逐個地、漸進地進行，在出示第一個證據(jù)之前不可能先出示第二個證據(jù)。為了克服這種困難，第一個證據(jù)可以被附條件地采納，如果結合其后出示的證據(jù)，該證據(jù)具有相關性，那么就可以進入裁判程序；但是，如果結合后面的證據(jù)，第一個證據(jù)仍不具有相關性，那么它就必須被排除。在英美法中

7、，證據(jù)具有附條件可采性的一個例子，是被告人在場的情況下作出的控訴的可采性，該控訴的可采性取決于隨后提出的關于被告人對控訴之反應的證據(jù)。在當面對被告人提出控訴，并且當時可以合理地期待被告人作出某種解釋或否認的情況下，如果在法官看來，陪審團可以據(jù)以合理推斷被告人已承認（無論是通過語言、行為或沉默）控訴真實性的事實已獲得證明，由此已經(jīng)為該控訴的可采性奠定基礎，那么該控訴可以用作對被告人不利的證據(jù)。如果隨后沒有提出陪審團可以據(jù)以推斷被告人已經(jīng)承認指控的真實性的證據(jù)，那么該控訴就不具有可采性，法官應指示陪審團不要考慮該控訴。二、可采性的判斷主體及其裁量權在普通法上，法律問題和事實問題的區(qū)分具有重要的法律

8、意義。作為一般原則，在任何由法官和陪審團共同審判的案件中，所發(fā)生的法律問題由法官決定，事實問題則由陪審團決定。證據(jù)的可采性問題一向被看作是法律問題。因此，對于那些作為解決特定證據(jù)可采性問題的先決條件的基礎事實之存在與否的判斷，也被看作是法律問題而由法官決定。當事人雙方可能會對這些基礎性事實達成一致看法，但它們一旦陷于爭議，就由法官聆訊證據(jù)并作出裁定。因此，雖然證據(jù)的證明力由陪審團決定，但以確定證據(jù)的可采性為目的，對基礎性事實進行調(diào)查判斷卻屬于法官的職責范圍。不過，英美兩國目前在適用陪審團的問題上存在著一定的差異。在美國，陪審團審判是由美國聯(lián)邦憲法第七修正案所保障的憲法權利，無論是在刑事訴訟還是

9、民事訴訟中。而在英國，陪審團審判在民事訴訟中已經(jīng)相當少見，一般僅適用于誹謗訴訟、惡意追訴以及其他具有欺騙情形的案件。在刑事訴訟中，也只有刑事法院審判的正式起訴案件適用陪審團審判.由此可見，在英美的大量刑事案件審判和民事訴訟中，沒有陪審團是一種常見的情形。在這種情況下，對于法庭審判過程中所產(chǎn)生的法律問題和事實問題，就不可能再適用上述原則進行處理。但是，沒有陪審團參與審判的情況也不可一概而論。在英國由法官單獨審理的民事案件中，法官既決定事實問題，又決定證據(jù)的可采性問題。在由非職業(yè)法官審判案件的情況下，治安法官有權決定涉及證據(jù)的可采性和證明力的所有問題，但在處理有關證據(jù)的可采性問題時，他們應當征求并

10、接受書記官的建議。領薪治安法官原則上與此相同，既可以決定證據(jù)的可采性，又可以決定證據(jù)的證明力。證據(jù)的可采性是一個由法官而不是陪審團決定的法律問題。在此之前，律師應相互告知將要向法官提出的證據(jù)的可采性問題，而且為了防止不具可采性的證據(jù)預先對陪審團產(chǎn)生影響，爭議證據(jù)不得向陪審團公開或者在陪審團在場的情況下呈交，直到它被裁定具有可采性。如果所有證據(jù)都可以被歸為在法律上可采與在法律上不可采兩種類型，證據(jù)法的確定性無疑將大大提高。但是，這種高度確定性卻是以一種可能導致不公正的刻板為代價的。相反，如果法官除了就證據(jù)的可采性問題作出裁定的職責之外，還享有采納不可采證據(jù)以及排除可采證據(jù)的裁量權，證據(jù)的可采性問

11、題上的靈活性就會大增。前者，即采納不可采證據(jù)的裁量權在英美法中實際上是不存在的，而后者僅限于刑事案件并且只有在有利于被告人時才能被行使。英國法官在刑事案件中排除控方提供的可采證據(jù)的裁量權早在1914年就已經(jīng)被確立。在1980年的英國訴桑案中，這一點重新得到肯定。上議院大法官在該案中一致認為，法官一貫享有拒絕采納可采證據(jù)的裁量權，如果他認為該證據(jù)對陪審團的不良影響已經(jīng)超出了它的證明價值，該裁量權是法官的固有權力和他保證被告人獲得公正審判的職責的一個組成部分。排除可采證據(jù)裁量權的行使取決于單個案件中的具體情形，法官必須對該證據(jù)所產(chǎn)生的對被告人的不公正影響和它的證明價值進行權衡，以決定是否排除。需要

12、指出的是，法官的這種排除可采證據(jù)的裁量權不同于排除以非法或不公正手段獲得的證據(jù)的裁量權，前者針對的是在法律上具有可采性的證據(jù)，而后者針對的是不具有可采性的證據(jù)。三、證據(jù)可采性的確定程序多數(shù)案件中的大多數(shù)證據(jù)是經(jīng)過當事人雙方的一致認可而具有可采性的。在這種情況下，法官在證據(jù)可采性問題上基本上無所作為。然而，一旦控辯雙方對證據(jù)的可采性發(fā)生分歧，法官必須作為法律裁判者對此作出裁決。（一）無陪審團審判之確定程序在治安法庭或獨任法官進行的審判中，顯然不存在法律審判者與事實審判者的明確分離。在大多數(shù)情況下，應該盡量通過引用一般性的法律原則和對爭議證據(jù)的寬泛描述，在不將證據(jù)細節(jié)暴露于治安法庭的情況下進行卓有

13、成效的辯論。而后在治安法官就證據(jù)的可采性問題向書記官征詢意見時，由書記官就該爭議證據(jù)的可采性問題向這些非職業(yè)法官提出建議。在個別情況下，讓審判者了解爭議證據(jù)是必要的，如果該證據(jù)后來被排除，那么，這些事實審判者就必須有意識地擺脫該證據(jù)的影響，雖然這是一種非常艱難的努力。在由一名具有法定資格的法官單獨審判案件的情況下，問題則相對簡單，因為受過專門訓練的法官至少在理論上能夠作到這一點。在無陪審團審判的情況下最成問題的是，在治安法庭對于自白可采性的爭議是否適用預先審核程序。由于預先審核程序的功能被認為是使法律裁判者能夠在事實裁判者不在場的情況下決定法律問題，在治安法官進行的審判或簡易審判中，事實審判者

14、同時又是法律審判者，因此不存在適用該程序的必要。據(jù)此，在對自白的可采性發(fā)生爭議的情況下，一旦自白的可采性問題已經(jīng)被作為獨立的爭點作出了決定，已經(jīng)審理過關于基礎事實的證據(jù)的治安法官在裁定自白具有可采性之后，就不必在以后的正規(guī)審判中再一次聆訊關于該自白的證據(jù).但是，近年來，有關當局在這一問題上的態(tài)度已經(jīng)開始發(fā)生變化。英國1987年的一個判例確認，在簡易審判中，如果被告人在控方的舉證結束之前向法庭提出，自白是通過1984年警察與刑事證據(jù)法第76條（2）所列舉的方式取得的，那么，就要求治安法官舉行預先審核程序，并在控方的舉證結束之前就證據(jù)的可采性問題作出裁定。在該程序中提出的以1984年警察與刑事證據(jù)

15、法第78條為根據(jù)的替代性爭辯，也可以在同一審核程序中同時得到審查.（二）陪審團審判之確定程序為了解決證據(jù)的可采性問題，在訴訟中總是存在一些基礎事實或者先決性事實需要證明。例如，在決定自白的可采性問題時，是否存在逼供或者可能影響供述可靠性的事實；在決定臨終陳述的可采性時，陳述人對即將死亡有認識的事實；一方當事人打算提出文件副本作為證據(jù)時，對已遺失的文件原本已經(jīng)進行了適當?shù)乃阉鞯氖聦?；在決定證言的可采性時，該證人是否具有證人資格的事實和是否享有免于回答問題的特權的事實。對這些基礎事實的證明，直接決定著特定證據(jù)的可采性。用于證明這些基礎事實的證據(jù)，雖然與證據(jù)的可采性問題具有相關性，但卻并不總是與審判

16、中的主要爭議事實具有相關性，在訴訟中它們往往被稱為“次級證據(jù)”。在實際運作中，為了解決證據(jù)的可采性問題，法官要聽取辯論，有時也要審查次級證據(jù)，而且只能根據(jù)可采的次級證據(jù)作出決定。在多數(shù)情況下，可采性問題僅僅通過法律辯論就可以得到解決。但是，在有些情況下，可采性問題會涉及一些既有事實因素又有法律因素的混合問題。此時，就要由法官主持舉行一種被稱為“審判中的審判”或“說出所知道的一切”的預先審核程序。所謂“審判中的審判”，是指相對于對案件主要爭議事實的審判而言的，對次一級的爭點，即證據(jù)的可采性問題舉行的相對獨立的聆訊程序?！罢f出所知道的一切”是法語詞voirdire的直譯，該程序的名稱最初來源于普通法所規(guī)定的對次級爭點提供證言的宣誓形式，后來被借用來表示對證據(jù)可采性進行聆訊的程序。在該程序中，法官只聽取就次級爭點對證人的詢問和交叉詢問，審查所有相關文件并聽取辯護律師的法律意見。如果法官決定采納證據(jù)，同一證人必須在陪審團返回法庭時重新提供證言這使得“審判中的審判”成為一種非常