【最新模板】-新三板“股權(quán)代持”的成因及解決方式

1、新三板“股權(quán)代持的成因及解決方式供給鏈金融 發(fā)表于 5天前 1 “股權(quán)代持問題是企業(yè)首發(fā)上市及新三板掛牌中經(jīng)常碰到的問題，而且往往會拖慢工程進(jìn)度。在企業(yè)上市過程中，該問題的出現(xiàn)可能會損害到擬上市公司股權(quán)的清晰性，進(jìn)而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，所以證監(jiān)會對此一直是明令禁止的。同樣，對于擬掛牌新三板的企業(yè)來說，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權(quán)代持問題。結(jié)合從業(yè)經(jīng)驗及工程實際情況，我們對股權(quán)代持問題及解決方案作出如下總結(jié)。一、股權(quán)代持的原因分析關(guān)于股權(quán)代持的原因，大體可以總結(jié)出如下幾點：1某些人的身份當(dāng)時不適合做股東，通過代持間接向企業(yè)投資；2實際投資者人數(shù)太多，將一個團(tuán)體的股份放在一個

2、人身上，既保證了工商程序的簡便也便于職工管理；3為了相互擔(dān)保銀行融資，通過代持的方式設(shè)立多家非關(guān)聯(lián)企業(yè)；4為了躲避法律的某些強制性規(guī)定，采取代持形式完成投資或交易。二、股權(quán)代持的法律效力及風(fēng)險1、股權(quán)代持的法律效力我國?公司法?目前沒有明確規(guī)定關(guān)于股權(quán)代持的條款，關(guān)于股權(quán)代持的法律效力主要規(guī)定在最高院的司法解釋中。?公司法司法解釋三?第二十五條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。該規(guī)定說明股權(quán)代持協(xié)議只要不違

3、反合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)是有效的。?合同法?第五十二條的具體規(guī)定為：“有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。同時，?公司法解釋三?對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬、股東名冊變更、股權(quán)處分等事項也進(jìn)行了規(guī)定，這從側(cè)面認(rèn)可了委托持股本身的合法性。2、股權(quán)代持存在的法律風(fēng)險1股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險。根據(jù)以上?公司法司法解釋三?第二十五條第一款及?合同法?第五十二條的規(guī)定，結(jié)合實踐中的具體情況，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于惡意

4、串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或躲避法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，那么股權(quán)代持協(xié)議通常就會被認(rèn)定為無效，因而更容易引發(fā)法律糾紛。比方，外資為躲避市場準(zhǔn)入而實施的股權(quán)代持或者以股權(quán)代持形式實施的變相賄賂等，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能認(rèn)定為無效，公司也有可能因此承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。2名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險。由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承當(dāng)公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在

5、出資后向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風(fēng)險。3稅收風(fēng)險。在股權(quán)代持中，當(dāng)條件成熟、實際股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險。通常而言，稅務(wù)機關(guān)往往對于實際投資人的一面之詞并不認(rèn)可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅。國家稅務(wù)總局公告2021年第39號對于企業(yè)個人代持股的限售股征稅問題進(jìn)行了明確。具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個人限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計算納稅。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再繳稅。然而，國家稅務(wù)總局公2021年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當(dāng)中普

6、遍存在其他代持現(xiàn)象仍存在雙得征稅的風(fēng)險。4面臨公司注銷風(fēng)險。這種風(fēng)險主要存于外商作為實際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立。為躲避這種行政審批準(zhǔn)，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可，但實際出資人不能直接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。三、新三板對股權(quán)代持的態(tài)度在中國的多層次資本市場，股權(quán)代持是一直絕對的禁區(qū)。對上市公司而言，控股股東以及實際控制人的誠信和經(jīng)營狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬股民的切身利益。?

7、首次公開發(fā)行股票并上市管理方法?規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。因而，“股權(quán)清晰成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。同時，股權(quán)代持在新三板掛牌中也是不允許的。?全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)那么?中明確要求掛牌公司要“股權(quán)明晰。?證券法?及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無效的，因而監(jiān)管部門為確保滿足“股權(quán)清晰的監(jiān)管審查口徑，也只是要求公司對股權(quán)代持的行為進(jìn)行清理，但并未否認(rèn)股權(quán)代持本身的合法性。但為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必要的糾紛，進(jìn)而對上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大

8、不利影響，采取合法合理的方式進(jìn)行“清理是必須的。四、充分信息披露排除新三板掛牌實質(zhì)性障礙目前新三板掛牌規(guī)那么要求擬掛牌公司對股權(quán)代持進(jìn)行徹底清理，而目前的清理，根本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。那么是否只要企業(yè)存在股權(quán)代持就不允許新三板掛牌呢？答案當(dāng)然是否認(rèn)的。因為股權(quán)代持目前還是比擬普遍的現(xiàn)象，如果存在股權(quán)代持就一刀切的否認(rèn)，那是不符合實際情況和企業(yè)掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實現(xiàn)企業(yè)上市和防止股權(quán)糾紛的重要手段。企業(yè)不管登陸哪個層次的資本市場，都應(yīng)首先強調(diào)信息披露，即：只要企業(yè)將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強調(diào)信息披露，是因為即使存在股權(quán)代持的情形，只要企業(yè)進(jìn)行充分信息披露，并采取

9、必要的措施把問題解決掉，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實質(zhì)性障礙。信息披露最主要關(guān)注以下幾點：股份代持的原因；股份代持的具體情況；股份代持可能存在的后果，如果引起爭議或者訴訟是否會導(dǎo)致股權(quán)大幅變動甚至是實際控制人變更；股份代持沒有及時解除的原因和障礙比方本錢太高或者時機不夠成熟；股份代持解除的具體時間和方案，以后如果存在問題，后續(xù)有什么解決措施。另需券商與律師就以下問題發(fā)表意見：股權(quán)代持的形成、變更及解除情況以及全部代持人與被代持人確實認(rèn)情況，并對代持形成與解除的真實有效性、有無糾紛或潛在糾紛發(fā)表意見。總之，通過披露股權(quán)代持情況，同時給出解除代持的具體方案，股權(quán)代持問題就是可以解決的。如果企業(yè)充分