行政法與行政訴訟法課件內(nèi)容2011二

1、行政法與行政訴訴訟法第五章 具體行政行為的表現(xiàn)形式 第一節(jié) 行政許可 一、行政許可的概念和特征（一）行政許可的概念 行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過頒 發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利 和資格的行政行為。（二）特征 1、行政許可是一種依申請(qǐng)行政行為。2、行政許可存在的前提是法律的一般禁止。     3、行政許可是授益性行政行為。4、行政許可是要式行政行為。二、行政許可的種類 （一）學(xué)理上的分類 1、一般許可和特別許可 劃分標(biāo)準(zhǔn)：按照許可對(duì)申請(qǐng)人有無特殊限制（1）一般許可：只要符合法

2、定的條件，就可向主管行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，對(duì)申請(qǐng)人并無特殊限制的許可。如駕駛許可、營(yíng)業(yè)許可等。（2）特別許可：除符合一般條件外，還對(duì)申請(qǐng)人予以特別限制的許可。如持槍許可、煙草專賣許可等。2、排他性許可和非排他性許可 劃分標(biāo)準(zhǔn)：按照許可的享有程度。（1）排他性許可：某個(gè)人或組織獲得該項(xiàng)許可后，其他任何人或組織都不能再申請(qǐng)獲得的許可，如專利許可等；（2）非排他性許可：可以為所有具備法定條件者申請(qǐng)獲得的許可，如營(yíng)業(yè)執(zhí)照等。3、獨(dú)立證書許可和附文件的許可    劃分標(biāo)準(zhǔn)：按照許可書面文件形式。（1）獨(dú)立證書許可：指單獨(dú)的許可證便足以表明持有人被許可的活動(dòng)范圍、方式、時(shí)間等，無

3、需其他文件加以補(bǔ)充說明的行政許可；（2）附文件的許可：指必須附加文件予以說明被許可的活動(dòng)內(nèi)容、范圍、方式、時(shí)間等的行政許可。例如商標(biāo)許可證還要附商標(biāo)設(shè)計(jì)圖樣。 4、權(quán)利性行政許可和附義務(wù)的行政許可    劃分標(biāo)準(zhǔn)：許可是否附有相應(yīng)的義務(wù)。（二）實(shí)定法上的行政許可分類1.一般許可 2.特許（一般有數(shù)量控制，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式?jīng)Q定）。 3.認(rèn)可 4.核準(zhǔn) 5.登記行政許可法的制定歷時(shí)七年，十三次易稿，全國(guó)人大常委會(huì)先后四次審議，其時(shí)間之長(zhǎng)，討論次數(shù)之多，改動(dòng)幅度之大，參與面之廣，在我國(guó)近年來的行政法立法中是非常少見的。三、行政許可的作用（一）消極作用1

4、.窒息競(jìng)爭(zhēng)和進(jìn)取精神； 2.影響效率，增大社會(huì)成本； 3.滋生腐?。ǘ┓e極作用1.有利于加強(qiáng)國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的宏觀管理，實(shí)現(xiàn)從直接管理到間接管理的過渡；2.有利于保護(hù)消費(fèi)者和公眾的合法權(quán)益，制止不法經(jīng)營(yíng)，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序；3.有利于保護(hù)和合理分配國(guó)力資源，搞好生態(tài)平衡，避免資源、財(cái)力和人力的浪費(fèi)；4.有利于控制進(jìn)出口貿(mào)易，發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)，保持國(guó)內(nèi)市場(chǎng)穩(wěn)定；5.有利于消除危害社會(huì)公共安全的因素，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的良好環(huán)境。四、行政許可的設(shè)定 （一）設(shè)定行政許可事項(xiàng)的范圍（六類事項(xiàng)）：直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條

5、件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。 行政許可法第12條本法第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可： （一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

6、（二）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的； （三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。 行政許可法第13條（二）設(shè)定行政許可的主體對(duì)于設(shè)定，行政許可法第14條中的規(guī)定：法律可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可；當(dāng)對(duì)上述事項(xiàng)尚未制定法律、行政法規(guī)時(shí)，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；行政法規(guī)（尚未制定法律的情況下） 國(guó)務(wù)院也可以以決定的形式設(shè)定許可。尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。

7、其他行政規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。行政許可法沒有賦予國(guó)務(wù)院部門規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力。五、行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)（一）行政機(jī)關(guān)（第22條）1、必須是具有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)。2、必須是在法定職權(quán)范圍之內(nèi)實(shí)施行政許可。第二十二條 行政許可由具有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。（二）授權(quán)組織 授權(quán)限于法律、法規(guī)授權(quán)，授權(quán)對(duì)象限于具有管理公共事務(wù)職能的組織。此時(shí)，被授權(quán)組織視同行政機(jī)關(guān)對(duì)待。第二十三條 法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實(shí)施行政許可。被

8、授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定。（三）受委托的行政機(jī)關(guān) 委托行使行政許可權(quán)必須遵循的規(guī)則（第24條）：（1）委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)；（2）委托內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公告；（3）委托對(duì)象限于其他行政機(jī)關(guān)；（4）受委托機(jī)關(guān)不得再委托；（5）必須在委托權(quán)限范圍內(nèi)以委托行政機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行，行為后果由委托行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。（四）相對(duì)集中行政許可權(quán)第25條：經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡(jiǎn)、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)。 一個(gè)窗口對(duì)外（內(nèi)部程序不得外部化）第26條第1款：行政許可需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個(gè)機(jī)構(gòu)辦理的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申

9、請(qǐng)，統(tǒng)一送達(dá)行政許可決定。 統(tǒng)一辦理，聯(lián)合辦理、集中辦理（即“政務(wù)超市”）第26條第2款：行政許可依法由地方人民政府兩個(gè)以上部門分別實(shí)施的，本級(jí)人民政府可以確定一個(gè)部門受理行政許可申請(qǐng)并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理，或者組織有關(guān)部門聯(lián)合辦理、集中辦理。案例：原告某市市政工程公司在對(duì)國(guó)道206線拓寬改造時(shí)，需采伐護(hù)路林，因而向某省交通廳申請(qǐng)采伐許可證。省交通廳經(jīng)審查后向其頒發(fā)了采伐許可證。原告采伐時(shí)，被被告市林業(yè)局執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，遂以違反森林法為由，對(duì)其處以罰款二萬元，并要求其恢復(fù)植被。原告不服向法院起訴。法院認(rèn)為，對(duì)護(hù)路林的采伐管理權(quán)依法應(yīng)由交通主管部門審批，被告無權(quán)管轄，因而撤銷其行政處

10、罰決定。某市林業(yè)局不服，向某市中院提起上訴，二審法院維持原判。六、行政許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)（一）行政許可的條件它是指法律法規(guī)所規(guī)定的，申請(qǐng)人取得許可所必須達(dá)到的最低要求。它包括實(shí)質(zhì)性條件和程序性條件兩個(gè)方面。程序性條件，如提交的申請(qǐng)材料是否符合期限、是否齊全、是否符合法定形式等。 實(shí)質(zhì)性條件，如申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否符合具體要求。（二）行政許可的標(biāo)準(zhǔn)     1、申請(qǐng)?jiān)谙葮?biāo)準(zhǔn)。即許可機(jī)關(guān)按照申請(qǐng)人提出的先后決定給予哪些申請(qǐng)人許可。    2、條件優(yōu)越標(biāo)準(zhǔn)。在眾多申請(qǐng)人同時(shí)申請(qǐng)一項(xiàng)許可時(shí)，許可機(jī)關(guān)可以決定將許可給予它認(rèn)為條件最優(yōu)越的申請(qǐng)人。

11、    3、考試和考核。如行政許可法第54條的規(guī)定。    4、招標(biāo)和拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)方式。拍賣以公開公平的競(jìng)價(jià)方式發(fā)放許可證，在該種方式中誰出價(jià)最高誰就獲得許可。    5、抽簽。當(dāng)申請(qǐng)?jiān)S可人眾多而行政機(jī)關(guān)難以決定時(shí)，抽簽可作為許可標(biāo)準(zhǔn)。七、行政許可的程序（一）申請(qǐng)與受理程序（二）審查程序1、形式審查主要審查申請(qǐng)是否符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的形式要件，是否遵循了法定的程序。2、實(shí)質(zhì)審查則是在形式審查的基礎(chǔ)上，對(duì)書面申請(qǐng)文件中所列的從事該項(xiàng)活動(dòng)的能力、場(chǎng)所設(shè)備、人員資格等加以調(diào)查核實(shí)。 （三）聽證程序 1、主動(dòng)型的聽

12、證（法定性聽證）第四十六條 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，并舉行聽證。2、依申請(qǐng)的聽證（選擇性聽證） 第四十七條 行政許可直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利；申請(qǐng)人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起五日內(nèi)提出聽證申請(qǐng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)組織聽證。申請(qǐng)人、利害關(guān)系人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。3、案卷排他：聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，聽證筆錄應(yīng)當(dāng)交聽證參加人確認(rèn)無誤后簽字或者蓋章。 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄

13、，作出行政許可決定。（四）決定程序申請(qǐng)人的申請(qǐng)符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由。 申請(qǐng) 受理 審查（聽證） 決定八、行政許可的基本原則 （一）行政許可法定原則 要依法設(shè)定和實(shí)施行政許可，建立“有限政府”。第三條 行政許可的設(shè)定和實(shí)施，適用本法。 第四條 設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。 中華人民共和國(guó)行政許可法（二）行政許可公開、公平和公正原則 第五條 設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則。有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)。

14、行政許可的實(shí)施和結(jié)果，除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開。符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請(qǐng)人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不得歧視。 中華人民共和國(guó)行政許可法（三）行政許可便民、高效原則 第六條 實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。 行政許可法（四）行政許可申請(qǐng)人權(quán)益保障原則 第七條 公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。 行政許可法 （五）行政許可信賴保護(hù)原則 信賴保護(hù)：政府“出爾反爾”要“買單” 第八條&#

15、160;公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。 行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。 行政許可法（六）行政許可監(jiān)督原則 第十條 縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立健全對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督制度，加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督檢查。 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)公民、法人或者其他組織從事行政許可事項(xiàng)的活動(dòng)實(shí)施有效監(jiān)督。 行政許可法 九、行政許可的救濟(jì) 行政許可的救濟(jì)

16、途徑，包括行政復(fù)議、行政訴訟、國(guó)家賠償、行政補(bǔ)償四種方式。 樂清市三輪車糾紛案第二節(jié) 行政處罰n作為引言：釣魚執(zhí)法一、行政處罰的內(nèi)涵和特征 n（一）內(nèi)涵n根據(jù)行政處罰法第3條的規(guī)定，行政處罰是行政機(jī)關(guān)對(duì)于公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，所給予的制裁行為。n（二）特征n1、行政處罰的主體是具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)。n2、行政處罰的對(duì)象是違反行政法律規(guī)范的公民、法人或者其他組織。n3、行政處罰的前提在于相對(duì)人實(shí)施了違反行政法規(guī)范的行為。 n4、行政處罰的性質(zhì)是以懲戒違法為目的的具有制裁性的行政行為。n二、行政處罰的基本原則 n （一）處罰法定原則 n 行政處罰作為對(duì)人身自由、財(cái)產(chǎn)、營(yíng)

17、業(yè)以及榮譽(yù)權(quán)的侵害，自然應(yīng)有法律的明確規(guī)定，才能據(jù)以處罰。行政處罰必須要有法律的根據(jù)。它涵蓋如下要素：n 1處罰主體法定n 2處罰職權(quán)法定。n 3處罰依據(jù)法定。n 4處罰程序法定。n（二）過罰相當(dāng)原則 行政處罰法第4條第2款規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。n這也是行政法上比例原則的體現(xiàn)。 n（三）處罰公開、公正原則 n行政處罰法第4條第1款規(guī)定了處罰應(yīng)遵循公開、公正原則。n處罰公開原則的體現(xiàn)，在于處罰規(guī)定的公開，以及處罰程序的公開。n行政處罰法第4條第2款中所規(guī)定的過罰相當(dāng)原則，以及第30條規(guī)定的查明事實(shí)義務(wù)，第32條第1款規(guī)定的當(dāng)事

18、人的陳述和申辯權(quán)，第36條規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)該全面、客觀、公正的調(diào)查以及收集證據(jù)，第37條第3款的回避規(guī)定，都是貫徹公正原則的規(guī)定。n影響公民重大利益的處罰事件是否需要在媒體公開？n如生產(chǎn)假藥的藥廠被處罰，企業(yè)食品質(zhì)量不合格等。（公開的時(shí)間 、公開的方式）案例：暗中執(zhí)法的是與非n（四）一事不再罰原則nn針對(duì)一個(gè)違法行為，不能給予兩次或兩次以上的同一種類的行政處罰，具體包含兩層意思：其一，針對(duì)一個(gè)違法行為，一個(gè)處罰主體或者多個(gè)處罰主體不能根據(jù)同一個(gè)法律規(guī)范再次作出處罰；其二，針對(duì)一個(gè)違法行為，一個(gè)處罰主體或者多個(gè)處罰主體不能根據(jù)不同的法律規(guī)范作出同一種類的處罰。 對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩

19、次以上罰款的行政處罰。 行政處罰法第二十四條注意：針對(duì)一個(gè)違法行為，一個(gè)處罰主體或多個(gè)處罰主體根據(jù)不同法律規(guī)范作出非屬同一種類的處罰，并不算違反一事不再罰原則。（五）處罰與教育相結(jié)合原則 n 行政處罰法第5條規(guī)定“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！?n（六）保障相對(duì)人權(quán)利原則n行政處罰法第6條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。n公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。"這體現(xiàn)了保障相對(duì)人權(quán)

20、利的原則。n三、行政處罰的種類與形式n （一）申誡罰n申誡罰又稱聲譽(yù)罰，是指是指行政主體對(duì)已構(gòu)成違法的相對(duì)人提出某種告誡和譴責(zé)以示制裁的行政處罰形式。主要包括警告和通告批評(píng)兩種。 （二）財(cái)產(chǎn)罰n財(cái)產(chǎn)罰是指行政主體剝奪違反行政法律規(guī)范的相對(duì)人的某種物質(zhì)利益的行政處罰。n它主要適用于有經(jīng)濟(jì)收入或有固定資產(chǎn)的相對(duì)人的違法行為，以營(yíng)利為目的的違法行為或者給公共利益造成損失的違法行為。財(cái)產(chǎn)罰有多種表現(xiàn)形式，最主要的是罰款和沒收。n（三）能力罰n能力罰又稱行為罰，是限制和剝奪違法相對(duì)方某種行為能力或資格的處罰措施。n行為罰的主要表現(xiàn)形式：（1）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) （2）暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照n（四）人身罰n人身

21、罰，亦稱自由罰，系指行政主體在一定期限內(nèi)限制或剝奪違法當(dāng)事人人身自由的行政處罰。n該處罰只能由法律設(shè)定。 在我國(guó)人身罰主要包括行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)兩種。法定種類（行政處罰法第八條） 包括：警告 、罰款 、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) 、暫扣或者吊銷許可證或者執(zhí)照 、行政拘留 、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他處罰四、行政處罰設(shè)定權(quán)n1、法律各種處罰。n2、行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的其他處罰。n3、地方性法規(guī)可以設(shè)定除人身自由和吊銷企業(yè)（不包括個(gè)體工商戶）營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的處罰。n4、部門規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。n尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門

22、規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定。n5、地方政府規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。n尚未制定法律、法規(guī)的，地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。除以上規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰 ！注意：設(shè)定與具體化規(guī)定的不同：設(shè)定的前提是上位法沒有規(guī)定；如果上位法有規(guī)定，予以細(xì)化，則是具體化規(guī)定（不能違反上位法規(guī)定的范圍、行為和種類）。案例：自2002年3月1日起，山西省長(zhǎng)治市為了全面提高市民素質(zhì)、提升城市形象，他們針對(duì)不文明行為使出了一個(gè)奇招。 比

23、如說，誰要是在公共場(chǎng)所隨意吐痰、亂扔廢棄物，就會(huì)被市容管理人員罰穿一件黃馬甲，背后印有“不文明行為人”幾個(gè)大字。被處罰的人還必須站在街上巡視，直到抓到下一個(gè)有不文明行為的人來接替自己。 每發(fā)現(xiàn)有人交通違章，交警就給他們發(fā)個(gè)黃馬甲、一把小紅旗，讓他們幫助維持交通秩序，每個(gè)違章人員在執(zhí)勤時(shí)直到發(fā)現(xiàn)下一個(gè)違章者時(shí)，才能脫下黃馬甲。此外，穿上“不文明馬甲”者還將受到罰款及在媒體上曝光等懲罰。據(jù)有關(guān)報(bào)道說，這一措施出臺(tái)后效果不錯(cuò)，這一做法引起了群眾的不同反映。有人認(rèn)為，此舉效果很好。也有人認(rèn)為，這反映了不是市民素質(zhì)低，而是政府有關(guān)工作人員素質(zhì)太低。請(qǐng)從行政法的角度分析長(zhǎng)治市的執(zhí)法部門的上述行為。n五、行

24、政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)（一）有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)行使。國(guó)務(wù)院或者經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。 行政處罰法第十六條該條款是城市管理綜合行政執(zhí)法局 （城管）成立的依據(jù)。目前城市管理綜合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)集中行使行政處罰權(quán)的范圍包括：市容環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃管理（無證違法建設(shè)處罰）、道路交通秩序（違法占路處罰）、工商行政管理（無照經(jīng)營(yíng)處罰）、市政管理、公用事業(yè)管理、城市節(jié)水管理、停車管理、園林綠化管理、環(huán)境保護(hù)管理、施工現(xiàn)場(chǎng)管理（含拆遷工地管理）、城市河湖管理、黑車、黑導(dǎo)游等十幾個(gè)方面。（二）

25、法律、法規(guī)授權(quán)的組織法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。 行政處罰法第十七條例如“植物檢疫機(jī)構(gòu)”和“動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)”等。（三）行政機(jī)關(guān)委托的事業(yè)組織（不能委托給一般組織或者個(gè)人）委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托的組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。六、行政處罰的管轄和適用  （一）行政處罰的管轄1、地域管轄：違法行為發(fā)生地。（不同于“違法行為地”，因?yàn)楹笳哌€包括“違法行為結(jié)果地” ）2、級(jí)別管轄：縣級(jí)以上地方政府具有行政處罰權(quán)

26、的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。 3、指定管轄：管轄發(fā)生爭(zhēng)議的，由共同上一級(jí)行政機(jī)關(guān)來指定。4、移送管轄：違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。（二）行政處罰的適用實(shí)施行政處罰的條件1違法主體：對(duì)象有責(zé)任能力不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰。2違法行為：侵犯了行政管理秩序注意行為的情節(jié)。3時(shí)效條件違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予處罰。法律另有規(guī)定的除外。如稅收征收管理法規(guī)定5年。治安管理處罰法是6個(gè)月。計(jì)

27、算方式：（1）行為發(fā)生之日起算； （2）連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起算。（連續(xù)是多個(gè)同一種類的行為，繼續(xù)是一個(gè)行為七、行政處罰的決定程序 n行政處罰法針對(duì)不同的情況，為行政處罰分別設(shè)計(jì)了簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序三類程序。 n（一）簡(jiǎn)易程序（又稱當(dāng)場(chǎng)處罰程序）適用條件：n1、違法事實(shí)確鑿n2、有明確的法律依據(jù)n3、處罰輕微：對(duì)公民處以50元以下，對(duì)法人或其他組織處以1000元以下罰款或警告。n治安管理處罰法：“違反治安管理行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，處警告或二百元以下罰款的，可以當(dāng)場(chǎng)作出治安管理處罰決定”（二）一般程序n又稱普通程序，是除了當(dāng)場(chǎng)處罰之外都應(yīng)遵守的行政程序，它比簡(jiǎn)易程序嚴(yán)格、

28、復(fù)雜。 n1、調(diào)查取證n2、告知和申辯n3、作出行政處罰決定并制作行政處罰決定書 n對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定。nn 4、送達(dá)行政處罰決定書n（三）聽證程序 1、適用條件：n（1）實(shí)體條件：責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；吊銷許可證或執(zhí)照；較大數(shù)額罰款。n（2）程序條件：只有在當(dāng)事人要求的情況下，行政機(jī)關(guān)才應(yīng)當(dāng)舉行聽證。 n2、聽證的具體程序（1）當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出（2）行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)；（3）聽證一般應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行；（4）聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)回避；（防止他

29、把先入為主的意見帶入）（5）申辯和質(zhì)證；（6）聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；（7）聽證結(jié)束后，依一般程序38條作出處罰決定。七、行政處罰的執(zhí)行n收繳機(jī)構(gòu)與決定機(jī)構(gòu)分離原則n當(dāng)場(chǎng)收繳適用條件： 1.當(dāng)場(chǎng)處罰程序中的兩種情形：20元以下罰款的；不當(dāng)場(chǎng)收繳時(shí)候難以執(zhí)行的n2. 一般程序中，因環(huán)境不便而到指定銀行交款困難，經(jīng)行政相對(duì)人提出的。n行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人后，當(dāng)事人應(yīng)自覺履行，否則行政主體或者根據(jù)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)的人民法院將依法強(qiáng)制執(zhí)行。 案例分析：請(qǐng)問按照行政處罰法的規(guī)定，上海城市交通執(zhí)法部門的“釣魚式執(zhí)法”行為存在哪些問題？第三節(jié) 行政強(qiáng)制n一、行政強(qiáng)制的內(nèi)涵 n在目前中國(guó)行政法學(xué)中，行政強(qiáng)制是一個(gè)比

30、較具有爭(zhēng)議性的概念。n行政強(qiáng)制，是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)、人身及自由等施加強(qiáng)制而采取的措施。 典型的如在2003年SARS時(shí)期，為控制“非典”疫情擴(kuò)散，政府對(duì)部分居民實(shí)行強(qiáng)制隔離措施。 我國(guó)涉及行政強(qiáng)制的法律規(guī)范及行政強(qiáng)制權(quán)的行使情況如何呢？規(guī)定行政強(qiáng)制的法律規(guī)范多。行政機(jī)關(guān)濫施行政強(qiáng)制和行政強(qiáng)制不足在我國(guó)同時(shí)并存。n二、行政強(qiáng)制的分類行政強(qiáng)制執(zhí)行；行政強(qiáng)制措施（一般行政強(qiáng)制措施與即時(shí)行政強(qiáng)制措施）   n（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行 n1、概念 n行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指在行政法律關(guān)系中，作為義務(wù)主體的行政相對(duì)人不履行其應(yīng)履行的義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)或人民法院依法

31、強(qiáng)制其履行義務(wù)或采取一定措施達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)。2、特征 （1）行政相對(duì)人不履行應(yīng)履行的義務(wù)，是適用行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提條件。 （2）行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是行政機(jī)關(guān)或人民法院。 （3）行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是實(shí)現(xiàn)義務(wù)的履行。n3、種類n（1）間接強(qiáng)制n即通過間接手段迫使義務(wù)人履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行政強(qiáng)制措施。間接強(qiáng)制分為代執(zhí)行和執(zhí)行罰兩種。 n 第一，代執(zhí)行，又稱“代履行”。義務(wù)人不履行法定義務(wù)，而該義務(wù)又可由他人代為時(shí)，有執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)可請(qǐng)人代替法定義務(wù)人履行義務(wù)，再由法定義務(wù)人負(fù)擔(dān)代履行的費(fèi)用。例如交警拖車，是常見的“代履行”之一。高速公路上發(fā)生交通事故后，為不妨礙

32、通行，事故車輛需盡快拖離現(xiàn)場(chǎng)，于是各地都出現(xiàn)了由拖車公司實(shí)施的做法，甚至涌現(xiàn)天價(jià)拖車費(fèi)案。n第二，執(zhí)行罰行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)拒不履行不作為義務(wù)或不可為他人代履行的作為義務(wù)的義務(wù)主體，科以新的金錢等給付義務(wù)，以迫使其履行。 例如：第一百零九條 當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；第三十二條納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，扣繳義務(wù)人未按照規(guī)定期限解繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除責(zé)令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。 中華人民共和國(guó)稅收征收管理法 （2）直接強(qiáng)制義務(wù)主體逾期拒不履行其應(yīng)

33、履行的義務(wù)時(shí)，行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)其人身或財(cái)產(chǎn)施以強(qiáng)制力，以達(dá)到與義務(wù)主體履行義務(wù)相同狀態(tài)。n直接強(qiáng)制可分為：n人身強(qiáng)制n財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制 n兩種強(qiáng)制模式的選擇： 日本：從行政執(zhí)行法到代執(zhí)行法，即從傳統(tǒng)的直接強(qiáng)制為主轉(zhuǎn)化為間接強(qiáng)制為主。英、美、德等國(guó)：也是以間接強(qiáng)制為主。直接強(qiáng)制容易侵害被強(qiáng)制人的權(quán)利與自由。n4、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬n兩大法系有較大區(qū)別: n英美法系: 行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)作為司法權(quán)的一部分，只有法院才有權(quán)決定是否需要強(qiáng)制執(zhí)行；n大陸法系: 把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分。n根據(jù)我國(guó)行政訴訟法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以概括為：n“以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外”

34、。 n基本上以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行為主（除了公安、稅務(wù)、工商和海關(guān)等少數(shù)行政機(jī)關(guān)由自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)外）。 n5、行政強(qiáng)制執(zhí)行的程序n （1）行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序 一般包括： 1）告誡 ； 2）陳述和申辯 ； 3）制作執(zhí)行決定書 ； 4）送達(dá) ；5） 采取各種強(qiáng)制執(zhí)行方式 。案例：唐福珍事件2011年國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例取消了行政強(qiáng)制拆遷。n（2）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行程序n n當(dāng)事人逾期不履行行政義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。n 人民法院接到行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)，一般進(jìn)行書面審查。對(duì)不受理的應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)書面通知行政機(jī)關(guān)，并告知不予受理的理由。n人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為行政決定不具備

35、法定執(zhí)行效力、行政決定沒有法定依據(jù)、明顯事實(shí)不清或者違反法定程序的以及執(zhí)行可能造成難以彌補(bǔ)的損失的，裁定不予執(zhí)行。n經(jīng)審查，認(rèn)為符合申請(qǐng)執(zhí)行條件的，人民法院作出執(zhí)行裁定，在三日內(nèi)發(fā)布公告并送達(dá)當(dāng)事人，限定當(dāng)事人履行的期限。n（二）一般行政強(qiáng)制措施 1、概念n第二條本法所稱行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他

36、組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法(草案)(三次審議稿)n2、特征（1）主體只能是行政主體。（2）主要目的在于預(yù)防、制止或控制危害社會(huì)行為的發(fā)生。（3）行政機(jī)關(guān)不必以相對(duì)人不履行義務(wù)為前提，便可對(duì)相對(duì)人的人身、自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制。（4）與行政處理決定緊密相連。如執(zhí)法時(shí)的抽樣取證和先行登記保存。（5）法定性。是否可以實(shí)施行政強(qiáng)制措施由法律決定。3、種類行政強(qiáng)制法草案規(guī)定行政強(qiáng)制措施設(shè)下述五類：（一）限制公民人身自由；（二）查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；（三）扣押財(cái)物；（四）凍結(jié)存款、匯款；（五）其他行政強(qiáng)制措施。概括來說：（1）對(duì)人身的強(qiáng)制措施如：立即拘留、強(qiáng)制扣留，強(qiáng)制搜查，強(qiáng)制

37、隔離，強(qiáng)制治療等。（2）對(duì)財(cái)物的強(qiáng)制措施如登記保存，當(dāng)場(chǎng)查封、扣押、凍結(jié)等4、行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)別 行政強(qiáng)制執(zhí)行行政強(qiáng)制措施實(shí)施前提法定義務(wù)人不履行義務(wù)可能存在危害社會(huì)的行為或事件實(shí)施目的為履行法定義務(wù)預(yù)防和制止危害社會(huì)的行為或事件實(shí)施起因義務(wù)人的行為行為或事件實(shí)施時(shí)間發(fā)生行為之后危害發(fā)生前或者之中實(shí)施機(jī)關(guān)行政機(jī)關(guān)或法院行政機(jī)關(guān)實(shí)施程序要依照嚴(yán)格程序未必經(jīng)過嚴(yán)格程序（三）即時(shí)強(qiáng)制措施（即時(shí)強(qiáng)制）第三條 發(fā)生或者即將發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件或者社會(huì)安全事件等突發(fā)事件，行政機(jī)關(guān)采取應(yīng)急措施或者臨時(shí)措施，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。（即時(shí)強(qiáng)制） 中華人民共和國(guó)

38、行政強(qiáng)制法（草案）行政強(qiáng)制措施與即時(shí)強(qiáng)制的目的相似：為了預(yù)防、制止或者控制危害社會(huì)情形的發(fā)生可以說即時(shí)強(qiáng)制是行政強(qiáng)制措施的一種特殊狀態(tài)。根據(jù)采取行政強(qiáng)制措施時(shí)的狀態(tài)：行政強(qiáng)制措施可分為一般強(qiáng)制措施和即時(shí)強(qiáng)制措施（即時(shí)強(qiáng)制）。兩者的主要區(qū)別在于：一般行政強(qiáng)制措施在采取措施前，必須先按正常的程序作出決定，據(jù)此才能采取強(qiáng)制措施；但在某些緊急情況下，為了保護(hù)公共利益和公民權(quán)益，來不及按正常的程序作出決定而立即采取強(qiáng)制措施，此為即時(shí)強(qiáng)制。如救火時(shí)拆除毗鄰房屋，地震、水災(zāi)、疫情等災(zāi)害的發(fā)生時(shí)，有關(guān)部門可以采取即時(shí)強(qiáng)制手段，救災(zāi)防病，減少損失。一般行政強(qiáng)制措施與即時(shí)強(qiáng)制的區(qū)別 （一般）行政強(qiáng)制措施

39、即時(shí)強(qiáng)制實(shí)施程序經(jīng)過法定程序，必需先作出書面的行政強(qiáng)制措施決定無事先程序，只要符合法定情形，即可實(shí)施實(shí)施對(duì)象有違法嫌疑的行為情況緊急的突發(fā)事件與行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系一般有關(guān)聯(lián)，通常在行政強(qiáng)制執(zhí)行前采取行政強(qiáng)制措施無聯(lián)系n三、行政強(qiáng)制的原則n （一） 法定原則 行政強(qiáng)制必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定來進(jìn)行。行政強(qiáng)制法（草案）規(guī)定：行政強(qiáng)制由法律設(shè)定；如果沒有法律設(shè)定的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)可以依照權(quán)限設(shè)定查封和扣押。未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)，任何機(jī)關(guān)或者組織不得實(shí)施行政強(qiáng)制。n（二）適當(dāng)原則 1、 兼顧公共利益； 2、 最小損失原則。n（三）說服教育與強(qiáng)制相結(jié)合的原則行政強(qiáng)制法（草案）規(guī)定：實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)

40、選擇適當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制方式，以最小損害當(dāng)事人的權(quán)益為限度。實(shí)施非強(qiáng)制性管理措施可以達(dá)到行政管理目的，不得實(shí)施行政強(qiáng)制措施。實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以在不損害公共利益和他人利益的情況下，與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解。n（四）保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則 n第四節(jié)   其他具體行政行為n一、行政征收與行政征用n（一）行政征收n1、概念 所謂行政征收，是指行政主體憑借國(guó)家行政權(quán)，根據(jù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨椤?、行政征收的特征 （1）強(qiáng)制性 （2）無償性 （3）法定性 n3、行政征收的種類 （1）稅（稅收）n稅收只能由國(guó)家特定的

41、行政機(jī)關(guān)稅務(wù)機(jī)關(guān)及海關(guān)負(fù)責(zé)征收。 （2）費(fèi)（行政收費(fèi)）是一定行政機(jī)關(guān)憑借國(guó)家行政權(quán)所確立的地位，為行政相對(duì)人提供一定的公益服務(wù)，或授予國(guó)家資源和資金的使用權(quán)而收取的代價(jià)。 n4、行政征收的原則 （1）征收法定原則n征收法定原則又可以具體體現(xiàn)為稅收法定主義和行政收費(fèi)法定。制定行政收費(fèi)法？n（2）公平、公開的原則n（3）及時(shí)、足額征收并尊重行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的原則 n（二）行政征用n1、內(nèi)涵 行政征用是指行政主體基于公益的需要，以補(bǔ)償為前提，對(duì)行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)或具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的其他權(quán)利收歸國(guó)有，進(jìn)行限制或利用的行為。n2、特征 （1） 強(qiáng)制性 （2） 公益性 （3） 補(bǔ)償性n由于改革開放進(jìn)行大規(guī)?；?/p>

42、礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要，近幾年來，行政征用的范圍很廣，最突出的就是征用土地。n在現(xiàn)實(shí)中，往往存在著行政機(jī)關(guān)以犧牲相對(duì)人的利益為代價(jià)，不經(jīng)法定程序，不進(jìn)行合理補(bǔ)償就進(jìn)行強(qiáng)制征用的情況。n（三）行政征收與行政征用的異同：n1、相同點(diǎn)：n（1）強(qiáng)制性 （2）法定性 n2、不同點(diǎn)：行政征收與行政征用之異種類相對(duì)人有償性法律后果行政征收法定無償是對(duì)所有權(quán)的處分行政征用非法定有償部分是對(duì)所有權(quán)的處分，部分是對(duì)使用權(quán)的處分n二、行政給付與行政獎(jiǎng)勵(lì)n （一）行政給付n1、概念 行政給付制度最初源于德國(guó)。n行政給付的概念有廣義和狹義之分。n廣義上又稱為給付行政，包括供給行政、社會(huì)保障行政、財(cái)政資助行政。n狹義上僅限于

43、行政物質(zhì)幫助，我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政給付的研究一般是狹義上。n行政給付即行政物質(zhì)幫助，是指行政主體在公民失業(yè)、年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力等情況或其他特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或政策的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為。 n2、行政給付的特征 （1）給付金錢或?qū)嵨?（2）給付對(duì)象是特定的行政相對(duì)人 （3）依申請(qǐng) （4）依法作出 （5）授益行為 （6）屬于“積極行政”。n3、行政給付的種類 （1）撫恤金 （2）特定人員離退休金 （3）社會(huì)救濟(jì)、福利金 （4）自然災(zāi)害救濟(jì)金及救濟(jì)物資 n4、行政給付的原則 n（1）公平、公正、平等原則n對(duì)符合條件的一律平等實(shí)施。 n（2

44、）信賴保護(hù)與持續(xù)給付的原則 n合法的行政給付行為屬于授益行政行為，根據(jù)法律安定性的要求和信賴保護(hù)原則，原則上不能廢止，行政給付只能在一定條件下才能改變。 n（3）行政給付與助成性行政指導(dǎo)相結(jié)合的原則 n（4）程序規(guī)范、透明的原則 n城市居民最低生活保障條例第8條第3款規(guī)定：“管理審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到申請(qǐng)人提出申請(qǐng)之日起的30日內(nèi)辦結(jié)審批手續(xù)?！?n（二）行政獎(jiǎng)勵(lì)n1、概念n 2、特征n（1）實(shí)施主體：行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織n（2）獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)象：集體或個(gè)人n（3）獎(jiǎng)勵(lì)內(nèi)容：包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和精神獎(jiǎng)勵(lì)n（4）單方行政行為，但不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。n（5）是一種法定行為，要符合法定的獎(jiǎng)勵(lì)條件、標(biāo)準(zhǔn)、形式、權(quán)限

45、和程序。n三、行政確認(rèn)與行政裁決n（一）行政確認(rèn)n1、概念 行政確認(rèn)，是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。 2、特征 （1）行為主體：行政主體。 （2）行為內(nèi)容或者目的：對(duì)行政相對(duì)人的法律地位和權(quán)利義務(wù)的確定或否定。 （3）行政確認(rèn)權(quán)是國(guó)家行政權(quán)的組成部分 （4）是要式行政行為。 （5）是羈束性行政行為。 行政確認(rèn)一定是授益行為嗎？對(duì)于當(dāng)事人來說，它既不授予權(quán)益也不使其負(fù)擔(dān)義務(wù)，而只是依事實(shí)和法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)法律關(guān)系、客觀事實(shí)等作出中肯、客觀公正的評(píng)價(jià)或證明。它具有中立性。n3、行政確認(rèn)的形式n（1）

46、確認(rèn)，如土地證，房屋產(chǎn)權(quán)證等。n（2）認(rèn)定（認(rèn)證），如交通事故責(zé)任，企業(yè)性質(zhì)，產(chǎn)品質(zhì)量等。n（3）證明，如學(xué)歷、學(xué)位證明、居民身份，結(jié)婚證或離婚證明等。n（4）登記，如工商登記，戶口登記等。n（5）鑒證，如合同鑒證，文化制品鑒證等。 n4、行政確認(rèn)的內(nèi)容n（1）法律事實(shí)：技術(shù)鑒定、衛(wèi)生檢疫、撫恤性質(zhì)和等級(jí)鑒定、公證。n（2）法律關(guān)系：不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的確認(rèn)、不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)、合同效力的確認(rèn)、專利權(quán)確認(rèn)。n5、行政確認(rèn)的原則n（1）依法確認(rèn)的原則n（2）客觀、公正的原則n（3）保守秘密的原則（涉及商業(yè)秘密與個(gè)人隱私） n（二）行政裁決 n1、內(nèi)涵n 行政裁決是行政主體對(duì)法定民事爭(zhēng)議進(jìn)行裁決的行為。（行政

47、復(fù)議處理的是行政爭(zhēng)議）n2、特點(diǎn)n（1）主體：依法享有行政裁決權(quán)的行政機(jī)關(guān)。n（2）對(duì)象：特定的民事糾紛。（與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、與履行合同無關(guān)的民事糾紛）n（3）效果：具有法律約束力。n3、行政裁決的種類 n（1）權(quán)屬糾紛的裁決包括有關(guān)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源的所有權(quán)爭(zhēng)議 。 （2）侵權(quán)糾紛的裁決如工商行政管理機(jī)關(guān)依照商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定作出責(zé)令停止商標(biāo)侵權(quán)的裁決（這種裁決常與損害賠償裁決一起進(jìn)行）。我國(guó)商標(biāo)法、專利法、土地管理法及著作權(quán)法等規(guī)定了這種裁決。（3）損害賠償糾紛的裁決包括治安管理、食品衛(wèi)生、藥品管理、環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、產(chǎn)品質(zhì)量等方面的損害賠償糾

48、紛。 （4）民間糾紛的裁決關(guān)于城市房屋拆遷補(bǔ)償問題的行政裁決拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。 城市房屋拆遷管理?xiàng)l例第十六條房屋征收部門與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，或者被征收房屋所有權(quán)人不明確的，由房屋征收部門報(bào)請(qǐng)作出房屋征收決定的市、縣

49、級(jí)人民政府依照本條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告。 補(bǔ)償決定應(yīng)當(dāng)公平，包括本條例第二十五條第一款規(guī)定的有關(guān)補(bǔ)償協(xié)議的事項(xiàng)。被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。 2011國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第二十六條兩者的主要區(qū)別是什么呢？城市房屋拆遷管理?xiàng)l例將拆遷設(shè)置成行政許可的方式，給拆遷人頒發(fā)拆遷許可證，拆遷補(bǔ)償協(xié)議一旦達(dá)不成，政府可以做出有利于拆遷人的拆遷裁決，而政府卻躲在后面，不承擔(dān)責(zé)任。這一點(diǎn)被指為，政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員。征收、補(bǔ)償主體應(yīng)是國(guó)家，征收補(bǔ)償法律關(guān)系應(yīng)是行政法律關(guān)系，但舊拆遷條例卻將補(bǔ)償主體定位為拆遷人，

50、將拆遷補(bǔ)償關(guān)系界定成民事法律關(guān)系。 國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例將拆遷許可證的方式廢除，所有的國(guó)有土地上房屋征收行為都變?yōu)檎袨椋亲龀龅恼魇諞Q定的主體，責(zé)任主體就是市縣級(jí)人民政府。被征收人對(duì)政府的征收決定不服的，既可以進(jìn)行行政復(fù)議，也可以進(jìn)行行政訴訟。這樣政府就只能做征收的運(yùn)動(dòng)員，不能做裁判員了。根據(jù)新的規(guī)定，拆遷補(bǔ)償安置已經(jīng)不存在行政裁決了。n 4、行政裁決的原則 （1）公正、平等的原則 （2）簡(jiǎn)便、迅捷的原則 （3）客觀、準(zhǔn)確的原則 n5、行政裁決的救濟(jì)n（1）行政復(fù)議n行政復(fù)議法第六條第四已明確將“對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然

51、資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的”納入復(fù)議范圍。n不過目前很大部分行政裁決不適用行政復(fù)議途徑。n（2）民事訴訟（如民間糾紛的裁決等）n（3）行政訴訟n行政裁決的救濟(jì)不一致：n從行政裁決的對(duì)象看：是民事糾紛，應(yīng)適用民事訴訟n從行政裁決的主體及裁決行為本身看：是行政機(jī)關(guān)的行政行為，應(yīng)適用行政訴訟n思考：行政裁決的未來：發(fā)展？限制？廢棄？第六章 其他行政活動(dòng)方式n第一節(jié) 行政指導(dǎo)行為n一、行政指導(dǎo)的概念 行政指導(dǎo)，是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。n它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是

52、現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對(duì)市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。n在現(xiàn)代行政中，行政指導(dǎo)是對(duì)強(qiáng)制性行政行為的有力補(bǔ)充。n如通過信息發(fā)布的形式提供專業(yè)、就業(yè)信息、公布統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等等。n例如教育部發(fā)布“留學(xué)預(yù)警”即屬于行政指導(dǎo)。n二、行政指導(dǎo)的特征n（1）非強(qiáng)制性（柔性）n（2）法定性（行政主體要對(duì)行政指導(dǎo)的事務(wù)具有法定的管轄權(quán)）n（3）準(zhǔn)行政性（是基于行政職能的行為，但不產(chǎn)生法律意義上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，不直接產(chǎn)生法律后果）n（4）多樣性與能動(dòng)性n使用的范圍廣泛，方法多種多樣，如引導(dǎo)、勸告、示范、建議、制定導(dǎo)向政策、提供經(jīng)費(fèi)幫助、提供知識(shí)、技術(shù)幫發(fā)布官方信息等。n如何指導(dǎo)？指導(dǎo)到什么程度？裁量

53、性大。n（5）行政主體具有優(yōu)越性（行政指導(dǎo)的形成依賴于情報(bào)、知識(shí)和覺悟）n（6）屬于“積極行政”的范疇。nn三、政府指導(dǎo)失誤怎么辦？ 行政指導(dǎo)的救濟(jì)n目前行政指導(dǎo)不屬于行政訴訟與復(fù)議的范疇，不具有可訴性。n當(dāng)然，對(duì)于那些名為行政指導(dǎo)，實(shí)為具體行政行為的行為應(yīng)該可訴?？梢愿鶕?jù)行政訴訟法和國(guó)家賠償法分別提起訴訟，請(qǐng)求損害賠償。nn公民、法人或其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院受案范圍：nn（4）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為。n n “行政訴訟法若干問題解釋”第1條第4款第二節(jié) 行政合同n一、行政合同的概念n行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。（又稱行政契約）n行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神