論民事程序選擇權(quán)

1、論民事程序選擇權(quán)         一、問題的提出         我國幾法律期刊、報紙曾紛紛報道了這樣一個案件：原告在規(guī)定的半價時間內(nèi)打長途電話1分鐘，被告卻沒按半價收費，多收了原告0.55元，原告不服，向法院提起訴訟1 。此案引發(fā)的爭議較多。其中一種意見從訴訟法角度出發(fā)，認為因區(qū)區(qū)幾毛錢打官司，既浪費了國家極其有限司法資源，也耗費了當事人的人力、物力，得不償失，因而反對法院受理。無可否認，在目前我國的民事訴訟體制下，即使適用簡易程序，本案的爭議標的與訴訟成本仍然十

2、分懸殊，法院受理此案的確不符合訴經(jīng)濟原則。這里，值得討論的一個問題是：為增進本案的效率，能否賦予當事人選擇書面審理與言詞審理的權(quán)利？             二、民事程序選擇權(quán)的界定及其理論基礎(chǔ)         （一）民事程序選擇權(quán)的界定         所謂民事程序選擇權(quán)，是指導(dǎo)當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關(guān)程序及與程序有關(guān)事項的權(quán)利2 。它屬于民事訴

3、訟權(quán)利的一種。上文中所說的選擇書面審理與言詞審理的權(quán)利就是一種民事程序選擇權(quán)。這里需要指出的是，從某種意義上說，任何權(quán)利都有選擇的可能性（行使或不行使），民事訴訟權(quán)利也不例外。但是，本文討論的民事程序選擇權(quán)是一種實在的權(quán)利。換言之，民事程序選擇權(quán)必須以存在兩種以上的、功能相當?shù)某绦驒C制為前提。如選擇普通程序與簡易程序，選擇案件證據(jù)的鑒定人等等。這與民法中的某些選擇權(quán)（債務(wù)人或債權(quán)人對債之標的選擇權(quán)）類似。         （二）民事程序選擇權(quán)的理論基礎(chǔ)         民事程

4、序選擇權(quán)直接導(dǎo)源于民事程序主體性原則?！耙郎鲜鰢裰ㄖ黧w性、程序主體性原則及程序主體權(quán)等原則，紛爭程序當事人即程序主體，亦應(yīng)為參與形式、發(fā)現(xiàn)及適用法之主體?！? 近代以降，民事程序主體性原則已基本成為多國公認的一項憲法和訴訟法原則。由此，可以認為當事人在訴訟中必然有意思自由，必然有處分自己實體利益和程序利益的權(quán)利，民事程序選擇權(quán)作為一項程序權(quán)利，是立法充分尊重當事人意思自由，對當事人進行程序關(guān)懷的體現(xiàn)。它強調(diào)當事人在訴訟活動中的主觀積極性，鼓勵當事人選擇對自己最有利的程序，實現(xiàn)自己利益的最大化?；诔绦蛑黧w性，當事人有權(quán)使用簡便、快捷的程序或避免使用無實益之程序的權(quán)利。當然，從另一個角度看，

5、程序利益被侵犯，也勢必危及到當事人受憲法所保障的、系爭標的以外的自由權(quán)及財產(chǎn)權(quán)。雖然，當事人選擇的某些程序可能對保障其程序權(quán)利不利（如選擇簡易程序），但民事選擇權(quán)的精髓在于讓當事人自己在發(fā)現(xiàn)案件真實與促進程序二者之間權(quán)衡4 ，由他根據(jù)自己的實際需要作決定，因此產(chǎn)生的后果自然也由他承擔(dān)。確立民事程序選擇權(quán)的意義在于：         其一，有助于增進民事判決的“合法性”（ligitmacy），提高公眾對民事訴訟的信服度和接納度。在民事訴訟中，法官對許多案件往往會作出“非白即黑”的判決，也就是說，無論法官如何裁判（即使依據(jù)民法中的公平原則

6、判決雙方當事人均承擔(dān)一定的責(zé)任），當事人也會覺得判決定下了糾紛的輸贏，輸了官司的當事人常常會抱怨法院判決不公，以致產(chǎn)生抵觸情緒。這是司法實踐中產(chǎn)生“執(zhí)行難”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到絕對的公正幾乎是不可能的。法律程序只是“不完善的程序”。即雖然在程序之外存在一個終極的正義標準，但要完全實現(xiàn)這一標準是不可能的5 。最主要的原因在于案件事實的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。理想主義者認為案件事實是客觀的自然事實，因而具有絕對認識能力的法官能完美地發(fā)現(xiàn)案件真實，作出令人信服的正確裁判。這種樂觀的想法現(xiàn)在逐漸被否認。依照現(xiàn)象學(xué)的理論，案件事實是法院在審判程序中，憑借對各方的交互作用來確定的

7、?！胺伞焙汀笆聦崱比跒橐惑w，難以區(qū)分6 。實質(zhì)上，司法中的事實絕不可能是自然事實，而是經(jīng)過法官精心建構(gòu)、遴選的，有一社會化的過程。確定那些事實和證據(jù)與案件有關(guān)，法院可采信那些證據(jù)，都難以避免法官的主觀判斷。在這一過程中，法官對案件事實和證據(jù)可能有所添附、遺漏。因此，法官要作出一個絕對正確的判決是很困難的。即使法院能做出絕對正確的判決，處于利害關(guān)系中的當事人也可能覺得判決不公正。在這種情況下，判決的合法性成了一個問題。對此，我們認為，確立民事程序選擇權(quán)是增進判決合法性的有效策略之一。因為，民事程序選擇權(quán)是程序正義中的應(yīng)有之義。程序正義能使當事人接受判決的結(jié)果，而這種效果并不是來自于判決內(nèi)容的正

8、確或沒有錯誤等實體性理由，而是從程序本身的公正性、合理性產(chǎn)生出來的?！?              其二，增進民事訴訟的效率，提升民事訴訟機制的社會適應(yīng)性。民事程序選擇權(quán)的設(shè)立為當事人提供了諸多便利，大幅度地降低了訴訟成本，當事人訴訟的積極性亦因此而增加，不致于因訴訟的機會大大降低，處于弱勢的一方也不致于因高昂的訴訟費用而望“訟”興嘆，訴訟更有感召力。相應(yīng)地，法院能將司法開支降到最低程度，不會因訴訟標的與官司開支的懸殊過大而為難。又如在涉及商業(yè)秘密的案件中，若允許當事人選擇不公開審理方式，就免除

9、了當事人深怕案件在公開審理泄漏商業(yè)秘密的后顧之憂。由此可見，民事程序選擇權(quán)的確立有助于增強民事訴訟機制對社會生活的適應(yīng)性。             二、民事程序選擇權(quán)的立法例         歸納起來，各國規(guī)定的民事程序選擇權(quán)有如下幾種：         （一）選擇民事糾紛解決方式的權(quán)利         各國民事程序法一般都奉行

10、“不告不理”原則，只有當事人向法院提起訴訟時，法院才能受理。在發(fā)生民事糾紛時，當事人可選擇訴訟、仲裁、民間調(diào)解等方式解決其糾紛。         （二）選擇管轄法院的權(quán)利         在訴訟法理論上，這種管轄又稱為合意管轄。從各國的規(guī)定看，這類案件主要是債權(quán)債務(wù)案件，尤其合同案件。法國民事訴訟法更進一步允許當事人合意選擇本來無管轄權(quán)的法院管轄8 。         （三）選擇簡易程序與普通程序  

11、60;      我臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定了這種權(quán)利。該法第427條在規(guī)定了簡易程序的標的后，以“但書”形式規(guī)定：“不合于前二項規(guī)定之訴訟，得以當事人合意適用簡易程序?！奔匆婪ㄒ?guī)定應(yīng)適用普通程序的案件，當事人亦得以合意選擇知用簡易程序。此外，該法第432條、第435條也有類似規(guī)定。         （四）選擇第一審程序與第二審程序的權(quán)利         這一權(quán)利僅存于上訴審程序中。其條件是，行使這種選擇權(quán)的目的必須是為避免上訴審因程

12、序瑕疵而將案件發(fā)回一審，致當事人遭受程序不利益。各國民事訴訟法一般都規(guī)定，如第一審程序有重大瑕疵的，第二審法院得撤銷原判決，將案件發(fā)回重審。         （五）選擇結(jié)案方式的權(quán)利         這是各國普遍規(guī)定的一種民事程序選擇權(quán)。它是指當事人在訴訟過程中，選擇以判決、調(diào)解、和解、撤訴方式結(jié)案的權(quán)利。如法國民事訴訟法第395條的規(guī)定，德國1990年民事訴訟法第1044條增設(shè)的在律師面前和解的權(quán)利等等。       

13、60; （六）選擇訴訟程序與非訴訟程序的權(quán)利         在這類選擇權(quán)中，最為典型的是在某些債務(wù)案件中，債權(quán)人有權(quán)選擇督促程序或普遍訴訟程序來實現(xiàn)其債權(quán)。各國民事訴訟法基本上均設(shè)置了督促程序。如日本民事訴訟法第431條：德國民事訴訟法第680條。此外，我國臺灣地區(qū)有關(guān)“法律”還規(guī)定，對共同海損案件亦得選擇訴訟程序或非訴訟程序9 。         （七）選擇言詞審理與書面審理的權(quán)利         為提高民事訴訟

14、的效率，德國民事訴訟對傳統(tǒng)的言詞審理訴訟形式作了改革10 。修改后的德國民事訴訟法第128條第2款規(guī)定，對某些案件允許當事人合意選擇言詞審理，法院亦得依職權(quán)采用書面審理方式。              （八）其他民事程序選擇權(quán)         這一類民事程序多見于商法中。如各國普遍規(guī)定，在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人有選擇和解與破產(chǎn)清算的權(quán)利。又如在票據(jù)喪失后，雖然英美法國家多規(guī)定適用訴訟程序，大陸法國家多以公示催告程序予以補救，但同時又規(guī)定了請

15、求掛失止付方法11 。         此外，還有一些國家規(guī)定了對某些特定案件（如涉及商業(yè)秘密的案件），當事人有選擇公開審理或不公開審理的權(quán)利。             四、我國民事程序選擇權(quán)的立法及其完善         （一）我國關(guān)于民事程序選擇權(quán)的立法         依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法、仲裁法、人民調(diào)解委員會組織條例等法

16、律、法規(guī)，我國確立的民事程序選擇權(quán)主要有：         1糾紛方式選擇權(quán)。依仲裁法第2條、人民調(diào)解委員會組織條例第7條、民事訴訟法第3條、第108條之規(guī)定，在民事糾紛發(fā)生后，當事人可選擇仲裁、調(diào)解或訴訟方式解決糾紛。         2特定類型案件中，選擇管轄法院的權(quán)利。民事訴訟法第25條規(guī)定，合同糾紛的雙方當事人可以協(xié)議選擇管轄法院。選擇的條件同前文所述。         3選擇以調(diào)解、撤訴或判決結(jié)案的權(quán)利。依

17、我國民事訴訟法第8591條、第131條之規(guī)定，當事人有選擇以調(diào)解、撤訴或由法院判決結(jié)案的權(quán)利。         4選擇督促程序與普遍訴訟程序的權(quán)利。依民事訴訟法第189條之規(guī)定，債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有證券的，符合一定條件的，可向有管轄權(quán)的基層人民法申請支付令。當然，債權(quán)人也可不經(jīng)督促程序而徑向人民法院提起訴訟。         5選擇破產(chǎn)和解與進行破產(chǎn)清償?shù)臋?quán)利，依民事訴訟法第202條、破產(chǎn)法第17條之規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人有選擇和解整頓或進行破產(chǎn)清償?shù)臋?quán)利。  &

18、#160;      6離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件中，依民事訴訟法第120條的規(guī)定，當事人有選擇公開審理和不公開審理的權(quán)利。         （二）我國民事程序選擇權(quán)立法的完善         從我國民事訴訟的現(xiàn)狀出發(fā)，筆者認為，應(yīng)完善以下幾種民事程序選擇權(quán)：         1增設(shè)選擇簡易程序與普通程序的權(quán)利       &

19、#160; 依民事訴訟法。第142條、最高法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第168條的規(guī)定，我國簡易程序適用的范圍比較狹窄。這與我國民事、經(jīng)濟案件受案數(shù)量激增的現(xiàn)實不協(xié)調(diào)12 ，這樣勢必會增大法院的工作量，耗費司法資源。因而，適當擴大簡易程序的適用范圍是必要的。目前往往強簡易程序的適用限于當事人對案件“爭議不大”者，但這如何判斷呢？從民事訴訟的流程看，當事人爭議大不大，一般要在庭審中才能斷定，僅依據(jù)雙方的起訴狀、答辯狀來判斷，其可靠性值得懷疑。況且，如果被告人沒有提交答辯狀，法院又該如何判斷雙方的爭議到底大不大呢？又如前文所述的“一塊一”的案件，從對案件審理過程和審理結(jié)果的報道看，本案根本

20、不符合簡易程序的適用條件。如適用普通程序，審理的成本就更高了。在這種情況下，如允許當事人自主選擇適用簡易程序，問題就簡單多了。簡易程序適用條件嚴格的另外一個原因可能是其審結(jié)期間較短，法院在規(guī)定期限內(nèi)難以審結(jié)某些復(fù)雜案件。但這并非是禁止當事人選擇簡易程序的理由。在司法實踐中，案件一拖就是幾個月甚至幾年早已不是新鮮事，由此可見，普通程序法定審理期間的實際作用有限。實際上，關(guān)鍵問題不在于程序的繁簡難易，而在于程序的明確性、嚴格性以及法官的操作。              2在簡易程序中，應(yīng)允許當事人選

21、擇言詞審理與書面審理         設(shè)計簡易程序的宗旨在于增進訴訟效率，方便當事人訴訟。如能允許當事人選擇言詞審理，訴訟的效率會大大提高。其實，在很多依法應(yīng)適用簡易程序的案件中，當事人都沒有必要到法院參加訴訟。如果允許當事人選擇采用書面審理，對當事人和法院都有極大的好處。         3在特定案件中，增設(shè)選擇第二審程序與一審程序         我國民事訴訟法第153條規(guī)定，對一審判決違反法定程序，可能影響案件

22、正確判決的，應(yīng)裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。立法的本意可能是對當事人進行充分的程序保障。但如將其絕對化，反而會不利于當事人的程序保障。試想，一審判決可能要等幾個月才能作出，再發(fā)回重審，又需要幾個月，對重審判決，當事人有權(quán)上訴，如此一來，生效判決作出的時間就拖得更晚了。某些當事人或許還可趁機為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等危害判決執(zhí)行的行為。若允許當事人選擇繼續(xù)適用二審程序，既能節(jié)約國家的司法資源，也能減少當事人的訟累。         4增設(shè)選擇律師面前和解與判決結(jié)案的權(quán)利        

23、依我國民事訴訟訟法的規(guī)定，當事人有權(quán)選擇調(diào)解、撤訴或判決結(jié)案的權(quán)利。對訴訟和解則未作具體規(guī)定。在立法上，似將其與調(diào)解等同。但和解與法院調(diào)解不同，它無需法院主持，且更能體現(xiàn)當事人的意思自治，因而也更能節(jié)約司法資源。我們完全可以借鑒國外的立法例，允許當事人在訴訟進行的各階段，在律師面前進行和解。法院對這種和解協(xié)議的效力予以可就可以了，而無需再主持。和解協(xié)議的效力與調(diào)解書的效力應(yīng)相同。         5在某些案件中，增設(shè)當事人對鑒定人或陪審員的選擇權(quán)         目前，法院受

24、理的涉及高科技和某些復(fù)雜專業(yè)知識的案件越來越多。在這些案件中，囿于其專業(yè)，法官對案件事實或證據(jù)可能知之不多甚至一無所知，更談不上進行判斷了。我們認為，讓當事人選擇鑒定人或選擇專家作為陪審員是一種更好的方法。這樣既能減少當事人對法院證據(jù)認定的爭議，也能充分發(fā)揮陪審制度的作用。         6增設(shè)公益案件中的選擇權(quán)         這里我們使用的“公益案件”包括兩類案件：一是與經(jīng)濟貧弱者有關(guān)的案件；二是當事人一方人數(shù)眾多的群體訴訟案件。對前一類案件，各國基本都規(guī)定了對弱者的特

25、殊保護，如提供律師援助等，印度法律還規(guī)定，當事人以外的其他個人或組織可以寫信給法院，法院據(jù)此可取得管轄權(quán)。在印度稱之為“書信管轄權(quán)”。13 我國也可在這類訴訟中，給弱者在起訴方式、審理方式等方面的選擇權(quán)，以便利當事人訴訟。另外，近年來，我國的群體訴訟逐年增多，如群體消費權(quán)益的保護、環(huán)境保護案件等等。我國民事訴訟法關(guān)于群體訴訟的規(guī)定比較粗疏，不能很好地解決群體訴訟的具體問題。如果在群體訴訟中，能允許群體方選擇具體的、類型化的程序，將更能便利當事人進行訴訟。         7完善以撤訴或判決結(jié)案的民事程序選擇權(quán)   

26、      我國民事訴訟法第131條規(guī)定，在宣判前，原告申請撤訴的，由人民法院裁定。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第161條規(guī)定，如當事人有違反法律的行為需要處理的，法院可以不準予撤訴。這一規(guī)定是不妥當?shù)?。其一，從邏輯上說，這里的法律應(yīng)包括民事法律，而幾乎所有的民事訴訟中，都有一方或雙方當事人違反法律的情況。如果依此解決的話，很難撤訴。其二，即使對這一規(guī)定作限制性解釋，認為這里的法律僅限于除民事法律以外的其它有公法性質(zhì)的法律。在這種情況下，法院也沒有必要不允許當事人撤訴，而可以由法院交由其他機關(guān)處理。因為在民事訴訟中，更重要的是要貫徹民法的

27、意思自治精神，而不是強調(diào)國家干預(yù)。尤其是在我國國家的干涉不是太少，而是太多的背景下。              8進一步完善國家對民間調(diào)解的調(diào)控，完善人民調(diào)解的相關(guān)制度。目前，我國調(diào)解制度存在的主要問題是調(diào)解機構(gòu)設(shè)置不完善，解決糾紛的作用很小。完善我國民間調(diào)解制度可以借鑒前南斯拉夫的經(jīng)驗。依該國憲法的規(guī)定，案件可由自治法院受理。調(diào)解委員會屬于自治法院，是國家司法機制的一部分，因此它所作出的協(xié)議與法院判決有同一效力14 。在我國，有人提出，對某些特定案件，如鄰里一般糾紛、家庭糾紛等，也可賦予調(diào)解書

28、一定的法律效力15 。這種觀點似可贊同。我們雖沒有必要改變調(diào)解委員會的民間性質(zhì)量，將其納入國家司法機制中，但是，為緩解司法工作的壓力，完全可以賦予部分調(diào)解協(xié)議以法律效力。與調(diào)解同屬民間裁判性質(zhì)的仲裁，其裁判卻有法律效力，為何調(diào)解協(xié)議卻沒有呢？仲裁程序比人民調(diào)解程序更為嚴格，法院對仲裁的監(jiān)控更為完善能否作為否認調(diào)解協(xié)議的理由呢？我們認為不能。原因是調(diào)解也是基于當事人的合意，是當事人對自己實體權(quán)益和程序權(quán)益的處分。調(diào)解程序的繁簡難易并不能構(gòu)成否認調(diào)解協(xié)議效力的理由。         （三）民事程序選擇權(quán)行使中的一個重要問題  &

29、#160;      民事程序選擇權(quán)的順利實現(xiàn)，需要多方面的保障，這是個涉及到民事訴訟機制如何完善與充分發(fā)揮其功用的大問題。本文不予詳論。這里僅討論一個非常重要的問題：在何種情況下，法院可判定當事人的選擇有效，可以按當事人選擇的為相應(yīng)的訴訟行為？         民事程序選擇權(quán)以權(quán)利的主體為標準，可分為單方和雙方的兩類。前者如一方選擇了訴訟作為糾紛的解決方式，基于訴訟管轄的強制性，法院即可啟動訴訟程序。后者如仲裁管轄、協(xié)議管轄等。我們認為，在一般情況下，對民事程序選擇權(quán)，均實行雙方合意原則。但在

30、公益案件中，應(yīng)允許弱者一方單方選擇。如在前文所述的“一塊一”的官司中，應(yīng)允許原告方單方選擇書面審理。這種作法雖然可能不為相對方所接受，但卻能為整個社會接受。因為這純粹是出于社會整體利益的考慮，這是法治國家都可能會采取的做法。畢竟，要做到完全的程序平等（不是程序正義）是不太可能的。     注釋         1、 黃秋云：一塊一惹出的話題，檢察日報1997年12月10日第1版。         2、 “程序選擇權(quán)”

31、這一概念可見中國臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭先生論文，但邱先生未對它直接下定義，參見邱聯(lián)恭：程序選擇權(quán)之法理，載民事訴訟法之研討（四），中國臺灣三民書局1993年版，第569頁。         3、 邱聯(lián)恭：程序選擇權(quán)之法理，載民事訴訟法研討（四）中國臺灣第三民書局1993年版，第579頁。         4、 邱聯(lián)恭：程序選擇權(quán)之法理，載民事訴訟法研討（四）中國臺灣第三民書局1993年版，第580頁。         5、 羅爾斯：正義論，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第81-82頁。         6、 科特威爾：法律社會學(xué)，潘