一種新的建筑爭議解決方式：Adjudication

1、一種新的建筑爭議解決方式：Adjudication一、爭議是建筑業(yè)的固有產(chǎn)物近年來，建筑業(yè)的競爭愈演愈烈。這個有限市場中的經(jīng)濟壓力以及更大的社會責(zé)任使承包商的利潤越來越薄，但風(fēng)險卻愈來愈大。承包商通常通過故意在招投標中壓低投標價格獲得工程，之后則通過額外的成本索賠來彌補損失。他們寧愿帶著滿滿的定貨單破產(chǎn)，也不愿意無事可做，坐以待斃。當情勢嚴峻時，或者因為之前沒有充分估計到風(fēng)險，或者合同因勿忙簽訂而充滿漏洞和模糊，承包商除了找業(yè)主埋單外別無他法。根據(jù)澳大利亞的一份調(diào)查，建筑工程50%的法律成本都花費在與爭端有關(guān)的事項中。在10%的項目中，大約整個項目成本的8%-10%都是法律支出。這筆數(shù)目非常巨

2、大，而且還沒有考慮進去一些隱藏的費用、對商業(yè)信譽和商業(yè)關(guān)系的影響、公司管理人員的管理成本、以及失去的商業(yè)機會等因素。這個統(tǒng)計并非只說明澳洲的情況，建筑爭端是個全球性的問題。通過制定明確無誤的合同條款可以最大限度地避免和解決爭端。但即使所有人都盡力避免，爭端還是會產(chǎn)生。因此，有效的爭端解決機制是不可或缺的。建筑業(yè)是孕育各種各樣爭端解決方式的溫床，很多ADR方式都是在解決建筑爭議的過程中產(chǎn)生和發(fā)展起來的。目前用得比較多的ADR方式包括：協(xié)商（negotiation）、調(diào)解或調(diào)停（mediation or conciliation）、決策團或微型審理（executivetribunal or min

3、i trial）、調(diào)解-仲裁（medarb）、爭端解決委員會（dispute review board）、專家決定（expert determination）等。本文所要介紹的adjudication則是英國在最近十年里迅速發(fā)展起來的一種方式，經(jīng)實踐證明卓有成效的一種方式。二、Adjudication的發(fā)展歷史及其主要內(nèi)容1994年，英國政府任命Michael Latham對國內(nèi)建筑合同進行審查。該年7月，他提交了著名的政府與行業(yè)對英國建筑業(yè)中招標與合同協(xié)議的聯(lián)合審查報告，即Latham 報告（Latham Report）。在這份報告中，Latham發(fā)表了這樣一個觀點：“建筑業(yè)深植著迥異的觀點

4、和態(tài)度，這一點已獲得廣泛認同。許多人認為這個問題近年來表現(xiàn)得尤為明顯。同時，這個行業(yè)還形成了一種共識，即從律師身上尋找法律建議和行動方式的路徑啟動得太容易了。然而這種法律爭議只有相對較少的數(shù)量進入到了正式的法院審理程序。沖突的文化似乎已根深蒂固，好訴的趨勢仍未改變。這些爭議和沖突已經(jīng)損害了團隊精神?！睘榇?，Latham建議“一種裁決體系（adjudication）應(yīng)該被所有的標準合同采用（除非某些合同已經(jīng)相應(yīng)地設(shè)計了調(diào)解和調(diào)停），而且法律應(yīng)該對此予以強化”。法律對Latham報告作出了迅速反應(yīng)。1996年7月,房屋許可、建設(shè)與重建法（以下簡稱重建法）出臺，要求除幾類有限的合同外，絕大多數(shù)的房屋

5、建筑與土木工程建筑合同都采用“裁決”方式解決爭議。英國聯(lián)合合同委員會（Joint Contract Tribunal,以下簡稱JCT）在1998年版本中通過新增加的合同協(xié)議第5條和標準條件第41A執(zhí)行了該法的要求。JCT合同協(xié)議第5條規(guī)定，在本合同下產(chǎn)生的任何爭端或爭議，任一方當事人都可根據(jù)合同條件41A的規(guī)定提交裁決。41A則詳細地規(guī)定了裁決人的指定及裁決的具體程序。根據(jù)這兩條的規(guī)定，一個裁決程序應(yīng)主要包括如下內(nèi)容：（一）裁決人（adjudicator）的指定決定爭端或爭議的裁決人應(yīng)該是雙方同意的個人，或者根據(jù)任何一方的申請，由附件中指明之人士指定其作為裁決人的個人。如果裁決人死亡或生病，或

6、因為其他原因無法行使裁決提交給他的爭端或爭議的職能時，任何一方都可同意由其他人替換裁決人，或任一方都可以申請指定人再指定一名裁決人。當事人應(yīng)與裁決人簽定JCT制定的指定裁決人標準協(xié)議（以下簡稱裁決協(xié)議），如果裁決人不與合同當事人簽定裁決協(xié)議，則不得被同意或被指定為裁決人。當事人達成的任何指定裁決人的協(xié)議中都必須具備在提交裁決通知發(fā)出后七日內(nèi)指定裁決人并將爭端或爭議提交裁決的內(nèi)容；向指定人提交的申請必須具備在通知發(fā)出后的七日內(nèi)指定裁決人并將爭端或爭議提交裁決的內(nèi)容。（二）裁決通知的發(fā)出及材料的傳遞1通知的發(fā)出及基本內(nèi)容根據(jù)協(xié)議第5條，一方當事人將爭端或爭議提交裁決，他應(yīng)給另一方當事人發(fā)出通知，說

7、明將爭端或爭議提交裁決的意圖。裁決程序自此種通知發(fā)出開始。當通知發(fā)出后七日內(nèi)裁決人被同意或被指定，發(fā)出通知的一方當事人應(yīng)將爭端或爭議在七天內(nèi)提交裁決人。如果裁決人沒有在通知后七日內(nèi)被同意或被指定，發(fā)出通知的一方當事人應(yīng)在同意達成或指定時立即提交爭端或爭議。提交的材料中應(yīng)該包含對爭端和爭議具體細節(jié)的描述、主要主張、所尋求的救濟以及希望裁決人考慮的其他材料。提交裁決的申請及材料的復(fù)制件也應(yīng)同時送達給合同另一方當事人。材料的傳遞向裁決人提交申請和材料以及向合同另一方當事人送達材料復(fù)印件可以通過實際交付的方式，或通過傳真、快遞或掛號郵寄。如果通過傳真方式送達，為達到記錄的目的，申請和材料必須立即通過優(yōu)

8、先投遞郵件或?qū)嶋H交付的方式傳遞。如果是通過快遞或掛號郵寄的方式傳遞，若沒有相反證據(jù)證明，申請和材料應(yīng)被視為在郵寄日期后的48小時內(nèi)（除周末與任何公共假日外）已收到。裁決人在收到申請和材料后應(yīng)立即向當事人確定收到日期。另一方當事人，亦應(yīng)通過上述方式，在裁決申請被提交后的七天內(nèi)，向裁決人提交書面陳述以及他希望裁決人考慮的材料，并向另一方當事人提供復(fù)印件。（三）裁決的進行及期限裁決人在申請?zhí)峤缓蟮?8天內(nèi)，應(yīng)按照重建法第108條的規(guī)定行使裁決職能，作出決定。他的角色既不像專家，也不像仲裁員。在決定作出后，裁決人應(yīng)立即將決定以書面形式發(fā)給當事人。裁決時間可以延長，如果：1.提交申請的一方當事人同意裁決

9、人將28天時間延長（最多延長14天），或者；2.提交申請后雙方一致同意裁決人在比28天更長的期限內(nèi)作出裁決并聯(lián)合通知了裁決人。（四）裁決人的權(quán)力在作出決定時，裁決人應(yīng)該公正行事并決定他自己的程序，他有絕對的自主權(quán)發(fā)起程序查明事實，確認他認為必須的適用于本申請的法律。這些權(quán)力包括：1.運用他自己的知識或?qū)I(yè)進行裁決；2.提呈、審查和修正根據(jù)合同發(fā)出、給予或制定的任何證書、觀點、決定、要求或通知，就如同這些證書、觀點、決定、要求和通知沒有被發(fā)出、給予或制定過；3.除了申請通知與材料，以及雙方當事人提交的說明已經(jīng)作過的任何試驗結(jié)果的書面文件外，或挖開已覆蓋工程進行檢驗的結(jié)果的書面文件外，要求當事人給

10、予進一步信息；4.要求當事人進行試驗或附加試驗，挖開工作或進一步挖開工作；5.視察現(xiàn)場工程或任何為合同開展工作及為合同進行準備的場地；6.當他認為必須時，可從當事人的任何雇員或代表處獲取信息。但他之前應(yīng)給一方當事人提前發(fā)出通知要從其雇員處獲得信息；7.從其他人士處獲得他認為必須的有關(guān)技術(shù)和法律問題的信息，但之前應(yīng)給當事人通知，并交付一份成本陳述或預(yù)算；8.考慮到合同中有關(guān)利息支付的任何條款，決定應(yīng)該支付單利的情形及期間；9.裁決人不需要對自己在行使和意圖行使裁決人職能中的行為和不行為負任何責(zé)任，除非他欺詐性地行為或不行為。這種免責(zé)也同樣適用于裁決人的任何雇員和代理。（五）裁決決定裁決人沒有義務(wù)

11、對自己的決定給出理由；裁決人的決定對當事人具有約束力，除非爭端或爭議由訴訟和仲裁最終作出了其他裁定，或在裁決人作出決定后雙方當事人簽定書面協(xié)議改變了裁決人的決定；在不影響他們在合同下的其他權(quán)利的情形下，當事人應(yīng)遵守裁決人的決定。業(yè)主和承包商應(yīng)確保裁決人的決定被賦予效力；若任何一方當事人不遵守裁決人的決定，另一方有權(quán)提起法律程序確保決定的遵守，直到根據(jù)作出了有關(guān)爭端或爭議的最終決定；任何一方?jīng)]能達成JCT裁決協(xié)議，或沒能遵守裁決人根據(jù)發(fā)出的要求，或沒能遵守41A中的任何條款和要求，都不能使裁決人的決定無效（六）裁決費用1.當事人需自行支付裁決的費用，除非裁決人指示誰應(yīng)支付根據(jù)檢驗或挖開的費用。2

12、.裁決人在決定中應(yīng)該說明如何支付給他的費用并在當事人中合理地分配費用。如果沒有這樣的陳述，當事人應(yīng)平分裁決費用和其他合理費用。3.當事人就裁決人的費用以及因裁決導(dǎo)致的其他費用對裁決人承擔連帶責(zé)任。 三、Adjudication運行的基本情況及評價顯然，adjudication就像是一個助推器，其作用是推動整個建筑過程按照計劃順利進行，它具有如下特點和功能：（一）它由國家法律推行，因此可以迅速地成為主流的爭議解決方式；（二）它在申請?zhí)峤缓蟮?8天內(nèi)就需作出決定，所用時間遠比其它方式少，非?？?，可以解決業(yè)主通過各種各樣的理由遲延支付各類款項的突出問題，從而維護建筑業(yè)的生命線現(xiàn)金流。這也是Latha

13、m設(shè)計裁決的初衷；（三）高度的專業(yè)自治性。裁決人往往是本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的專家，在業(yè)內(nèi)享有較高聲譽，為爭議雙方所信任，其決定也往往會影響到法官或仲裁員的判斷，所以執(zhí)行率很高。當大面積的使用裁決方式時，建筑業(yè)的爭議解決就會呈現(xiàn)出強烈的行業(yè)自治的特點，從而降低了訴訟和仲裁的可能；（四）它可以在“任何時候”發(fā)起，這意味著申請人不需要遵循其他一些程序（譬如向合同管理人發(fā)出說明將爭議提交裁決的通知等）就可以直接提交裁決申請。這可以防止支付方運用復(fù)雜的“訴前要求”遲延支付，從而確?，F(xiàn)金流；（五）2002年P(guān)ring v. Haffner一案闡明，在1996年房屋許可、建設(shè)與重建法的體制下，主合同與分包合同的各方當事人應(yīng)同意讓同一個裁決人同時對不同合同下的相關(guān)爭議進行裁決。如果在締結(jié)合同時，主合同和分包合同指定了同一個裁決人，這兩份合同中的裁決條款應(yīng)該有所調(diào)整，確保當事方都已同意同一個裁決人同時對不同合同下相關(guān)爭端進行裁決。顯然，這可以使相關(guān)合同下的爭議解決保持一致性，可以降低解決爭議的成本。英國國內(nèi)的一項調(diào)查表明，有40%的人質(zhì)疑裁決的公正性，認為在28天的時間內(nèi)，裁決人很難對復(fù)雜的建筑爭議作出一個公平合理的決定。盡管如此，有60%的人認為裁決程序可以產(chǎn)生公平的決定，9