房地產合作開發(fā)及項目轉讓及其合同制作應注意的法律問題

1、房地產合作開發(fā)與項目轉讓的合同制作以及應注意的法律問題上海市建緯律師事務所朱樹英一、有關房地產合作開發(fā)及項目轉讓的一般概念1、房地產:指有條件、有期限的土地使用權和房屋產權合二為一,并能夠作為商品進行流通的不動產。2、房地產合作開發(fā):通常是地產和房產的合作開發(fā),指以提供土地使用權一方與其它投資方對特定地塊的開發(fā)項目以合資或合作方式進行共同開發(fā)的行為。合作開發(fā)的土地使用方式應符合國家有關規(guī)定。3、房地產合作開發(fā)的主要模式:(1組成項目公司的法人型合作開發(fā),并以項目公司名義辦理有關手續(xù),合作開發(fā)的權利義務由公司章程具體明確。土地協(xié)議折價入股方式構成合作投資比例;土地評估作價入股方式構成合資投資比例

2、。(2未組成項目公司的合伙型合作開發(fā),以投資各方名義共同辦理有關手續(xù),合作方式、投資及權益分配比例均由合作協(xié)議約定。合作開發(fā)涉及一個項目;合作開發(fā)涉及幾個用地性質規(guī)劃用途不一的項目;合作各方的回報有的以分利方式,有的以分房方式,有的以土地補償方式。(3合作開發(fā)的其它方式4、房地產項目轉讓:已經(jīng)獲得立項批準的房地產開發(fā)項目,在項目公司股東或合作開發(fā)的收益人互相之間,或向他人轉讓其股權或合作開發(fā)權益的行為。5、房地產項目轉讓的模式:(1以項目公司股權并購(兼并或收購方式轉讓房地產開發(fā)項目;(2以項目合作各方權益比例的變更轉讓房地產開發(fā)權益:權益在合作各方內部轉讓;權益轉讓給合作各方以外第三人。6、

3、均系要式的需批準的行為:合作開發(fā)的立項、規(guī)劃選址、規(guī)劃用地、建筑設計、施工許可,以及項目轉讓的土地使用人(股東或權益人或者項目功能、用途等變更手續(xù),均需獲得政府有關主管部門的許可或批準,并持有批準文件或證照。二、房地產合作開發(fā)及項目轉讓合同的主要條款1、房地產合作開發(fā)合同的主要條款:(1合作開發(fā)當事人的名稱、姓名、住所;(2項目概況(包括:座落地點、項目性質、四至、占地面積、有關規(guī)劃指標等;(3項目現(xiàn)狀;A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù),并列明取得的批文;B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀;(4合作方式;A、共同組建項目公司方式需約定:項目公司的注冊資金、出資比例、時間;組織機構的設立、運作程序、利潤分配等

4、;B、合作建房協(xié)議方式:需約定:合作各方的投資方式(包括土地投入的評估、投入期限、投資比例、合作經(jīng)營方式、運作機構的組成、利益(權益分配等。(5項目公司成立前后的權利義務的轉移(包括項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權的轉移手續(xù)辦理等;(6項目的總投資數(shù)額(包括成立項目公司的注冊資本及投資總額的差異的投入方式;(7項目合作建設計劃(規(guī)模、進度等;(8合作各方的權利義務(應約定有關審批手續(xù)的辦理、有關項目建設管理工作的分擔以及合作投資回報的分配方式;(9違約責任;(10解決爭議的方法;(11合作當事人約定的其它事項。2、房地產項目轉讓合同的主要條款(1轉讓當事人的名稱、姓名、住所;(2項目

5、概況(包括:座落地點、項目性質、四至、占地面積、有關規(guī)劃指標等;(3項目轉讓時土地使用權性質,獲得方式及使用期限;(4項目現(xiàn)狀;A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù),并列明取得的批文;B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀(停建、緩建;C、項目涉及的土地或工程的權利限制情況;(5項目轉讓方式;A、以開發(fā)項目轉讓方式;需約定:轉讓費用的構成、數(shù)額、支付方式,項目的立項、用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續(xù)等;B、以轉讓項目公司股權方式;需約定:項目公司概況、股權轉讓比例、價格、支付方式,現(xiàn)有資產的認,需出示原公司股東會決議并需辦理工商變更登記手續(xù)等。(6項目轉讓價格、支付方法和期限;(7項目標的物轉讓、交割日期及

6、方式;(8轉讓前原有債權債務以及土地或工程的權利限制的處理;(9雙方的權利義務;(10違約責任;(11解決爭議的方法;(12轉讓當事人約定的其它事項。三、制作房地產合作開發(fā)和項目轉讓合同應注意的問題1、制作房地產合作開發(fā)合同應注意的問題(1要明確合作各方的開發(fā)資質或取得資質的相應責任;(2約定先合伙或合作、后成立項目公司的方式,其承擔民事責任方式先后不同;要明確先后的權利義務關系及辦理相應手續(xù)的責任主體;(3組成項目公司合作開發(fā)的,要明確注冊資本投入方式以及注冊資本與投資總額的差異的處理對策及相應的責任;(4以土地使用權入股組成項目公司的,土地使用權須作評估;(5以籌建處或其它名義合作開發(fā)的,

7、須使之成為能獨立承擔權利義務的其它經(jīng)濟組織,并明確合作籌建各方的權利義務;(6合作開發(fā)一方以土地使用權作為合作投資的,應辦理土地使用人和使用性質的變更登記手續(xù),并明確有關費用的承擔方式和責任人;(7一個地塊上合作開發(fā)涉及幾個性質不同的項目,應分別立項,分別進行審批并辦理不同的證照;(8合作開發(fā)各方的投資回報的方式,應按是否以開發(fā)項目的房屋為標的分別規(guī)定權利義務,投資回報系約定分房的,應明確房屋分配的具體辦法;投資回報系分配利潤的,應約定利潤的計取方式;(9合作開發(fā)合同應約定建筑面積增加時的政府批準手續(xù)和增加面積的成本,增加分擔及面積分配方式;(10合作開發(fā)合同由于需辦理相關手續(xù),往往效力待定。

8、合作合同應具體約定一旦合同被確認無效或不生效時的具體處理方法。2、制作房地產項目轉讓合同應注意的問題(1房地產開發(fā)項目轉讓必須由所有轉讓、受讓的當事人以書面形式協(xié)商一致;(2轉讓項目已有的各種政府批文均必須在合同中列明,包括立項和規(guī)劃批文等;(3項目轉讓應符合開發(fā)不同階段的政府有關允許轉讓的條件;(4已成立項目公司以公司股權轉讓方式轉讓全部或部分房地產項目,應按公司法有關規(guī)定辦理工商變更登記手續(xù),同時辦理房地產轉讓的變更登記手續(xù);(5成立項目公司的轉讓方的債權債務要明確,潛在債務的澄清,要約定公告程序;(6未成立項目公司以合作各方的投資權益內部轉讓全部或部分房地產項目,應按項目土地使用的不同情況,申辦變更立項和土地使用的批準手續(xù);轉讓給合作各方以外當事人的,須獲得原合作各方及受讓方的一致同意;(7轉讓的項目如尚未辦理土地出讓手續(xù)或雖已辦理了出讓手續(xù),轉讓時尚未付清出讓金的,應約定辦理出讓手續(xù)的具體責任人及有關費用包括尚未付清的費用的承擔方式;(8項目轉讓時,項目未按出讓合同約定