成年監(jiān)護(hù)制度綜議(上)

1、成年監(jiān)護(hù)制度綜議(上)張學(xué)軍 張鐳關(guān)鍵詞: 成年監(jiān)護(hù)/制度體系/要件/監(jiān)護(hù)職責(zé)內(nèi)容提要: 法國、奧地利、德國、日本在20世紀(jì)末期對本國的成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了較大的修改。與這些國家的成年監(jiān)護(hù)制度相比較，我國現(xiàn)行的成年監(jiān)護(hù)制度在制度體系、形式要件、實質(zhì)要件、與行為能力的剝奪或限制的關(guān)系、監(jiān)護(hù)職責(zé)、監(jiān)護(hù)的監(jiān)督等方面，還存在著較大的不足。應(yīng)該進(jìn)行修改。成年監(jiān)護(hù)是指民法上所規(guī)定的對于特殊的成年人的人身、財產(chǎn)及其它合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督、保護(hù)的一項法律制度。在大陸法系國家中，法國在1968年率先對成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了重大修改，奧地利在1984年和1990年、德國在1992年、日本在1999年也隨之進(jìn)行了重大修改。修

2、改的背景主要有兩項：其一是人權(quán)保護(hù)思想的興起?！奥?lián)合國在1971年和1975年分別通過智力殘疾人權(quán)利宣言和殘疾人權(quán)利宣言。在此基礎(chǔ)上，全世界興起了一場規(guī)模浩大的運動。這一運動對于保障殘疾人的人權(quán)起了重大推動作用。通過這場運動，人們認(rèn)識到成年監(jiān)護(hù)或成年照顧不應(yīng)該以健康人提供照料為中心，而應(yīng)該以殘疾人的需要為中心。這一認(rèn)識迫使原來的法律體系或法律理念進(jìn)行了改革?！逼涠恰吧鐣Y(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，尤其是老齡化社會的到來隨著老年人的增加，癡呆癥患者也會增加。因此如何妥善解決癡呆癥人的身心和生活監(jiān)護(hù)、財產(chǎn)管理問題便迫在眉睫?！?在我國，新修正的中華人民共和國憲法明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。2001年，6

3、5歲以上的老年人占總?cè)丝诘谋戎剡_(dá)到7.1%，這標(biāo)志著中國已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會。 因此，中華人民共和國民法通則(以下簡稱為民法通則)和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)(以下簡稱為民法通則意見)所規(guī)定的成年監(jiān)護(hù)制度也應(yīng)該進(jìn)行修改。本文擬以比較的方法，指出我國現(xiàn)行的成年監(jiān)護(hù)制度存在的不足，并提出修改建議。成年監(jiān)護(hù)制度的體系1.體系方面的比較。所謂體系是指“法律條文在法律體系上的地位”，即“其編、章、節(jié)、條、款、項之前后關(guān)聯(lián)位置”。德國民法典將成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定于第四編“親屬法”之中，日本民法典與之相同。民法通則將成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定在第二章“公民(自然人)”的“第二節(jié)”之

4、中。2.我國成年監(jiān)護(hù)制度在體系方面的不足及修改建議。將“監(jiān)護(hù)”制度置于“公民”制度中并不科學(xué)。其理由是：(1)監(jiān)護(hù)制度與權(quán)利主體制度無關(guān)。民法設(shè)立“總則”編“為德國法系的民法(如日本、韓國、泰國)所獨有，英美法無之，法國民法及瑞士民法亦不采之”，它“充分展現(xiàn)德意志民族抽象、概念、體系的思考方法”。它“建立在兩個基本核心概念之上，一為權(quán)利;一為法律行為?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題”。權(quán)利主體(法律關(guān)系主體)“最重要的屬性是其法律屬性，法律對一定社會成員或組織確認(rèn)其為法律關(guān)系的主體是通過對其能力的確認(rèn)來完成的”。換言之，“自然人”制度主要是規(guī)定權(quán)利能力、行為能力、

5、責(zé)任能力的。成年監(jiān)護(hù)制度是對符合法定條件的成年人的人身、財產(chǎn)權(quán)益加以保護(hù)并代理其從事民事法律行為的制度?？梢姡M管符合法定條件的成年人并不具有完全行為能力，但兩者基本上是沒有關(guān)聯(lián)的。自20世紀(jì)60年代末期起，法國、奧地利、德國、日本成年監(jiān)護(hù)的啟動不再以被監(jiān)護(hù)人被宣告為無行為能力人或限制行為能力人為前提， 兩者就更沒有任何關(guān)聯(lián)。(2)監(jiān)護(hù)制度與親屬法律制度具有密切關(guān)系。盡管依據(jù)民法通則第16條第2款第3項、第4款和第17條第1款第5項、第3款的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不再以親屬為限，即“親屬法為規(guī)定親屬身份關(guān)系之法律，而監(jiān)護(hù)人非必為受監(jiān)護(hù)人之親屬，監(jiān)護(hù)人與受監(jiān)護(hù)人之身份關(guān)系，并非親屬法上之身份關(guān)系，故是否應(yīng)

6、以監(jiān)護(hù)置于親屬法之內(nèi)，頗成問題”，但是“禁治產(chǎn)人之監(jiān)護(hù)人又盡先以受監(jiān)護(hù)人之配偶、父母、祖父母、家長、親屬充任，與親屬制度有密切之關(guān)系，為立法上及適用上之便利，亦以置于親屬法為宜”。因此，我國也應(yīng)該將監(jiān)護(hù)制度規(guī)定在婚姻法之中。成年監(jiān)護(hù)之形式要件1.形式要件方面的比較。法國、奧地利、德國、日本的成年監(jiān)護(hù)制度均規(guī)定，監(jiān)護(hù)的開始和終了須以檢察官或法院的宣告為前提，且必須以一定的方法進(jìn)行公示。法國的成年保護(hù)分為“法院的保護(hù)”、“監(jiān)護(hù)”、“保佐”三類。“法院的保護(hù)之開始和終了按照醫(yī)生向檢察官的陳述來進(jìn)行”，“監(jiān)護(hù)之開始和終了按照本人及其血親向監(jiān)護(hù)法院提出請求來進(jìn)行”，“保佐的開始和終了準(zhǔn)用監(jiān)護(hù)”。 就公示

7、方法，“監(jiān)護(hù)的開始、變更、終止的判決記載在出生證上的備注欄之內(nèi)。自記載之日起，經(jīng)過兩個月，可以對抗第三人。”(11) 保佐的公示方法與監(jiān)護(hù)相同。(12) 奧地利的代辦分為通常的代辦和患者的代辦兩種?！巴ǔ５拇k人依據(jù)非訟事件程序法的一般規(guī)定和關(guān)于代辦人的特別規(guī)定進(jìn)行任命?！?13) 作為公示方法，“法院通知擁有法律上的利害關(guān)系或擁有權(quán)力的政府機(jī)關(guān)”，“政府機(jī)關(guān)將任命代辦人這一事實和由誰擔(dān)任代辦人記載在公的登記簿冊之中”。(14) “如果需要對患者進(jìn)行隔離治療，則由法院在患者代辦人推薦協(xié)會推出的候選人中，任命一人或數(shù)人作為代辦人。”(15) 日本的成年法定監(jiān)護(hù)(廣義的)分為“監(jiān)護(hù)”、“保佐”、“

8、輔助”三類。如果有監(jiān)護(hù)的必要，“根據(jù)所規(guī)定之人的請求，家庭法院進(jìn)行啟動監(jiān)護(hù)的審判，由此認(rèn)定監(jiān)護(hù)”(16)，作為公示方法，“家庭法院進(jìn)行啟動監(jiān)護(hù)的審判后，法務(wù)局將基于家庭法院書記官的囑托，在監(jiān)護(hù)登記文檔中進(jìn)行登記”(17)。如果監(jiān)護(hù)原因不復(fù)存在，“家庭法院根據(jù)本人、配偶、四親等內(nèi)的親屬、監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或者檢察官的請求，應(yīng)當(dāng)撤銷啟動監(jiān)護(hù)審判的裁決”(18)。保佐的啟動(19) 和終止(20)、輔助的啟動(21) 和終止(22)、保佐的公示方法(23) 和輔助的公示方法(24) 與監(jiān)護(hù)相同。德國的成年照顧制度規(guī)定，“照顧的必要性、照顧人的權(quán)限、照顧人的任命均按照非訟事件程序法進(jìn)行”(25)。成年

9、監(jiān)護(hù)的開始在我國是不以宣告為要件的。首先，無行為能力或只有限制行為能力不需要法院宣告。民法通則第13條第1款規(guī)定，“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人”第2款規(guī)定，“不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人”民法通則第19條第1款規(guī)定，精神病人的利害關(guān)系人“可以”向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人和限制民事行為能力人;中華人民共和國民事訴訟法(以下簡稱為民訴法)的“認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力”制度也未規(guī)定宣告是必經(jīng)程序。其次， 只要無行為能力或只有限制行為能力，監(jiān)護(hù)人即按照法定順序承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。最高人民法院民事審判庭關(guān)于監(jiān)護(hù)責(zé)任兩個問題的電話答復(fù)(1

10、990年5月4日)規(guī)定，“成年人喪失行為能力時，監(jiān)護(hù)人即應(yīng)承擔(dān)其監(jiān)護(hù)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人對精神病人的監(jiān)護(hù)責(zé)任是基于法律規(guī)定而設(shè)立的，當(dāng)成年人因患精神病，喪失行為能力時，監(jiān)護(hù)人應(yīng)按照法律規(guī)定的監(jiān)護(hù)順序承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任?！?26) 民法通則意見第19條第2款也規(guī)定，“在人民法院作出判決前的監(jiān)護(hù)責(zé)任，一般應(yīng)當(dāng)按照指定監(jiān)護(hù)人的順序由有監(jiān)護(hù)資格的人承擔(dān)?！弊詈?，監(jiān)護(hù)人依據(jù)民法通則第133條的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任也不以宣告為要件。最高人民法院民事審判庭關(guān)于監(jiān)護(hù)責(zé)任兩個問題的電話答復(fù)(1990年5月4日)規(guī)定，“如果監(jiān)護(hù)人確實不知被監(jiān)護(hù)人患有精神病的，可根據(jù)具體情況，參照民法通則第一百三十三條規(guī)定精神，適當(dāng)減輕民事責(zé)任”總

11、之，“對于精神病人來說，只要其病情達(dá)到使其僅有部分意思能力的程度，當(dāng)然就是限制行為能力人，而不待宣告”，“宣告是公示性的。這一制度的價值在于避免他人誤解，在訴訟時，也可免除舉證的麻煩”。(27) 同理，只要其病情達(dá)到?jīng)]有意思能力的程度，當(dāng)然也就是無行為能力人，無行為能力的宣告也“屬公示性質(zhì)”。(28) 成年監(jiān)護(hù)的終止在我國也是不以宣告為要件的。首先，宣告撤銷不是必經(jīng)程序。民法通則第19條第2款規(guī)定，“被人民法院宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，根據(jù)他健康恢復(fù)的狀況，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人?！逼浯危裨V法第173條規(guī)定，

12、“人民法院根據(jù)被認(rèn)定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護(hù)人的申請，證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決?！比嗣穹ㄔ杭词棺鞒龀蜂N認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力的判決，戶籍管理方面以及其它方面的法律法規(guī)均未要求對判決進(jìn)行公示。2.我國成年監(jiān)護(hù)制度在形式要件方面的不足及修改建議。成年監(jiān)護(hù)之開始和終止在我國不以人民法院宣告為前提并不妥當(dāng)。其理由是：(1)不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。認(rèn)定本人是否患有精神病，與本人的人身、財產(chǎn)權(quán)益至關(guān)重要，應(yīng)該謹(jǐn)慎行事。如果不以司法宣告為前提，其法定監(jiān)護(hù)人可能做出錯誤的決定，從而侵害本人的合法權(quán)益

13、。換言之，宣告“要通過嚴(yán)格的法制國家的程序方可進(jìn)行。只有這樣，才能避免恣意的和在某種程度上不能容忍的判決”(29)。(2)違反了補充性原則?！八^補充性原則，是指依據(jù)成年監(jiān)護(hù)法提供的成年監(jiān)護(hù)系對其他私法上援助和公法上援助的補充。如果配偶、親屬、鄰居、 慈善機(jī)構(gòu)或國家機(jī)關(guān)提供的援助已經(jīng)充分，則不得提供成年監(jiān)護(hù)?！?30) 如果老年公民在“實際的判斷能力處于不足狀態(tài)”之前，“如果能有備于日后判斷能力的不足，將自己的有關(guān)生活、療養(yǎng)護(hù)理的事務(wù)托付給特定的人”(31)，如果患有精神疾病的人也作出某種類似的安排，那么依據(jù)私法自治的原則法律應(yīng)該予以承認(rèn)。而民法通則第13條卻徑行開始監(jiān)護(hù)，顯然違反了補充性原則

14、。(3)即使在開始問題上采用宣告主義也不會危害本人的合法權(quán)益。從表面上看，如果在監(jiān)護(hù)開始問題上采用宣告主義，本人在宣告之前所為的、對本人有害的民事法律行為就應(yīng)該是有效的。其實不然，因為在實際上沒有意思能力的情況下，當(dāng)然沒有行為能力，民事行為仍然是無效的。(4)即使在終了問題上采用宣告主義也不會危害第三人的合法權(quán)益。從表面上看，如果在監(jiān)護(hù)終了問題上采用宣告主義，本人恢復(fù)健康之后、未撤銷宣告之前所為的行為是無效的，交易安全將受到危害。其實不然，因為對方可以受到不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｗo(hù)。因此，我國成年監(jiān)護(hù)的開始和終了應(yīng)該由法院進(jìn)行宣告，且應(yīng)該進(jìn)行有針對性的公示。成年監(jiān)護(hù)之實質(zhì)要件1.實質(zhì)要件方面的比較。法

15、國、奧地利、德國、日本的成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定的實質(zhì)要件是比較寬泛的。法國成年保護(hù)制度規(guī)定的實質(zhì)要件是“意思的能力因疾病、虛弱、年齡增加導(dǎo)致的衰退而減退”和“表示的能力因身體能力的減退而受到妨害”。(32) 法國的成年保護(hù)制度進(jìn)一步實現(xiàn)了類型化，如果“就民事生活領(lǐng)域中的行為，有加以保護(hù)的必要”，則進(jìn)行“法院的保護(hù)”;如果“就民事生活領(lǐng)域的行為，有持續(xù)地代理的必要”，則進(jìn)行“監(jiān)護(hù)”;如果“盡管自己不是不能從事行為，但是就民事行為來說，有必要獲得忠告或監(jiān)督”，則進(jìn)行“保佐”。(33) 奧地利設(shè)置通常的代辦人的實質(zhì)要件有三：(1)心神喪失;(2)精神耗弱;(3)智力殘疾。(34) 設(shè)置患者代辦人的實質(zhì)要件

16、是需要隔離治療。隔離治療需要具備的要件是：(1)因患有精神疾病，而產(chǎn)生了傷害自己或他人的生命、健康的重大且顯著的危險;(2)如果不進(jìn)行住院治療，尤其是不進(jìn)行隔離住院治療，就不能獲得充分的治療。(35) 德國成年照顧制度規(guī)定的實質(zhì)要件有四：(1)精神疾病，包括非身體原因引起的精神疾病、身體損害引起的精神疾病、藥物依賴引起的精神疾病、神經(jīng)官能癥四類;(2)智力殘疾，分為先天性的或幼兒期間的疾病導(dǎo)致的各種智力障礙兩類，包括傳統(tǒng)意義上的輕微的智力障礙(IQ在5069之間)、中度的智力障礙(IQ在2050之間)、高度的智力障礙(IQ不足20);(3)心因的損害，是指作為精神疾病結(jié)果而發(fā)生的精神侵害的后遺

17、癥;(4)身體的殘疾，包括視覺殘疾、言語殘疾、嚴(yán)重的聽覺殘疾或視力殘疾以及導(dǎo)致患者幾乎不能運動的嚴(yán)重疾病，如需要插入導(dǎo)管的嚴(yán)重心臟病、關(guān)節(jié)炎、失禁等。(36) 日本成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定的實質(zhì)要件有三：(1)“因精神上的障礙而欠缺辨識事理的能力，并處于常態(tài)者”，可以啟動監(jiān)護(hù);(2)“因精神上的障礙，辨識事理的能力顯著不足者”，可以啟動保佐;(3)“因精神上的障礙，辨識事理的能力不足者”，可以啟動輔助。(37)在我國，依據(jù)民法通則第17條的規(guī)定，成年監(jiān)護(hù)的實質(zhì)要件只有精神病一類，(38) 而且，癡呆癥視為精神病。民法通則意見第8條第1款規(guī)定，“一方當(dāng)事人患有精神病(包括癡呆癥)”第2款規(guī)定，“確認(rèn)精神

18、病人(包括癡呆癥人)進(jìn)行審理?！?.我國成年監(jiān)護(hù)制度在實質(zhì)要件方面的不足及修改建議。民法通則及民法通則意見將成年監(jiān)護(hù)的實質(zhì)要件限定于精神病且將癡呆癥視為精神病并不妥當(dāng)。其理由是：(1)癡呆癥與精神病有本質(zhì)區(qū)別?！熬癫　痹凇芭R床上表現(xiàn)為幻覺、妄想、意識障礙、行為混亂等”(39)。而癡呆癥要么是指“智能明顯減退。嚴(yán)重者日常生活亦需別人照顧”，要么是指“精神發(fā)育遲緩”。(40) (2)將身體上的殘疾排除在外不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，成年監(jiān)護(hù)的對象應(yīng)該包括精神病人、癡呆癥人以及因身體方面的原因不能處理自己事務(wù)的人。注釋:(30)田山輝明：成年后見法制研究(上卷)，成文堂2000年版，第17、26、19、26、26、22、22、21頁。 陳敦賢：中國人口老齡化與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報2002年第3期。梁慧星：民法解釋學(xué)，法律出版社1995年版，第217、4243、4546、4950、3940、44、48頁。 Dieter Schwab：家庭法，鈴木祿彌譯，創(chuàng)文社1986年版，第343頁。(16)(17)(18)(19)(20)(21)(22)(23)(24)(31)(37) 山本敬三：民法講義總則，謝亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第37、38、40