意定監(jiān)護制度論綱

1、    意定監(jiān)護制度論綱李霞【學(xué)科分類】民法總則【出處】法學(xué)2011年第3期【摘要】成年意定監(jiān)護制度是兩大法系成年監(jiān)護制度中的一種新類型，是以尊重自我決定權(quán)為理念、為化解人類老化的社會問題而產(chǎn)生的私法制度。它是指成年人意思能力健全時可以預(yù)先選定監(jiān)護人并與之締結(jié)委托監(jiān)護合同，由當(dāng)事人自我決定合同的內(nèi)容，并且由公力機關(guān)予以監(jiān)督的制度。在適用上，意定監(jiān)護的效力優(yōu)于法定監(jiān)護。我國現(xiàn)行法律體系中只有法定監(jiān)護而沒有意定監(jiān)護制度。但我國人口老化的現(xiàn)實決定了老年人對意定監(jiān)護制度有強烈的需求。我國相關(guān)制度都替代不了意定監(jiān)護制度的功能，引入意定監(jiān)護制度，不會造成法秩序的混亂

2、，反而有助于彌補現(xiàn)有法律體系的缺失?！娟P(guān)鍵詞】意定監(jiān)護；法定監(jiān)護；代理；人口老齡化【寫作年份】2011年【正文】    一、問題的提出近年來，老年人對監(jiān)護制度新需求的報道日益增多。例如，年近七旬的甲，老伴已故，有一子一女。甲開始隨子生活，兒子經(jīng)常虐待甲，還欺辱甲的女兒。甲后來只得在外租房單過，甲計劃幾年之后不能自理了就去敬老院。即使進敬老院，甲也不想讓女兒做監(jiān)護人，而是想從社會上找一個愿意為甲做監(jiān)護的人，負責(zé)管理甲的財產(chǎn)，辦理甲在養(yǎng)老院的一切事務(wù)，負責(zé)用甲的養(yǎng)老金和醫(yī)療保險治療甲的疾病，為甲養(yǎng)老送終。對于監(jiān)護人所做的這些事務(wù)，甲會按月向監(jiān)護人支付費用，該

3、監(jiān)護人還可以繼承甲的遺產(chǎn)。最后甲向律師咨詢：甲在社會上找監(jiān)護人的做法是否合法，應(yīng)當(dāng)通過什么手續(xù)找到這樣的人？另一宗報道中，老人乙向某公證處咨詢辦理監(jiān)護人公證，找個監(jiān)護人幫助自己照料生活，管理財產(chǎn)的事宜。公證員告訴乙，現(xiàn)階段我國還沒有專門的老年人監(jiān)護制度，公證處的業(yè)務(wù)范圍里目前沒有為神智正常的老年人設(shè)立監(jiān)護人的公證事項。以上兩例中的甲、乙提出了一個同樣的問題：老年人精神健全時可否依個人意思選任監(jiān)護人？從我國目前法律體系看，現(xiàn)行的成年人監(jiān)護制度只有法定監(jiān)護，分別規(guī)定在民法通則和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（以下簡稱民通意見）中。民法通則第13、14、17、18、19、70、133

4、條，民通意見第48條以及婚姻法也有不少涉及成年監(jiān)護的規(guī)范。適用的主體僅限于未成年人和行為能力不完全的成年精神病人，不適用于有完全行為能力的甲、乙。目前，兩大法系成年監(jiān)護制度中的一種新類型“意定監(jiān)護制度”（下文的意定監(jiān)護均指成年意定監(jiān)護），完全可以滿足甲、乙的需求。意定監(jiān)護目的在于成年人意思能力健全時，按照自我決定預(yù)先規(guī)劃其意思能力不足時的人身照顧、財產(chǎn)管理、醫(yī)療看護等事宜。實際上，本制度的利用者主要是老年人?！耙舛ūO(jiān)護制度”也稱“持續(xù)性代理權(quán)授予制度”、“任意監(jiān)護制度”、“預(yù)先性代理權(quán)授予制度”等，指本人意思能力健全時可以預(yù)先選定監(jiān)護人，就有關(guān)監(jiān)護的設(shè)立、監(jiān)護的內(nèi)容等均由當(dāng)事人自我決定，并且意

5、定監(jiān)護的效力優(yōu)于法定監(jiān)護。為了與法定監(jiān)護相對應(yīng)，在學(xué)理上，通常稱為意定監(jiān)護。筆者在扼要介紹意定監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國社會現(xiàn)實和現(xiàn)行法制展開論述，以期對中國成年監(jiān)護制度的完善有所裨益。二、意定監(jiān)護制度的形成（一）意定監(jiān)護制度的誕生背景1人類老化社會現(xiàn)實的需求20世紀后半葉以來，發(fā)達國家無一例外地卷入高齡化的狂潮，人的老化對老年人生活的影響開始引起人們的重視，逐漸變老限制了老齡人處理日常生活事務(wù)的能力，并沖擊著民法的行為能力、監(jiān)護、代理、醫(yī)療行為、身體護理、住所、財產(chǎn)管理等制度。老年人在與老人院、精神病院等法人就人住、安養(yǎng)護理和治療為內(nèi)容的合同的需求驟增。以精神病人為對象的法定監(jiān)護制度在老年人

6、保護上顯得力不從心。正如日本學(xué)者所言，“在民法典制定的當(dāng)時，起草者不可能考慮到高齡化社會的到來，民法典規(guī)定的成年監(jiān)護制度不可能包括對因年齡增大而判斷能力衰退的無行為能力人的保護，因此，民法典已經(jīng)不能調(diào)整這些問題了?！币蚨麄涓啐g者的法律支援體系便成為一項重要課題浮出水面，在此情況下，各國紛紛進行成年人監(jiān)護制度的改革。2國際人權(quán)保障新理念的促動隨著國際社會人權(quán)觀念的深入人心，老年人和障礙者的基本人權(quán)和尊嚴獲得空前關(guān)注。以尊重他們殘存的能力，提升個人的福利為目的國際人權(quán)保護聲勢日趨高漲。對于老年人，1991年聯(lián)合國老年人原則宣布“1999年是國際老年人年”。其后，歐盟基本權(quán)利憲章第25條、美洲人

7、權(quán)公約補充議定書第9條，相繼確立了老年人的基本人權(quán)框架。針對障礙者，1975年聯(lián)合國制定障礙者權(quán)利宣言，該宣言以障礙者對社會生活的完全參加和平等為主題。1982年，聯(lián)合國又制定了關(guān)于障礙者的世界行動計劃，在此基礎(chǔ)上，將19831992年作為“聯(lián)合國障礙者的10年”，積極推進加盟各國障礙者支援對策的立法。1999年10月，海牙國際私法會議通過了成年人國際保護條約，主要保護那些心智喪失或精神耗弱的成年人的利益。而脆弱的老年人，尤其是患有癡呆癥的老年人是公約的主要保護對象。上述對障礙者和老年人國際人權(quán)保障的實踐和理論，逐步衍生出“尊重自我決定”、“活用殘存的能力”以及“正?；钡墓餐砟睢＿@些理念成

8、為國際人權(quán)保障的共識并為各國的法政策所接受，充實與提升高齡者、障礙者的福利成為迫在眉睫的政策課題。具體到法制方面，完善或構(gòu)筑柔性而有彈力的保護制度，成為制度設(shè)計的基準。意定監(jiān)護制度，以當(dāng)事人之間任意締結(jié)的合同為基礎(chǔ)，其保護的內(nèi)容及方式等均由本人決定，因而更具柔性及彈性，且融合了前述三個理念尤其是重視自我決定權(quán)（特別是事前的自我決定），因此，意定監(jiān)護制度一經(jīng)誕生便受到了重視。此后的成年監(jiān)護，分成法定監(jiān)護和意定監(jiān)護兩個分支，并且呈現(xiàn)出意定監(jiān)護制度優(yōu)先適用，法定監(jiān)護為輔的一種世界潮流。在發(fā)達國家，老齡化是促使意定監(jiān)護制度產(chǎn)生的最大現(xiàn)實，我國人口老齡化的社會現(xiàn)實同樣不容樂觀。中國已于1999年進入老齡

9、社會，人口老化的進度與發(fā)達國家持平，已成為老化速度最快，老年人口最多的國家。老年問題不僅給發(fā)達國家?guī)碇贫鹊奶魬?zhàn)，也同樣擺在中國面前。基于與發(fā)達國家同樣的社會現(xiàn)實，中國對意定監(jiān)護法就可能有同樣的需求。事實上，本文開頭兩個案例中甲、乙已經(jīng)提出了意定監(jiān)護的制度需求。況且，中國法定監(jiān)護的實踐已表明，很多有監(jiān)護需求的老年人，他們的第一順位監(jiān)護人配偶，已經(jīng)不是適格的監(jiān)護人。故依靠家庭承擔(dān)監(jiān)護事務(wù)的傳統(tǒng)模式已脫離社會實際需要。在對老年人和障礙者的人權(quán)保護上，我國憲法第45條提供了憲法依據(jù)。另外，我國作為海牙國際私法會議的成員國，成年人國際保護公約確立的國際準則無疑應(yīng)成為完善和構(gòu)筑我國成年監(jiān)護法的標(biāo)準，以確

10、保我國成年人監(jiān)護法制的現(xiàn)代化與國際化。我國為精神不健全的成年人設(shè)置的法定監(jiān)護制度，剝奪或限制本人的行為能力，忽視了本人的自我決定權(quán)。沒有充分尊重和利用障礙者余存的判斷能力，透露出的是一種優(yōu)先維護交易秩序、監(jiān)護人的意思優(yōu)先于被監(jiān)護人的“交易優(yōu)先”和“他治”式理念。顯然這種模式和理念已經(jīng)阻礙了我國成年人監(jiān)護制度的現(xiàn)代化?？傊瑹o論從中國人口老化的嚴重社會現(xiàn)實、法定監(jiān)護的局限性還是從我國加入的人權(quán)保護條約看，意定監(jiān)護導(dǎo)入我國，成為現(xiàn)行成年監(jiān)護法律體系的組成部分，已經(jīng)有了堅實的基礎(chǔ)。（二）意定監(jiān)護制度誕生和發(fā)展的三個階段意定監(jiān)護制度立法，從形成到完善歷經(jīng)了三段歷史時期。1美國意定監(jiān)護制度的誕生美國的持

11、續(xù)性代理權(quán)授予法(uniform durable power of attorney act簡稱DPA)，是意定監(jiān)護產(chǎn)生的第一個階段。由于DPA的內(nèi)容綜合監(jiān)護制度和代理制度，加之監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護職務(wù)的主要方式是行使代理權(quán)，實質(zhì)上，代理人所負權(quán)利義務(wù)即對應(yīng)傳統(tǒng)意義上的監(jiān)護事務(wù)。所以，本文把持續(xù)性代理權(quán)授予制度歸為意定監(jiān)護制度的一種模式。所謂“持續(xù)性代理權(quán)”，根據(jù)DPA第1條：“持續(xù)代理權(quán)是，本人以書面形式指定代理人，該代理人的代理權(quán)不受本人無行為能力、精神障礙或者時間的影響，或者當(dāng)本人無行為能力時該代理權(quán)開始生效，除非指定了結(jié)束時間，代理權(quán)的效力自設(shè)立開始，不受時間限制?！敝劣诔掷m(xù)性代理權(quán)的授予，

12、具體做法是，本人在意思健全時選任信賴之人為代理人（配偶、伙伴、親屬或朋友、一些非盈利的代理機構(gòu)），由本人與代理人簽訂財產(chǎn)持續(xù)授權(quán)書或者健康護理持續(xù)授權(quán)書，授權(quán)代理人代理本人做出財務(wù)決定、法律決定或者健康護理方面的決定，并處理本人的財務(wù)和健康護理事務(wù)。該代理權(quán)即使在本人的意思能力衰退或者喪失時，仍“持續(xù)”或“永久”地有效。DPA制度創(chuàng)立的目的在于回避法定監(jiān)護制度的缺陷。DPA始于1954年的弗吉尼亞州法，1969年又以制定法的形式被并入統(tǒng)一遺產(chǎn)驗證法典中。隨著人口的老化，DPA在各州迅速普及。1979年，聯(lián)邦政府在對1969年統(tǒng)一遺產(chǎn)驗證法典中關(guān)于持續(xù)性代理權(quán)的3個條文（5-301，5-304，

13、5-305）進行確認的同時，制定了新的單行法，即統(tǒng)一持續(xù)代理權(quán)法(DPA) 。至20世紀80年代中期，全美50個州都通過制定法承認了持續(xù)性代理權(quán)的效力，如今，DPA已經(jīng)成為現(xiàn)代美國成年監(jiān)護制度的支柱。在加拿大，受美國DPA的影響，1978年的統(tǒng)一代理權(quán)法（簡稱PAA）施行。該法主要內(nèi)容與美國的DPA相同。DPA制度在美國實施了若干年后，其缺陷日漸表明，該制度缺少安全防衛(wèi)機制來防止代理人的權(quán)限濫用。因為與通常的任意代理不同，在持續(xù)性代理權(quán)中，由于本人意思能力的漸行衰退，不可能或者難以親力監(jiān)督代理人，因而，應(yīng)在DPA法制中彌補監(jiān)督機能，但是DPA卻缺少這一程序?；诖?，學(xué)說上通常將DPA評價為意定

14、監(jiān)護制度的第一階段。2英國的EPA對意定監(jiān)護制度的發(fā)展1986年，英國施行持續(xù)性代理權(quán)授與法（簡稱EPA），也是在修正了普通法上古老的代理原則，在此基礎(chǔ)上導(dǎo)入了EPA制度。EPA的內(nèi)容基本與美國的DPA類似，但與DPA相比有兩個不同：一是持續(xù)性代理權(quán)的代理對象，僅限定于財產(chǎn)管理事項，二是創(chuàng)設(shè)了“持續(xù)性代理權(quán)登記制度”，認可了法院一定程度的參與，當(dāng)持續(xù)代理權(quán)授與后，代理人認識到“代理權(quán)授與人意思能力正在喪失的事實”發(fā)生時，必須以法定的書面形式，向保護法院提出代理權(quán)登記的申請。與美國DPA完全排除公權(quán)力的干預(yù)相比，EPA中增加了公權(quán)力的干預(yù)，具有里程碑式的意義。不過，保護法院的參與基本上被限定在登

15、記的過程中，對于持續(xù)性代理權(quán)生效后的運用狀況，保護法院雖然被賦予了一定的監(jiān)督權(quán)限（EPA第8條），但仍缺少具體的規(guī)則用以防止代理人權(quán)限的濫用。針對制度設(shè)計上這一瑕疵，2007年10月，意思能力法開始施行，該法將EPA吸收為其中的一章并進一步進行了修正，與EPA相比，意思能力法將代理權(quán)的范圍擴及人身監(jiān)護和醫(yī)療行為方面。另外，該法為了防止代理人的權(quán)限濫用，將持續(xù)代理權(quán)的登記時間提前，即將法院的監(jiān)督提前到了代理權(quán)授與證書成立時。公權(quán)力滲透監(jiān)護制度的力度進一步加強。受英國EPA及意思能力法的影響，澳大利亞于1989年在首都特別區(qū)開始施行持續(xù)性代理權(quán)制度，1990年該制度在昆士蘭州以及西澳大利亞洲被采用

16、，各州立法緊隨著紛紛接受后，1992年5月澳洲統(tǒng)一施行該制度。在新西蘭，1988年持續(xù)性代理權(quán)制度開始實施。英國的意定監(jiān)護制度經(jīng)歷了從單一的財產(chǎn)事務(wù)代理權(quán)授予到修改后的財產(chǎn)、人身可持續(xù)性代理權(quán)授予形式，增加了保護法院對意定代理的監(jiān)督力度，彌補了舊法在實踐中監(jiān)督機制薄弱等弊端，公權(quán)力進一步對監(jiān)護適當(dāng)介入。3.德國、日本對意定監(jiān)護制度的完善德國的成年照護（監(jiān)護）制度，從形式上看，民法典似乎主要規(guī)定了法定監(jiān)護制度。實際上，整個成年照護制度是由“預(yù)防性代理權(quán)”為基礎(chǔ)的意定監(jiān)護制度據(jù)于優(yōu)先地位的。1992年德國民法典的修訂構(gòu)筑了以法定監(jiān)護為中心的新體系，但是1999年開始施行的照護法修正案（第1次）大幅

17、度轉(zhuǎn)向意定監(jiān)護。為進一步保障受輔助人的自我決定權(quán)，促進意定監(jiān)護制度的利用，2005年照護法修正案（第2次）又新增第1(a)條之規(guī)定，同時，又增設(shè)了“關(guān)于預(yù)防性代理權(quán)”的規(guī)定。新設(shè)了關(guān)于以醫(yī)療行為及住所指定等人身監(jiān)護事務(wù)為目的的預(yù)防性代理權(quán)的條文，即德國民法1904條2項，1906條5項。從法律規(guī)范層面，德國民法1896條2項規(guī)定的是法定監(jiān)護，但其適用原則為“補充性原則”，是指對本人而言，法定監(jiān)護只是意定監(jiān)護的補充。如果其他的“任意性措施”能夠?qū)Ρ救颂峁┏浞直Ｗo的，則不適用法定監(jiān)護制度。所謂“任意性措施”正是以相當(dāng)于DPA和EPA的“預(yù)防性代理權(quán)”為中心的。預(yù)防性代理權(quán)，是本人為了預(yù)防因高齡化而

18、發(fā)生的癡呆、腦梗塞等疾病或者意外事故而在將來陷入不能作出意思決定和意思表示的狀態(tài)時，預(yù)先授與信賴之人的任意代理權(quán)。這種任意代理權(quán)的目的及機能，與前述英美法系中的持續(xù)性代理權(quán)原理完全相同。在德國法中，預(yù)防性代理權(quán)的效力是得到法律承認的，不需要再經(jīng)過特別的立法程序。（參見德國民法典1896條3項、1896條2項、1897條3項）。據(jù)此，德國已經(jīng)采用了與DPA、EPA同樣構(gòu)造的“伴隨公共監(jiān)督的任意代理權(quán)”。在日本，1999年在繼受美國、英國、加拿大等英美法系諸國的先行制度的基礎(chǔ)上，頒布4部有關(guān)成年人監(jiān)護制度的法律，創(chuàng)立了“任意監(jiān)護制度”，形成了既有法定監(jiān)護制度又有意定監(jiān)護制度，并配備監(jiān)護登記和監(jiān)護監(jiān)

19、督的格局。其中，2000年實施的關(guān)于任意監(jiān)護制度的法律（任意監(jiān)護法），一經(jīng)實施便受到了國際上的高度評價。任意監(jiān)護制度，即公共機關(guān)進行監(jiān)督的任意代理制度。任意監(jiān)護的基本內(nèi)容：本人尚有完全的判斷能力時，選任任意監(jiān)護人訂立委托合同，監(jiān)護的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，不僅決定財產(chǎn)的管理，也包含了人身的醫(yī)療看護。本人喪失判斷能力之后自己的監(jiān)護事務(wù)的全部或部分的代理權(quán)賦予任意監(jiān)護人，日本模式更尊重本人剩余能力，盡力提供適合主體狀態(tài)的監(jiān)護類型。公權(quán)力集中體現(xiàn)在家庭裁判所擁有之決定權(quán)，以之控制任意監(jiān)護制度不被濫用。同時，又充分肯定任意監(jiān)護制度的優(yōu)先性?？傊?，英美法系從持續(xù)性代理制度出發(fā)，大陸法系以意定監(jiān)護制度為主，法定

20、監(jiān)護為輔的新體系，各自構(gòu)筑了新制度意定監(jiān)護制度。兩大法系最終以不同的立法形式而殊途同歸以尊重自我決定權(quán)為理念。三、意定監(jiān)護制度的基本構(gòu)造（一）概說所謂意定監(jiān)護制度，是指年滿18周歲的成年人，在本人具有完全的意思能力時，依自己的意愿選任監(jiān)護人，并與之訂立委托監(jiān)護合同，由本人將自己的監(jiān)護事務(wù)的全部或部分醫(yī)療、護理、雇用、消費、住房等委任與受任人（監(jiān)護人），并授予其必要的代理權(quán)限，以此為內(nèi)容訂立的合同，為委任監(jiān)護合同。是在本人因年老、精神障礙、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失的事由發(fā)生后，受托監(jiān)護人（代理人）依照合同約定代理監(jiān)護事務(wù)，并由法院選任監(jiān)督人對委任監(jiān)護人予以監(jiān)督，委任監(jiān)護合同生效的制度。意

21、定監(jiān)護制度，其框架由兩部分組成，一是作為意定監(jiān)護制度核心的委托監(jiān)護合同；二是以該合同為基礎(chǔ)，為防止意定監(jiān)護人權(quán)限濫用而加設(shè)的公權(quán)力擔(dān)保，即由法院選任監(jiān)督人的公力監(jiān)督制度。這一制度設(shè)計的目的在于，一是，以委托監(jiān)護合同最大限度確保合同當(dāng)事人自治（本人的自我決定）；二是，配以必要的公力干預(yù)，以達到援助和保護本人的目的。此項制度不論是理念上還是技術(shù)上，都是對民法前所未有的新突破。（二）委托監(jiān)護合同1委托監(jiān)護合同的性質(zhì)與特征委任監(jiān)護合同也稱委托監(jiān)護合同、意定監(jiān)護合同，是指“委托人與受托人約定，在本人將來陷入由于精神上的障礙而對事理的辨識能力不充分時，將自己的生活、療養(yǎng)看護以及財產(chǎn)管理等事務(wù)全部或者部分委

22、托給受托人，并對于其委托的事務(wù)授與代理權(quán)的委托合同”（日本任意監(jiān)護法第2條第1項）。委托監(jiān)護合同具有以下三個特征：基本性質(zhì)是委托合同，是授予代理權(quán)的委托合同、是附生效要件的委托合同。委托監(jiān)護合同的類型可以分為三種：轉(zhuǎn)移型、即時生效型和將來型。轉(zhuǎn)移型是從普通的委托合同轉(zhuǎn)變?yōu)槲斜O(jiān)護合同的情形。在本人判斷能力或意思能力降低時，通過家庭法院選任意定監(jiān)護監(jiān)督人，合同的性質(zhì)因此發(fā)生轉(zhuǎn)變。也就是意定監(jiān)護人繼續(xù)執(zhí)行委托合同所約定的相關(guān)事務(wù)。即時生效型是指沒有明顯行為能力缺失的人簽定的監(jiān)護合同，一經(jīng)訂立即可生效。將來型指有充分判斷能力的人，現(xiàn)階段不需要監(jiān)護，而為將來的監(jiān)護事務(wù)簽定的合同。在英美法中，第一類為常

23、用類型，而在大陸法系國家，則常用第二、三類，德國和日本分別以第二、三類為基本類型。在我國，從上述兩案中可以看出，老人甲、乙的需要有所不同，老人甲需要的是第二、三類，而老人乙需要的則是第一類，由此可見，我國對意定監(jiān)護的三種類型都有需求。2委任監(jiān)護合同的當(dāng)事人（1）委托人（本人）指委托監(jiān)護合同的委托人或利用人。委任監(jiān)護制度可在下述情形中予以使用：一是，意思能力健全的成年人為防止將來意思能力不充分而不能處理自己的事務(wù)的情形；二是，當(dāng)前受父母監(jiān)護下的成年智障人、精神障礙人；三是，對于受監(jiān)護的未成年智障人和精神障礙人。第一種情形乃典型的意定監(jiān)護，即凡18歲以上的成年人，在尚有意思能力時，可以預(yù)先選定自己

24、信賴的人并授予其持續(xù)性的代理權(quán)。對于第二種情形，在父母年老或死亡后，如果成年子女具備意思能力則由其親自決定是否有必要設(shè)置委任監(jiān)護，如果仍欠缺意思能力，則可以由其父母代理訂立委任監(jiān)護合同。第三種情況，在未成年被監(jiān)護人成年時，如果尚不具備意思能力，則可以由其監(jiān)護人代理訂立委任監(jiān)護合同，選任委任監(jiān)護受任人，在監(jiān)護人年老意思能力不充分或死亡時起，委任監(jiān)護受任人向法院申請選任委任監(jiān)護監(jiān)督人，委任監(jiān)護合同生效，委任監(jiān)護人開始執(zhí)行委任監(jiān)護職務(wù)。(2)監(jiān)護人（委任監(jiān)護受托人）指委托監(jiān)護合同的受托人。從合同成立到生效前，稱為“委托或意定監(jiān)護受托人”，合同生效后稱為“意定監(jiān)護人”（日本任意監(jiān)護合同法2條3項、4項

25、、美國統(tǒng)一監(jiān)護和保護程序法案第7條）。合同生效后，監(jiān)護人作為意定代理人，負有執(zhí)行合同約定的委托事務(wù)之義務(wù)。意定監(jiān)護人可以選任多人擔(dān)任。但是，由于委托監(jiān)護合同以本人和意定監(jiān)護受托人為合同的當(dāng)事人，因此除共同代理的情形之外，意定監(jiān)護受托人為數(shù)人時，原則上委托監(jiān)護合同的個數(shù)應(yīng)當(dāng)與意定監(jiān)護受托人的人數(shù)相對應(yīng)，即應(yīng)有數(shù)個監(jiān)護合同存在。至于擔(dān)任意定監(jiān)護人的資格，原則上沒有限制，本人的親屬、律師、社會福利協(xié)會、福利關(guān)系的NGO或團體法人、信托銀行等營利法人都可以出任。至于不合格之人，不適合擔(dān)任監(jiān)護人的人，基于意定監(jiān)護人須尊重本人的自我決定，故與本人利益對立的人不適合擔(dān)任。(3)意定監(jiān)護監(jiān)督人監(jiān)護監(jiān)督制度是意

26、定監(jiān)護的配套制度，意定監(jiān)護監(jiān)督人，是指由法院選任、就監(jiān)護人對監(jiān)護事務(wù)的執(zhí)行情況定期向法院報告之人。監(jiān)督人的資格法律上并無限制，準用民法關(guān)于監(jiān)護人資格的規(guī)定。如日本任意監(jiān)護合同法7條4項：準用民法關(guān)于監(jiān)護人資格的規(guī)定。關(guān)于意定監(jiān)護監(jiān)督人的數(shù)量，與意定監(jiān)護人一樣，法律上并無限制，可以選任數(shù)人擔(dān)當(dāng)。3委任監(jiān)護合同的內(nèi)容與形式(1)合同的必要條款。委任監(jiān)護合同本質(zhì)上屬于委托合同，委托合同是委托人和受委托人約定，由受托人處理委托事務(wù)的合同；其內(nèi)容和條款由委任人和受任人約定，可以是監(jiān)護事務(wù)的全部或部分。此外，因該合同是附生效要件的合同，因而必須有委任監(jiān)護監(jiān)督人選任時合同生效的特別約定這一必備條款。(2)授

27、予代理權(quán)。由于委托監(jiān)護合同從根本上是授予代理權(quán)的委托合同，按照委托合同和代理的原理，在委托合同中，本人可以授予受托人委托代理權(quán)；加之法定監(jiān)護中，代理權(quán)為監(jiān)護的主要內(nèi)容，因此，在委任監(jiān)護合同中可以將監(jiān)護事務(wù)的代理權(quán)委任與受任（監(jiān)護）人。又因為監(jiān)護事務(wù)也包括法律行為和事實行為，故在委任監(jiān)護合同中，將法律行為和事實行為的代理權(quán)都可以委任受任人。因此任意監(jiān)護人的基本職責(zé)是，作為本人的代理人，通過法律行為（含事實行為）的代理，維護本人的權(quán)利，對其生活予以支援。與法定監(jiān)護一樣，作為委托監(jiān)護合同的客體，不僅僅包括財產(chǎn)管理事項（儲蓄管理、不動產(chǎn)及其他重要財產(chǎn)的處分、遺產(chǎn)分割、貸款及租賃合同的訂立、解除等），還

28、包括與人身監(jiān)護事項相關(guān)事務(wù)的代理，例如醫(yī)療合同、住所合同、設(shè)施（精神病院等）人住合同、護理合同、教育、培訓(xùn)合同等。如美國DPA第1條（g）、英國的意思能力法第10條（f）、日本任意監(jiān)護法第21條，對應(yīng)當(dāng)記載上述事項作了類似規(guī)定。(3)委任監(jiān)護合同的形式委托監(jiān)護合同的特點為定式合同，必須符合法定方式，而一般的委托合同為諾成合同，由于本人意思能力的退化或喪失，無力監(jiān)督委任監(jiān)護人，所以，公權(quán)力的介入，目的旨在保護、援助本人。如DPA規(guī)定：“代理權(quán)必須以書面的形式，適時的簽名并以46:2B-8.8規(guī)定的形式進行?！奔幽么驪AA第1條規(guī)定：“若以書面授予代理權(quán)，在授權(quán)狀中約定如下：即使嗣后授權(quán)者變?yōu)榫?/p>

29、薄弱時代理權(quán)仍繼續(xù)存續(xù)，則承認其持續(xù)性代理權(quán)，且該書面約定必須要有授予者本人及證人一人簽名，代理人及代理人的配偶不得為證人?！庇鳨PA第6條第5款規(guī)定：“該代理權(quán)必須具備書面所定方式，且須在保護法院內(nèi)登記為條件”，此外，日本任意監(jiān)護法第3條也有類似規(guī)定。4委任監(jiān)護合同的效力委托監(jiān)護合同的生效是附條件的，以法院選任意定監(jiān)護監(jiān)督人為生效要件。這也是委托監(jiān)護合同法的獨特的性質(zhì)。(1)本人的行為能力。合同生效后，本人的行為能力不受限制。只要有意思能力，就可以單獨實施有效法律行為，監(jiān)護人或代理人沒有同意權(quán)、撤銷權(quán)。這是委任監(jiān)護與法定監(jiān)護的不同之處。(2)委任監(jiān)護人的權(quán)限和義務(wù)。委任監(jiān)護合同生效后，委任

30、監(jiān)護受任人成為委任監(jiān)護人。受任人基于委任取得代理權(quán)，在代理權(quán)限內(nèi)執(zhí)行職務(wù)。首先，關(guān)于委任監(jiān)護人的權(quán)限：按合同約定內(nèi)容，委任監(jiān)護人取得委任監(jiān)護合同約定的代理權(quán)權(quán)限。代理權(quán)分為概括性的和特定性的兩種。其次，關(guān)于委任監(jiān)護人的三項附隨義務(wù)：意定監(jiān)護受托人作為意定監(jiān)護人，在意定監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督之下，對本人負有善良管理人的注意義務(wù)、身心注意義務(wù)（人身照顧義務(wù)）、本人意思尊重義務(wù)。由于委任監(jiān)護事務(wù)涉及人身事務(wù)，故取得代理權(quán)的監(jiān)護人除履行委任監(jiān)護合同義務(wù)外，還應(yīng)履行委任監(jiān)護合同的上述法定附隨義務(wù)。這是委任監(jiān)護合同的強行性規(guī)定之一，當(dāng)事人雙方不能通過委任監(jiān)護合同免除或減輕此義務(wù)。(3)委任監(jiān)護合同的登記及其效力

31、委任監(jiān)護合同的登記及其效力，因成年監(jiān)護制度的另一目的在于維護交易秩序，故各國立法均做了強行性規(guī)定，如EPA監(jiān)護施行令第8條1項規(guī)定：若經(jīng)登錄，本人非經(jīng)法院的許可，不得撤回代理權(quán)。日本任意監(jiān)護法第11條：任意后見人的代理權(quán)的消滅，如果未登記，不能對抗善意第三人。5委任監(jiān)護合同的終止委托監(jiān)護合同的終止包括相對終止和絕對終止。前者又稱委任監(jiān)護人的撤職。對于意定監(jiān)護人，在其實施了不當(dāng)行為不利于被監(jiān)護人保護時，即使是由本人選任，法院也可以依職權(quán)撤銷委任監(jiān)護人的職務(wù)。（日本任意監(jiān)護法第8條、加拿大統(tǒng)一代理權(quán)法第2條。）關(guān)于委任監(jiān)護合同的絕對終止，適用委托合同終止的有關(guān)規(guī)定，即“委托人或者受托人死亡、喪失民

32、事行為能力或者破產(chǎn)的”。（三）公權(quán)力監(jiān)督制度的必要性意定監(jiān)護的發(fā)生是因本人處于判斷能力低下或喪失，意定監(jiān)護監(jiān)督人可防止意定監(jiān)護人濫用權(quán)限。由于該制度設(shè)計的基本理念是重視本人的自我決定，故將公權(quán)力的干預(yù)降到最低限度，直接的監(jiān)督權(quán)能是委托給作為私人的意定監(jiān)護監(jiān)督人的，而公力機關(guān)的法院，則通過對意定監(jiān)護監(jiān)督人的選任、解任以及意定監(jiān)護人對法院的報告義務(wù)等規(guī)制手段，對意定監(jiān)護事務(wù)的執(zhí)行發(fā)揮間接控制的機能。而對通常的委托合同，不適用法院干預(yù)的原理。監(jiān)護制度需要公權(quán)力的介入，是因為人口老齡化的加速，殘疾人的福利問題等都屬于突出的社會問題和人權(quán)問題，解決社會問題不是單單依靠家庭或個人能力可以為之的，而人權(quán)的保

33、障則是國家義務(wù)。監(jiān)護制度作為法律對弱勢群體關(guān)注的部分，必然需要公權(quán)力擔(dān)負起相關(guān)的控制職能。我國的法定監(jiān)護制度也是有公權(quán)力介入的，規(guī)定了監(jiān)護人的出任范圍、順序及職責(zé)，反而剝奪了當(dāng)事人的自主決定權(quán)。在意定監(jiān)護制度下，公權(quán)力的介入目的在于保護被監(jiān)護人意思能力的實現(xiàn)和私權(quán)利的行使，防止監(jiān)護人濫用職權(quán)和維護交易秩序。可以說，公權(quán)力通過監(jiān)護監(jiān)督制度適當(dāng)干預(yù)意定監(jiān)護制度是必要的。四、意定監(jiān)護制度的利用程序意定監(jiān)護制度的利用，通常情況下，按照以下程序進行。1意定監(jiān)護合同的訂立。首先由當(dāng)事人訂立委托監(jiān)護合同。即希望將來利用意定監(jiān)護之人，與愿意擔(dān)任意定監(jiān)護人的人之間，預(yù)先在公證機關(guān)或法院登記意定監(jiān)護合同。此時，合

34、同的雙方當(dāng)事人（特別是委托人為本人的情況）必須具備必要的締約能力。意定監(jiān)護合同書必須同時依照法定格式做成法律文書（日本任意監(jiān)護法第3條）。在締約時，原則上本人和意定監(jiān)護受托人雙方都必須在場。以公證人與本人當(dāng)面意思表示一致為要件，據(jù)此，公證人或法院可以發(fā)揮對合同當(dāng)事人的意思能力的有無進行確認并擔(dān)保的機能。2意定監(jiān)護合同的登記。負責(zé)做成公證證書的公證處或法院等機構(gòu)登記的意定監(jiān)護合同，必須向監(jiān)護登記機關(guān)（日本監(jiān)護登記法2條）進行登記（日本公證人法57條2項）。通過登記，對意定監(jiān)護合同予以公示以兼顧交易安全。3意定監(jiān)護監(jiān)督人的選任。意定監(jiān)護合同訂立且登記之后，本人“由于年齡、智力或精神上的障礙而陷入意

35、思能力不充分的狀態(tài)”時，一定范圍的申請權(quán)人向法院申請選任監(jiān)督人。但是，除本人自己申請的或者本人已經(jīng)不能為意思表示的除外，該申請以本人的同意為必要。意定監(jiān)護監(jiān)督人被選任之時，意定監(jiān)護合同生效，基于該合同而產(chǎn)生的代理權(quán)也同時生效。從此以后，意定監(jiān)護受托人作為意定監(jiān)護人，在意定監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督之下，履行合同義務(wù)和法定附隨義務(wù)。五、意定監(jiān)護制度對法定監(jiān)護制度的優(yōu)先性在意定監(jiān)護制度和法定監(jiān)護的關(guān)系上，當(dāng)代各國的成年監(jiān)護立法例中，“意定監(jiān)護制度優(yōu)先的原則”已成為基本原理。在制度的利用上，當(dāng)有意定監(jiān)護時，原則上不啟動法定監(jiān)護；例外情況下可以啟動法定監(jiān)護，終止委任監(jiān)護。意定監(jiān)護制度對于法定監(jiān)護制度的優(yōu)越性，在

36、意定監(jiān)護合同法中也得到了反映。具體來說，在意定監(jiān)護和法定監(jiān)護競合時，法律明確規(guī)定原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用意定監(jiān)護制度。如日本任意監(jiān)護合同法10條1項，再如，英國EPA第7條，“持續(xù)性代理人與財產(chǎn)管理人（監(jiān)護人）競合時，以持續(xù)性代理權(quán)優(yōu)先”。此外，即使法定監(jiān)護已經(jīng)開始，除“為維護本人利益的必要情況下”，原則上，應(yīng)終止該法定監(jiān)護，優(yōu)先適用意定監(jiān)護合同，如日本任意監(jiān)護合同法4條2項。在德國民法中，其法定監(jiān)護采用的“補充性的原則”是基于同樣的構(gòu)想。德國民法典第1896條2項規(guī)定，被保護人，通過任意代理人（除通常所說的任意代理人之外，還包括基于預(yù)防的代理權(quán)授予書而產(chǎn)生的任意代理人）的援助以及親屬、朋友、鄰人等

37、的私力援助、地方自治體等公共援助等途徑，能夠充分處理自身事務(wù)的，不適用法定監(jiān)護制度。也就是說，意定監(jiān)護制度能夠充分發(fā)揮機能的情況下，不啟用法定監(jiān)護。各國立法的上述規(guī)定，從實體法上擔(dān)保了意定監(jiān)護制度的優(yōu)先性。當(dāng)然，上述規(guī)定決非否定法定監(jiān)護制度的作用，事實上，意定監(jiān)護制度和法定監(jiān)護制度是相輔相成的。但委任監(jiān)護合同無論是處于成立階段（登記）還是已經(jīng)生效（法院選任了委任監(jiān)護監(jiān)督人），兩者都有可能向法定監(jiān)護轉(zhuǎn)移，因為本人因精神、智力、身體、年齡等原因?qū)е乱馑寄芰M一步低下時，為了本人的利益有必要時，需要設(shè)置法定監(jiān)護，并終止委任監(jiān)護合同。意定監(jiān)護制度優(yōu)先于法定監(jiān)護的理由，日本在其任意監(jiān)護法的立法理由書中明

38、確闡明：“成年監(jiān)護制度的中心，從基于民法典的法定監(jiān)護，向基于意定監(jiān)護合同法的意定監(jiān)護轉(zhuǎn)移，是基于理念上和法制層面上的考慮?！钡谝?，從理念上，意定監(jiān)護遵守的是尊重自我決定權(quán)，更加重視對于利用者本人自我決定的尊重。法定監(jiān)護奉行的理念是保護本人并兼顧交易安全，本人是被動的，以監(jiān)護人的意思優(yōu)先，在監(jiān)護措施上，采強制的法律父愛主義的立法形態(tài)。從這個意義上來說，意定監(jiān)護制度更好地貫徹了對自我決定的尊重這一現(xiàn)代人權(quán)保障理念，與法定監(jiān)護制度相比，理應(yīng)占據(jù)更加優(yōu)越的地位。第二，意定監(jiān)護更符合法律的妥當(dāng)性，是尊重自我決定權(quán)的必然。從民事主體出生到具有充分意思能力至其意思能力衰退，監(jiān)護制度適用于生命歷程中的兩端，是

39、完全符合民法妥當(dāng)性價值的。運用意定監(jiān)護制度的當(dāng)事人，可以不必受行為能力宣告制度之限制，在監(jiān)護人的援助下，依靠自己殘留的能力，自主地決定自己的生活。意定監(jiān)護是在行為人有意思能力之時，對人身與財產(chǎn)事務(wù)事前作出的意思表示于本人能力喪失之后由該制度對本人預(yù)先的意思予以支援和保障。這是一種事前的自力救濟。而法定監(jiān)護，是在本人能力欠缺的事實發(fā)生后才提供的監(jiān)護或保證，是事后的公力救濟手段。從監(jiān)護措施上看，如果說法定監(jiān)護制度提供的是單一型的話，那么意定監(jiān)護提供的則是菜單式的可選擇型，因人而異，具有彈性。六、意定監(jiān)護制度與我國民法原理及相關(guān)制度（一）意定監(jiān)護制度符合民法基本原理從主體上看，作為意定監(jiān)護制度主要部

40、分的委任監(jiān)護合同，合同發(fā)生在雙方相互信賴的特定人之間。委任人選定受任人為自己處理監(jiān)護事務(wù)，而受任人接受委任，體現(xiàn)了平等、自愿和意思自治原則。符合合同法中的委托合同的原理。從委任監(jiān)護合同內(nèi)容上看，委任監(jiān)護合同是將有關(guān)監(jiān)護的事務(wù)委任與受任人。根據(jù)合同法第396條，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同；第397條，委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。委托合同是提供勞務(wù)類合同，其標(biāo)的是勞務(wù)，這種勞務(wù)體現(xiàn)為委托人為受托人處理委托事務(wù)。至于委托事務(wù)的范圍，不限于法律行為，無論是法律行為還是非法律行為，各種事務(wù)原則上應(yīng)均可委托他人處理。從我國

41、合同法第397條的規(guī)定來看，法律并沒有將委托事務(wù)限于法律行為，因而解釋上應(yīng)不限于法律行為。因此，委任監(jiān)護合同完全符合我國合同法的原理。我國現(xiàn)有的合同法排除了監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，引人意定監(jiān)護制度勢必需要確定新的合同類別和修正合同法總則中相關(guān)規(guī)定。（二）意定監(jiān)護制度的功能不能為我國現(xiàn)有的相關(guān)制度所取代在我國的現(xiàn)行法律體系中，與意定監(jiān)護制度相近的制度有委托監(jiān)護、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、意定代理等制度，但是，上述各項制度的功能都不能取代意定監(jiān)護制度，試作分析如下。1意定監(jiān)護制度與我國的委托監(jiān)護制度我國的委托監(jiān)護制度，出現(xiàn)在民通意見第22條的規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人”。從該條規(guī)定中

42、可以看出，意定監(jiān)護制度與我國的委托監(jiān)護制度的主要區(qū)別在于主體上。意定監(jiān)護是本人與監(jiān)護人（受托人）之間訂立的合同，而我國的委托監(jiān)護則是監(jiān)護人與受托人之間訂立的合同，是監(jiān)護人就自己的監(jiān)護職務(wù)委托給受托人。在該合同中，受托人是監(jiān)護人的代理人。受托人與本人之間無法律關(guān)系，并沒有取得監(jiān)護人的法律地位。而在意定監(jiān)護中，受托人是本人的代理人。委任人與本人之間是委任關(guān)系，由此可見，盡管委托監(jiān)護和意定監(jiān)護都是為了本人的利益而設(shè)定的，但委托監(jiān)護不同于意定監(jiān)護，這主要表現(xiàn)在是否尊重本人的自我決定權(quán)上，前者是由監(jiān)護人來設(shè)定（他治），后者則是由本人自己來設(shè)定（自治）。2意定監(jiān)護與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是受扶養(yǎng)人與扶

43、養(yǎng)人之間關(guān)于扶養(yǎng)人承擔(dān)受扶養(yǎng)人的生養(yǎng)死葬的義務(wù)，受扶養(yǎng)人將財產(chǎn)遺贈給扶養(yǎng)人的協(xié)議。一般在當(dāng)事人雙方簽訂協(xié)議后立即生效，扶養(yǎng)人即須承擔(dān)對遺贈人提供扶養(yǎng)的義務(wù)，在遺贈人死亡后取得遺贈財產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)這種契約，受贈人應(yīng)對贈與人生前提供扶養(yǎng)給付，而于后者死亡后接受協(xié)議約定的財產(chǎn)。意定監(jiān)護制度與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的主要區(qū)別在于制度目的和內(nèi)容上，后者是一種以扶養(yǎng)為目的的贈與，是一種遺贈和扶養(yǎng)相結(jié)合的契約，前者則是對本人民事事務(wù)的管理并授予代理權(quán)的契約。從內(nèi)容上，前者的外延要寬于后者，由于前者是對本人部分或全部事務(wù)（包含法律行為和事實行為）的管理，另外還及于代理本人授權(quán)的法律行為，而后者的內(nèi)容主要是扶養(yǎng)和贈與法律

44、行為。就扶養(yǎng)行為而言，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，扶養(yǎng)的內(nèi)容僅限于經(jīng)濟上的供養(yǎng)。在扶養(yǎng)方式上，根據(jù)我國婚姻法第20、21、25、37條的相關(guān)規(guī)定，僅有給付扶養(yǎng)費一種扶養(yǎng)方式。此外，在公權(quán)力的介入程度上，后者任由當(dāng)事人意思自治，這就有可能在受扶養(yǎng)人意思能力衰退或者消失的情況下，無力監(jiān)督扶養(yǎng)人協(xié)議的履行，受扶養(yǎng)人的權(quán)益難以得到保障，而前者則有公權(quán)力的介入，從而保證了意定監(jiān)護人在監(jiān)督機制下，勤勉地執(zhí)行職務(wù)，從制度上以公權(quán)力擔(dān)保了對本人的保護。3意定監(jiān)護制度與委托（意定）代理制度意定監(jiān)護制度中的代理即持續(xù)性代理，是一種特殊的意定代理，那么，可以考察我國現(xiàn)有的代理制度是否可以彌補意定監(jiān)護的缺失。在我國現(xiàn)行法律中，

45、代理分為法定代理和委托代理，委托代理又稱為意定代理。因為“代理權(quán)之授予與委任稱為意定代理”，持續(xù)性代理與我國意定代理存在著以下區(qū)別，第一，意定代理的授予行為具有無因性，是一項獨立的制度。本人授予代理權(quán)無需原因，僅將一定范圍事務(wù)的代理權(quán)限授予他人。但持續(xù)性代理，在發(fā)生原因上則是有因行為，是本人為了預(yù)防將來可能處于意思能力欠缺的狀態(tài)，才將代理權(quán)授予他人。從代理權(quán)限上看，意定代理不需要本人欠缺行為能力，即使已經(jīng)授權(quán)，本人有權(quán)重新設(shè)定、更改或者轉(zhuǎn)移授權(quán)。而意定監(jiān)護中的代理一旦生效，本人通常處于意思能力欠缺的狀態(tài)，已經(jīng)無力更改或轉(zhuǎn)移代理權(quán)限。第二，從內(nèi)容上，兩者的區(qū)別在于，意定代理一般是法律行為，而持續(xù)

46、性代理除了法律行為，可以包括事實行為。第三，意定代理屬于對外關(guān)系；而委托監(jiān)護合同中的持續(xù)性代理，在合同生效前是一種本人（委托人）和受托人之間的對內(nèi)關(guān)系，生效后才屬于對外關(guān)系。第四，意定代理的成立，由本人授予代理權(quán)，屬于單方民事行為；而持續(xù)性代理為雙方的合同行為，若受托人不允諾，則委托監(jiān)護合同不能成立。第五，從形式上，意定代理形式多樣，可以明示，也可以默示，并沒有登記手續(xù)的規(guī)定；而在意定監(jiān)護中的代理，須以登記為必須。最后，意定監(jiān)護制度與上述三個制度意都不同在于，后者都由當(dāng)事人意思自治，而意定監(jiān)護制度，則有公權(quán)力的適當(dāng)干預(yù)。綜上所述，在我國現(xiàn)有法律體系中，既有的制度的功能都不能替代意定監(jiān)護制度。因

47、而引入意定監(jiān)護制度，不會造成法秩序的混亂，反而有助于彌補現(xiàn)有法律體系的缺失。結(jié)語人類的老化意味著人到老年后還需要度過很長的一段時間。在近30年的第二人生中，在面對衰老和疾病的同時，如何選擇最適合自己的生存方式并不是一件容易的事情。作為應(yīng)對和處理意思能力喪失的情況的方式之一，在自己能夠作出意思表示之時作出預(yù)先的選擇，對民事主體的后半生有著重要的意義。法律是為社會的需求而制定的，面對人口老化的社會現(xiàn)實，英美法系和大陸法系許多國家做出了民法制度的創(chuàng)新作為社會情勢的應(yīng)對。已經(jīng)步入老年社會的中國，也必須認真考慮老年人這一特殊民事主體的特別需求，從而做出制度變革。況且，如開篇的兩宗案例所示，老年人已先于制

48、度設(shè)計前提出了需求。在民法典的制定中，為不失社會妥當(dāng)性，意定監(jiān)護制度的引入勢在必然。【作者簡介】李霞，山東大學(xué)法學(xué)院教授。 【注釋】楊立新：抓住地震孤老救助契機建立成年監(jiān)護制度，法制日報2009年5月14日第3版；畢詩成：遺產(chǎn)紛爭呼喚老年監(jiān)護保佐制度，中國青年報2007年5月11日第5版。馬增悅：我能否從社會上找我的監(jiān)護人，長壽2004年第10期。徐敏：老年監(jiān)護期待監(jiān)護制度再進一步，中國公證2007年第8期。國際通用的老齡化標(biāo)準是：60歲以上的人口數(shù)占總?cè)丝跀?shù)的比例超過10%，或65歲以上的人口數(shù)占總?cè)丝跀?shù)的比例超過7%參見世界人口老齡化問題引人注目,http:/www.p ,en,2010年

49、7月27日訪問。磯村保：成年后見多元化，民商法雜志（成年后見法改革特集）2000年第4期。楊陶：海牙成年人國際保護公約研究，2007年湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，第13頁。參見李霞：民法典成年保護制度，山東大學(xué)出版社2007年版，第255264頁。據(jù)民政部統(tǒng)計，目前，中國60歲以上人口已達到1.34億，超過總?cè)丝诘?0%；其中65歲以上人口1.1億，占總?cè)丝诘?.5%。按照現(xiàn)行的生育政策，在本世紀30年代中期，65歲以上老年人口比例將達人口總量的23%，占我國總?cè)丝诘?2%，其中，失能（失去生活自理能力）老人已經(jīng)達到940萬。參見翁淑賢：中國人口老齡化增長速度快于預(yù)期，華南新聞2005年3月1日

50、第7版。劉麗敏：未富老先：養(yǎng)老問題困擾數(shù)千萬中國家庭，中國青年報2009年12月7日第4版。See Linda S. Whitt: on Durable Powers as an Alternative to Guardianship: Lessons We Have Learned, 37 Tetson L. Rev.,July, 2007, p.40.Aimee R. Fagan, An Analysis of the Convention on the International Protection of Adults, Elder Law Journal, March, 2002, p.52.See Claudia K. Dickman: Court Enforcement of a Durable Power of Attorney, University of San Fran