交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵

1、交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵    關(guān)鍵詞: 肇事逃逸；目的解釋?zhuān)环ㄒ?；先前行為  內(nèi)容提要: 研究交通肇事“逃逸”，必須首先尋找其規(guī)范目的，以目的解釋為核心，以法益為視角，脫離規(guī)范目的所得出的解釋結(jié)論不具有合理性；在研究結(jié)論上，本文認(rèn)為，逃逸行為的不作為性質(zhì)毋庸置疑，作為義務(wù)來(lái)源于先前行為；應(yīng)根據(jù)先前行為理論進(jìn)一步確證“逃逸”的規(guī)范目的。      一、研究“逃逸”的重要性及研究方法 交通肇事罪研究已經(jīng)成為我國(guó)刑法解釋學(xué)上的“黑洞”，相關(guān)的疑難問(wèn)題和爭(zhēng)議不斷。筆者認(rèn)為，本罪的突破點(diǎn)在于確定“逃逸”

2、的規(guī)范目的和內(nèi)涵。 （一）研究“逃逸”的重要性以“逃逸”為突破口 我國(guó)刑法中的交通肇事罪在條文結(jié)構(gòu)設(shè)置上具有特殊性，主要表現(xiàn)在對(duì)“逃逸”的規(guī)定，即把逃逸與“其他特別惡劣情節(jié)”放在一起，作為加重法定刑的情節(jié)。這種設(shè)置導(dǎo)致了解釋上的混亂。首先，從實(shí)際情形來(lái)看，發(fā)生交通肇事逃逸時(shí)，肇事行為和逃逸行為可以明確分成一前一后兩個(gè)階段。在肇事行為已經(jīng)獨(dú)立構(gòu)成犯罪的情況下，以犯罪后的表現(xiàn)即逃逸與否來(lái)影響對(duì)前一個(gè)行為的刑法評(píng)價(jià)，這有違刑法設(shè)置加重情節(jié)的通常做法。因此，如不正確分析這種條文設(shè)置背后的目的，很容易對(duì)法律做出錯(cuò)誤解釋。其次，從比較研究的角度來(lái)看，很多國(guó)家和地區(qū)將肇事后逃逸的行為單獨(dú)作為一罪處理，例如日

3、本。這種設(shè)置上的不同，導(dǎo)致在法益保護(hù)上形成一定區(qū)別。至少，單獨(dú)規(guī)定“肇事逃逸罪”產(chǎn)生了一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，可以從一個(gè)新的法益視角去統(tǒng)合各種事實(shí)行為。但是，如果“逃逸”仍在交通肇事罪中，則在解釋時(shí)不能不顧及交通肇事罪本來(lái)的法益保護(hù)視角以及該罪本來(lái)的定型性。換句話說(shuō)，加重情節(jié)的“逃逸”較之獨(dú)立成罪的“逃逸”，前者所保護(hù)的法益必然有限一些。無(wú)疑，刑法必須周延保護(hù)法益，但是，如果不將“逃逸”放在交通肇事罪中分析，而為了保護(hù)法益將“逃逸”解釋得超出原有條文而“獨(dú)立化”，則可能沖擊刑法條文本身的定型性。第三，我國(guó)刑法在“逃逸”之后還規(guī)定了“逃逸致死”的情形，以加重法定刑。這要求我們?cè)诮忉屘右輹r(shí)還必須考慮解

4、釋結(jié)論在“逃逸致死”方面是否合理，即必須考慮兩種“逃逸”的協(xié)調(diào)一致性，否則也可能對(duì)逃逸做出不正確的解釋。 （二）研究“逃逸”的方法從尋找規(guī)范目的入手 “逃逸”是理解交通肇事罪的關(guān)鍵，關(guān)于“逃逸”的本質(zhì)，我國(guó)司法解釋持“逃避法律追究說(shuō)”學(xué)界的觀點(diǎn)則五花八門(mén)：有“逃避法律追究說(shuō)”、“救助義務(wù)說(shuō)”、“逃避法律追究說(shuō)”與“救助義務(wù)說(shuō)”之綜合說(shuō)或者擇一說(shuō)，還有賠償義務(wù)說(shuō)。綜合說(shuō)和擇一說(shuō)、賠償義務(wù)說(shuō)都存在明顯的問(wèn)題，也并非主流的觀點(diǎn)。關(guān)于“逃逸”的爭(zhēng)論主要在于“逃逸法律追究說(shuō)”和“救助義務(wù)說(shuō)”的對(duì)立。 不善于運(yùn)用目的解釋?zhuān)狈?duì)“逃逸”的規(guī)范目的的正確認(rèn)識(shí)，是學(xué)者們?cè)谶@一問(wèn)題上各說(shuō)各話的原因所在?！澳康慕?/p>

5、釋是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文的真實(shí)含義”，“當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，就以目的解釋來(lái)最終決定”。換句話說(shuō)，在刑法研究上，當(dāng)通過(guò)對(duì)單個(gè)詞句進(jìn)行解釋得出結(jié)論時(shí)，應(yīng)該加以檢驗(yàn)，求得印證，最關(guān)鍵的印證是該解釋必須符合刑法條文的客觀目的。由于“刑法分則規(guī)定具體犯罪與刑罰的條文都有其特定的法益保護(hù)目的”，因此，“在確定具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，必須以其保護(hù)法益為指導(dǎo)”5。相反，拋開(kāi)目的解釋?zhuān)蛔⒁鈬@法益解決問(wèn)題，不尋求刑法條文規(guī)范的真意，即使做足法匠的工作，大量運(yùn)用各種解釋方法去解釋條文中的詞意，結(jié)論也未必正確。 二、交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的 （一）確定規(guī)范目的的方法 1

6、客觀目的論標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)范目的并不是憑空設(shè)想出來(lái)的，由于任何解釋都或多或少包含了目的解釋?zhuān)虼耍瑧?yīng)借助各種解釋方法對(duì)條文進(jìn)行梳理、分析和印證，以確定其目的。首先，可以直觀地從條文所處的章節(jié)位置以及罪名本身對(duì)法益進(jìn)行大致的判斷。但是這一判斷通常過(guò)于寬泛，而且也存在不準(zhǔn)確性。如果需要得出更加具體和確定的結(jié)論，就需要依賴(lài)對(duì)條文各處的細(xì)致分析來(lái)共同確證該規(guī)范的目的。然而有時(shí)即使用盡上述方法，也不一定能得出合理結(jié)論，也就是德國(guó)學(xué)者拉倫茨所說(shuō)的“不能獲致毫無(wú)疑義的解答”時(shí)，需要對(duì)各種可能的結(jié)論重新思考和檢驗(yàn)。 按照拉倫茨對(duì)“客觀目的論的標(biāo)準(zhǔn)”的論述，6在最后確證規(guī)范目的時(shí)，起決定性作用的是以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和一個(gè)基本

7、思想：第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是“被規(guī)整之事物領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)”，也就是“連立法者也不能改變之實(shí)際的既存狀態(tài)”；第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是一些法倫理性的原則，這是指有時(shí)我們必須借助一些法倫理性的原則做一些傾向性解釋?zhuān)┤缧刨?lài)原則，“只有借助這些原則才能掌握并且表達(dá)出規(guī)整與法理念間的意義關(guān)聯(lián)”。不過(guò)，在“作為解釋準(zhǔn)則的許多法倫理原則中，其享有憲法位階者更顯重要”。拉倫茨所謂的基本思想，是指正義思想，即同種的事物應(yīng)予相同處理的原則“在法條可能的字義及意義脈絡(luò)范圍內(nèi)，應(yīng)選擇盡可能避免評(píng)價(jià)矛盾的解釋方式”7。所以，當(dāng)通過(guò)對(duì)條文的解釋得到規(guī)范目的后，解釋者也可能通過(guò)運(yùn)用上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和一個(gè)基本思想去否定該結(jié)論。 2確證規(guī)范目的之實(shí)例。就確

8、定某個(gè)刑法條文的規(guī)范目的來(lái)說(shuō)，像單個(gè)詞語(yǔ)可能的含義、條文所處的章節(jié)位置等這類(lèi)刑法文本所給的提示并不是決定性的，“章節(jié)提示”對(duì)確定法益甚至具有誤導(dǎo)性，因?yàn)槟骋环缸镒龀龅恼鹿?jié)安排可能僅僅出于立法便宜的考量。德國(guó)學(xué)者對(duì)德國(guó)刑法中“公共秩序罪”一章第142條“不允許離開(kāi)事故地點(diǎn)”8之法益的解釋?zhuān)瑸榇_證規(guī)范目的作出了一個(gè)很好示例。以前主流觀點(diǎn)認(rèn)為德國(guó)刑法第142條保護(hù)的法益包括確保對(duì)責(zé)任人進(jìn)行刑事追訴、確保通過(guò)行政手段剔除不適格的事故參加者；事故中產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求（Schadensersatzansprueche）作為附屬的保護(hù)（Nebenef-fekt)9。這種理解與“公共秩序”整個(gè)章節(jié)的法益是相符

9、的。但是現(xiàn)在主流學(xué)說(shuō)根據(jù)法理原則，否定了該規(guī)范目的：對(duì)本罪中可能實(shí)施了交通犯罪的主體而言，不可能期待其積極配合司法機(jī)關(guān)來(lái)“贖罪”，設(shè)置本罪的目的不應(yīng)在于更好地處罰行為人，而是消除財(cái)產(chǎn)訴求的不明確。這樣一來(lái)，防止事故當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)可能受到損失，保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)就成為本罪的保護(hù)目的。具體而言，若事故當(dāng)事者離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，則事后再去確定彼此間的法律訴求是否存在以及存在的范圍就很困難；法律訴求不明確，則他們的財(cái)產(chǎn)就可能會(huì)因缺乏法律保護(hù)而受到損害10。所以，事故當(dāng)事者必須留在現(xiàn)場(chǎng)，確認(rèn)各自在該起事故中可以提起什么樣的損害賠償請(qǐng)求，以及會(huì)遇到什么樣的反請(qǐng)求，即消除事故中財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)牟淮_定性。 （二）關(guān)于“逃逸”的規(guī)

10、范目的爭(zhēng)議 1逃避法律追究。有的學(xué)者認(rèn)為，刑法處罰肇事后逃逸行為的目的在于確保刑事追訴，而不是“救助傷者”。理由如下：(1)刑法規(guī)定“肇事者”才能構(gòu)成“逃逸”，這說(shuō)明“逃逸”的主體是確定的。若按照逃避法律追究說(shuō)，逃逸的主體是“承擔(dān)法律責(zé)任”的人，那么主體也是確定的；然而按照救助義務(wù)說(shuō)，不僅僅是肇事者，所有人都可能救助傷者，救助者不是唯一確定的。法律責(zé)任不可替代，而救助義務(wù)可以替代。(2)肇事后可能有兩種形態(tài)：一種是行為人逃避法律追究而逃跑，進(jìn)而使被害人得不到救助而產(chǎn)生更嚴(yán)重后果，被害人權(quán)益得不到保護(hù)；一種是行為人沒(méi)有逃跑，救助了被害人，使得被害人權(quán)益得到保障。將兩者對(duì)比，被害人權(quán)益是否得到保障

11、與行為人是否因逃避法律追究而逃跑有關(guān)。(3)救助義務(wù)只發(fā)生在存在救助可能的情況中，對(duì)于那些不存在救助的情形是無(wú)法定義為“逃逸”的；持救助義務(wù)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為第二檔刑中的“逃逸”是不存在救助情形的逃逸，第三檔刑中的“逃逸”是與救助義務(wù)相關(guān)的逃逸。但這就使得刑法第133條中第二檔刑中的“逃逸”與第三檔刑中的“逃逸致死”之“逃逸”缺乏同一性11。 筆者認(rèn)為，上述對(duì)救助義務(wù)說(shuō)的批判值得商榷。首先，該學(xué)者認(rèn)為“法律責(zé)任”是確定的，但“救助義務(wù)”是可以被替代的，這顯然誤解了“救助義務(wù)”一詞。它的重點(diǎn)不在于“救助”這個(gè)動(dòng)作，而是“義務(wù)”這個(gè)概念，“救助義務(wù)”本來(lái)就是確定化的。這也是不作為犯的基本觀念，在不作為犯

12、中，“救助”確實(shí)能被替代，因?yàn)橛心芰φ叨伎梢詫?shí)施救助，但是并不是誰(shuí)都有義務(wù)實(shí)施救助的。其次，該學(xué)者比較了兩種因果鏈，并將兩種因果鏈的原因表述為“是否因逃避法律追究而逃跑”，如果大家都必須遵循該學(xué)者的描述，那當(dāng)然可以得出他的結(jié)論。但是，難道不能將第一種情形描述為“行為人不想救助被害人，進(jìn)而使被害人得不到救助而死亡”，將第二種情形描述為“行為人履行了救助義務(wù)，被害人的生命法益得到保障”嗎？按著這種描述的話，是否履行救助義務(wù)不就是被害人法益能否得到保護(hù)的關(guān)鍵了嗎？可見(jiàn)，該學(xué)者自設(shè)前提，再進(jìn)行了循環(huán)論證。第三，如果不管有沒(méi)有救助可能都可以認(rèn)定為“逃逸”，那么“逃逸”和“救助”確實(shí)不是等同關(guān)系，但是筆者

13、反對(duì)將不具救助可能的逃逸視為交通肇事罪第二檔刑的“逃逸”內(nèi)容，通過(guò)否定“刑事追訴”這一規(guī)范目的，可將單純逃逸排除在交通肇事“逃逸”之外。 此外，“逃避法律追究”并非“逃逸”的規(guī)范目的?！靶淌伦吩V”是否“逃逸”的規(guī)范目的，我們可以借助前述Larenz的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)。(1)這一結(jié)論違背了生活事實(shí)。即使沒(méi)有經(jīng)過(guò)    5      法學(xué)訓(xùn)練的人也會(huì)認(rèn)為，交通事故發(fā)生后，最可能以及必須被保護(hù)的利益是在事故中受傷、急需搶救的傷者，得出“刑事追訴”結(jié)論的人對(duì)此也表示贊同，這說(shuō)明“搶救事故中的傷者”這一利益是符合事理的

14、，符合“被規(guī)整之事物領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)”。然而，如果我們將本條規(guī)范目的歸納為刑事追訴，就會(huì)違反事理：若行為人撞傷人之后沒(méi)有救助傷者，但也并不離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，不抗拒抓捕，傷者因得不到及時(shí)救助死亡時(shí)，難道我們能因行為人事實(shí)上并沒(méi)有“逃避刑事追訴”而不處罰他嗎？“逃避法律追究說(shuō)”的論者認(rèn)為，既然行為人愿意承擔(dān)法律責(zé)任，則必會(huì)及時(shí)報(bào)告交警，從而使得被害人得到救助，因此并不會(huì)造成輕縱行為人的后果12。但是，若肇事者在現(xiàn)場(chǎng)等到被害人無(wú)救助可能時(shí)才報(bào)警，不可能視為逃避法律追究，卻是明顯的“不救助”行為，也應(yīng)視為“逃逸”。(2）在本罪中保護(hù)“刑事追訴”利益違反了“不自證已罪”原則。雖然我國(guó)憲法沒(méi)有明文規(guī)定此原則，但它已然作

15、為一種法律精神為我國(guó)所接受，在刑事領(lǐng)域，也以不同的表現(xiàn)方式被刑法、刑事訴訟法所承認(rèn)。如果認(rèn)為禁止交通肇事者逃跑是為了更好地進(jìn)行“刑事追訴”，說(shuō)明行為人有義務(wù)配合司法機(jī)關(guān)追訴自己，即自證其罪。這顯然違背了我國(guó)已經(jīng)廣泛接受的“不自證已罪”原則。并且，持刑事追訴說(shuō)的論者也不能解釋?zhuān)瑸槭裁戳⒎ㄕ咭欢ㄒ肪拷煌ㄕ厥抡卟慌浜闲淌伦吩V的行為，而不追究故意殺人、盜竊等其他犯罪者的此類(lèi)行為。即使退一萬(wàn)步認(rèn)為有必要保護(hù)“刑事追訴”，該必要性也絕不是第一位的。換句話說(shuō)，當(dāng)我們通過(guò)解釋發(fā)現(xiàn)刑法條文舍棄最需要保護(hù)的利益，反而去強(qiáng)調(diào)其他次一級(jí)利益的時(shí)候，必須對(duì)結(jié)論進(jìn)行反思。 2保護(hù)傷者的利益。贊同這一觀點(diǎn)的學(xué)者中又分成兩

16、種處理模式：第一種是將保護(hù)傷者利益解釋為刑法第133條中“逃逸”的本質(zhì)，第二種雖然肯定在交通肇事的情況下必須保護(hù)傷者利益，但根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，只能得出確?！靶淌伦吩V”的結(jié)論，所以應(yīng)當(dāng)修改刑法。 持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者推理過(guò)程如下：首先，對(duì)“逃逸”進(jìn)行文理解釋?zhuān)疤右荨庇泻ε卤话l(fā)現(xiàn)、逃避刑事法律責(zé)任的意思；其次，運(yùn)用作為和不作為的區(qū)別理論將逃逸解釋為一種“作為”，一種積極的身體活動(dòng)，從刑法的規(guī)范來(lái)看，明文規(guī)定了禁止交通肇事后逃逸，因此，“逃逸”是一個(gè)違反禁止規(guī)范的積極的身體活動(dòng)，是一種“作為”。13但是，做出上述解釋之后，解釋者就不可能得出本規(guī)范的目的是保護(hù)傷者生命、身體法益的結(jié)論。刑法對(duì)交通肇事后

17、逃逸的規(guī)定“在客觀上體現(xiàn)出國(guó)家注重追訴權(quán)力的實(shí)現(xiàn)而忽視對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)的傾向，犯罪后逃逸是犯罪人合乎邏輯的本能選擇，期待犯罪人不逃逸是根本不現(xiàn)實(shí)的。刑法之所以禁止交通肇事后逃逸，是因?yàn)橐偈拐厥抡呒皶r(shí)搶救受傷人員，盡量減少人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失”，因此，應(yīng)取消“交通肇事后逃逸”加重處罰的規(guī)定，增設(shè)“不救助罪”來(lái)解決法律缺陷。14 上述解釋“逃逸”的過(guò)程存在如下錯(cuò)誤：第一，單純從“逃逸”這個(gè)詞進(jìn)行想當(dāng)然的字面解釋?zhuān)话l(fā)掘語(yǔ)詞的規(guī)范意義；第二，在因此推導(dǎo)出不合理的規(guī)范目的，并且也認(rèn)識(shí)到該規(guī)范目的不合理時(shí)，直接認(rèn)為刑法的規(guī)定不妥；第三，認(rèn)識(shí)到規(guī)范目的應(yīng)該是“及時(shí)搶救受傷人員，盡量減少人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失

18、”，卻不按此目的對(duì)“逃逸”進(jìn)行重新解釋?zhuān)蛊浞险_的規(guī)范目的?？傊?，通過(guò)解釋條文中的個(gè)別詞語(yǔ)推出本條的規(guī)范目的，這種“從下至上”的方法很可能得出錯(cuò)誤的結(jié)論。那么，如何才能得出“逃逸”的規(guī)范目的呢？事實(shí)上，條文解釋和規(guī)范目的的確定之間必須不斷互動(dòng)，可以先大致確定本條的規(guī)范目的，以此為指導(dǎo)來(lái)解釋條文，在此過(guò)程中對(duì)條文認(rèn)識(shí)不斷完善，又可幫助我們確證規(guī)范目的。 交通事故發(fā)生之后，肇事者必須“救助傷者”，這已然成為社會(huì)共識(shí)。這一共識(shí)表明，救助傷者就是在“交通事故”這一待規(guī)整的領(lǐng)域中既存的事理，必須為法律所尊重，“法律應(yīng)該以追求適合事理的規(guī)整為目標(biāo)，在有疑義時(shí)亦應(yīng)如此假定”。15觀察刑法規(guī)范，對(duì)“交通肇

19、事逃逸”進(jìn)行處罰的規(guī)定，正是這一事理在刑法領(lǐng)域的映射。所以，即使規(guī)范目的的外延尚不能確定，其核心目的早已存在：肇事者有救助義務(wù)，以確保交通事故中傷者之生命、身體法益得到最大限度的拯救。需要說(shuō)明的是，核心目的的存在不能排除本規(guī)范可能還有其他附屬保護(hù)目的，在尋找和確定“逃逸”之保護(hù)目的的過(guò)程中，應(yīng)大膽假設(shè)、小心求證。 3保護(hù)其它利益。本罪除了保護(hù)傷者的生命法益之外，是否還涵涉了其它的法益？在沒(méi)有傷者利益需保護(hù)，而有其它利益需保護(hù)的情況下，肇事者逃逸是否屬于本罪之“逃逸”？例如，行為人肇事后沒(méi)有保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)或者向交通部門(mén)報(bào)告，引發(fā)新的交通事故的，是否也屬于“逃逸”規(guī)范所要處罰的內(nèi)容（新的公共危險(xiǎn)是否應(yīng)以

20、“逃逸”這一規(guī)范來(lái)規(guī)制）？對(duì)于這些問(wèn)題，必須再回到條文中，綜合運(yùn)用刑法理論和其它解釋方法得出結(jié)論。 三、逃逸的不作為性質(zhì)及義務(wù)內(nèi)容 （一）“逃逸”的不作為性質(zhì) 由于已經(jīng)確定在“逃逸”的規(guī)范目的中一定包括對(duì)傷者進(jìn)行救助這一內(nèi)容，所以，將“逃逸”解釋為一種“不作為”是必然的結(jié)論。對(duì)此，還有以下幾點(diǎn)加以佐證： 1將逃逸理解為作為，會(huì)不當(dāng)縮小犯罪的認(rèn)定。當(dāng)一個(gè)犯罪按作為犯來(lái)規(guī)定時(shí)，可能的行為樣態(tài)必然在語(yǔ)詞的界限內(nèi)。換句話說(shuō)，其構(gòu)成要件的定型性比較強(qiáng)。但是，如果一個(gè)犯罪表現(xiàn)為不履行義務(wù)，那么行為人不論做任何事，只要沒(méi)有履行義務(wù)，都符合條文要求的行為樣態(tài)。從事實(shí)認(rèn)定上說(shuō)，不作為犯能更多地囊括各種行為事實(shí)。

21、所以，當(dāng)確定了法益的內(nèi)容，又將逃逸理解為一種“作為”時(shí)，會(huì)限制我們將一些應(yīng)予處罰的情形認(rèn)定為“逃逸”，造成法益保護(hù)不夠周延。例如，當(dāng)行為人并未逃跑，雖留在事故現(xiàn)場(chǎng)，卻并不采取任何措施救助傷者，或者報(bào)警、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，而是坐待事故進(jìn)一步惡化時(shí)，由于不可能將其理解為作為性質(zhì)的“逃逸”，法益的保護(hù)就落空了。 2將逃逸理解為作為犯罪，又會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大犯罪的成立范圍。例如，行為人交通肇事，撞死一人，撞傷二人。行為人將傷者抱上車(chē)送進(jìn)醫(yī)院，又匿名通知家屬，傷者也因此得到醫(yī)護(hù)治療，但行為人為逃避法律責(zé)任追究最后還是偷偷溜走了。表面上看，行為人確實(shí)“逃跑”了，但如果對(duì)其論以“交通肇事逃逸”并判處3 -7年有期徒刑則明顯

22、不合適?！疤颖芊勺肪空f(shuō)”的論者認(rèn)為，法律責(zé)任是多種多樣的，上述情形雖然沒(méi)有造成被害人生命法益受損害，但會(huì)影響行政機(jī)關(guān)的處理、影響國(guó)家對(duì)行為人的懲罰，影響對(duì)被害人進(jìn)行民事賠償?！罢?yàn)槿绱恕?，刑法才要加重法定?6。筆者對(duì)“正因?yàn)槿绱恕边@樣的表述感到不可理解，為什么要將這些“如此”納入刑法第133條這樣一個(gè)以公共安全為法益考量的犯罪？刑法的比例原則是否允許這樣的解釋?zhuān)?3將逃逸理解為作為犯罪，會(huì)使得刑法對(duì)“逃逸”的處罰缺乏根據(jù)。司法解釋注重的是行為人“為了逃避法律追究”而逃跑，所以司法實(shí)踐中常常不考慮交通肇事后法益損害有沒(méi)有進(jìn)一步擴(kuò)大的可能，只要行為人逃跑了就加重處罰。但這是違反了刑法根本原理

23、的，因?yàn)闆](méi)有進(jìn)一步的法益損害風(fēng)險(xiǎn)，行為人逃逸就沒(méi)有違法性，同時(shí)，逃逸也不能作為責(zé)任加重的表現(xiàn)，在缺乏違法和責(zé)任加重的情況下加重肇事者的處罰，并不合理。 4考慮到自首的規(guī)定，將逃逸理解為作為犯罪還會(huì)導(dǎo)致處刑不合理。交通肇事后逃逸的，處3 -7年有期徒刑；而不逃離并且如實(shí)供述的，責(zé)任就減輕，構(gòu)成自首，在3年以?xún)?nèi)從輕或者減輕處罰，甚至免除處罰。假設(shè)肇事者甲想到，傷者如果獲救，自己可能會(huì)負(fù)擔(dān)龐大的醫(yī)療費(fèi)用，于是以拖延時(shí)間的方式不積極履行救助義務(wù)，在錯(cuò)過(guò)了救助時(shí)間之后又報(bào)告交警，如實(shí)供述自己的肇事行為，則只能對(duì)甲適用3年以下有期徒刑、并且可以從輕，減輕處罰。但是很明顯，在這種情形下，無(wú)論從違法性還是責(zé)任

24、性來(lái)看，甲都必須加重處罰。 （二）作為義務(wù)的內(nèi)容 需要進(jìn)一步思考的是，如果“逃逸”是一種不作為，肇事者作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是什么。贊同“逃逸”的本質(zhì)在于違反作為義務(wù)的學(xué)說(shuō)通常認(rèn)為，“逃逸”是指不履行救助義務(wù)、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)義務(wù)和報(bào)告義務(wù)17。但是，這些只是對(duì)義務(wù)形式的描述，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)義務(wù)和報(bào)告義務(wù)都可能是為救助傷者這一規(guī)范目的而服務(wù)的。那么，在不存在救助問(wèn)題、但有其他利益可能受損的情況下，不履行保護(hù)義務(wù)和報(bào)告義務(wù)是否構(gòu)成“逃逸”？這一點(diǎn)與前文關(guān)于“逃逸”的規(guī)范目的范圍的討論相呼應(yīng)，即“逃逸”的規(guī)范目的除了救助傷者之外是否還包括其他？比如防止新的危險(xiǎn)：若交通事故毀損路面，可能造成新的交通事故，行為人是否應(yīng)

25、設(shè)置明顯的標(biāo)識(shí)以防止此類(lèi)事故發(fā)生？交通肇事致危險(xiǎn)物外溢，如不立即保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)并報(bào)警，對(duì)危險(xiǎn)物加以控制，可能損害公眾健康，但行為人卻逃離現(xiàn)場(chǎng)的，是否以交通肇事逃逸處理（致人死亡時(shí)以逃逸致死處理）？ 筆者認(rèn)為，即使在語(yǔ)詞的解釋上能夠?qū)呱嬷獾钠渌ㄒ娑肌叭M(jìn)”規(guī)范內(nèi)，也應(yīng)否定上述問(wèn)題，否則“逃逸”很可能超出本條法益的框架之外，扮演抽象危險(xiǎn)犯的角色。“逃逸”這一規(guī)范并不是對(duì)可能產(chǎn)生的新的風(fēng)險(xiǎn)的歸責(zé)，而是對(duì)既有的法益損害的控制，即在其可能進(jìn)一步擴(kuò)大的情況下控制其擴(kuò)大，即對(duì)傷者的救助（對(duì)于因不保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、報(bào)告而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)一步擴(kuò)大，則不應(yīng)視為“逃逸”，可視情形成立“特別惡劣情節(jié) 

26、60;    5      ”），但是，對(duì)于新出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，則不應(yīng)該包含在該加重情節(jié)的范圍內(nèi)。理由在于： 第一，刑法對(duì)“逃逸”的設(shè)置具有特點(diǎn)。我國(guó)刑法將肇事后逃逸作為提高法定刑的一個(gè)情節(jié)，然而“逃逸”時(shí)交通肇事對(duì)法益的侵害已經(jīng)完結(jié)。犯罪完成之后的情節(jié)影響對(duì)犯罪本身的非難程度，這一令人費(fèi)解的體系設(shè)置只有在該情節(jié)能夠?qū)拘袨樗赶虻姆ㄒ娈a(chǎn)生影響的情況下才可成立。這一點(diǎn)，從比較研究的角度來(lái)看也可以獲得印證。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法在公共危險(xiǎn)罪一章中規(guī)定了“肇事逃逸罪”。正是因?yàn)槠洫?dú)立成罪，才有了如下的爭(zhēng)論：該規(guī)定要“保

27、護(hù)公共的生活利益，防止不確定的危險(xiǎn)發(fā)生，還是保護(hù)車(chē)禍傷患生命身體安全”？有學(xué)者認(rèn)為，“被后車(chē)追撞、汽油外露引發(fā)燃燒或爆炸、機(jī)油溢出路面讓過(guò)往的機(jī)車(chē)、騎士打滑摔傷”都是應(yīng)該被控制的公共危險(xiǎn)?！叭魏握厥抡叨加辛x務(wù)監(jiān)控這種公共危險(xiǎn)”18。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)榕_(tái)灣地區(qū)刑法將該罪作為獨(dú)立犯罪來(lái)規(guī)定，其法益的獨(dú)立性或者說(shuō)肇事之后出現(xiàn)的新的侵害才有必要加以強(qiáng)調(diào)。然而，我國(guó)并沒(méi)有將“肇事后逃逸”規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的犯罪，在基本犯之后立即處罰逃逸的做法明顯體現(xiàn)了法益保護(hù)的統(tǒng)一性和順承性。 第二，從刑法對(duì)“逃逸致死”的規(guī)定來(lái)看，在“逃逸”后馬上規(guī)定“逃逸致死”，說(shuō)明我們?cè)趯?duì)逃逸進(jìn)行解釋時(shí)，必須考慮“逃逸”與“逃逸致死”

28、能否協(xié)調(diào)。換句話說(shuō)，如果認(rèn)為“逃逸”包含了對(duì)新的風(fēng)險(xiǎn)的防止，從而開(kāi)大保護(hù)法益的“口子”，這會(huì)使我們對(duì)“逃逸致死”的判斷發(fā)生混亂。例如，倘若“沒(méi)有保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)”就是“逃逸”，那么開(kāi)車(chē)經(jīng)過(guò)的司機(jī)因路面狀況不良而發(fā)生了新的交通事故，造成后來(lái)車(chē)輛中的人或者是路人死亡的，由于“沒(méi)有保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)”和死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，而且要說(shuō)逃逸者對(duì)新的事故和死亡結(jié)果有預(yù)見(jiàn)可能性也并非不合理，那么這是否屬于“沒(méi)有保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)致死”呢？在這種情況下對(duì)行為人處以最高達(dá)15年的有期徒刑是否過(guò)重？ 第三，交通肇事罪的重點(diǎn)在于對(duì)違反交通規(guī)則產(chǎn)生的類(lèi)型性危險(xiǎn)的控制，至于危險(xiǎn)物質(zhì)在運(yùn)輸過(guò)程中產(chǎn)生的危險(xiǎn)，從事實(shí)結(jié)構(gòu)來(lái)看，應(yīng)屬于危險(xiǎn)物質(zhì)本身造成

29、的公共危險(xiǎn)，與交通肇事產(chǎn)生的類(lèi)型性危險(xiǎn)并不相同。這從作為義務(wù)的來(lái)源可窺知一二。對(duì)于運(yùn)輸易燃、易爆危險(xiǎn)物品的人來(lái)說(shuō)，不管其是否違反了交通規(guī)則，是否構(gòu)成了交通肇事罪，只要發(fā)生了交通事故，易燃、易爆危險(xiǎn)物品對(duì)公共安全造成危險(xiǎn)，運(yùn)輸者都基于監(jiān)督危險(xiǎn)物品的保證人地位而產(chǎn)生作為義務(wù)，這顯然不同于交通肇事罪中的作為義務(wù)來(lái)源。 第四，從作為義務(wù)來(lái)源來(lái)看，在我國(guó)存在將法律規(guī)范視為“逃逸”中作為義務(wù)來(lái)源的觀點(diǎn)，這不利于說(shuō)明本罪的規(guī)范目的，并且還可能擴(kuò)大對(duì)“交通肇事逃逸”的認(rèn)定，例如在行為人“逃跑”與生命法益無(wú)關(guān)，只是產(chǎn)生不利于刑事追訴、民事賠償?shù)蕊L(fēng)險(xiǎn)時(shí)，也能成立交通肇事“逃逸”。但是筆者認(rèn)為，交通肇事罪中作為義務(wù)

30、來(lái)源于先前行為，所以本罪的規(guī)范目的只可能是救助傷者法益。 四、作為義務(wù)來(lái)源探析 （一）現(xiàn)有的研究概述 肇事者的義務(wù)來(lái)源，在我國(guó)有法律規(guī)范說(shuō)和先前行為說(shuō)兩種觀點(diǎn)。前者以道路交通安全法第70條進(jìn)行主張；后者則認(rèn)為，肇事者制造了交通事故，造成人身、財(cái)產(chǎn)損害和損害進(jìn)一步擴(kuò)大的危險(xiǎn)，開(kāi)啟了因果流程，故有必要將其切斷，消除這種危險(xiǎn)。這兩種觀點(diǎn)并不是從實(shí)質(zhì)上去尋找肇事者義務(wù)的根據(jù)，充其量只是對(duì)傳統(tǒng)的形式作為義務(wù)理論的運(yùn)用。這是因?yàn)?，二說(shuō)從各自的立場(chǎng)出發(fā)，遵循各自的理論邏輯去說(shuō)理時(shí)，都能自圓其說(shuō)，闡明肇事者承擔(dān)作為義務(wù)的原因，也因此很多人都認(rèn)為兩個(gè)義務(wù)來(lái)源是并存的。 從學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀來(lái)看，形式作為義務(wù)理論早已沒(méi)

31、有市場(chǎng)，而關(guān)于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論研究則非常熱鬧，各種學(xué)說(shuō)并存，尚無(wú)統(tǒng)一定論。例如，采取實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論在德國(guó)早已獲得一致認(rèn)同，其關(guān)于不作為犯義務(wù)來(lái)源的專(zhuān)著中，看不到形式法義務(wù)的分類(lèi)，19至于“法律規(guī)范”這一類(lèi)，其中的內(nèi)容已經(jīng)通過(guò)實(shí)質(zhì)分析，分別歸人保護(hù)法益和控制危險(xiǎn)源、先前行為等類(lèi)別。20德國(guó)的學(xué)者們?cè)缇桶l(fā)現(xiàn)，形式的作為義務(wù)來(lái)源，并不能從實(shí)質(zhì)上說(shuō)明保證人地位，無(wú)法劃定不作為犯的范圍。 我國(guó)關(guān)于實(shí)質(zhì)法義務(wù)來(lái)源的研究還沒(méi)有真正展開(kāi)，在討論不作為犯時(shí)，仍然在使用形式義務(wù)分類(lèi)。由于國(guó)外關(guān)于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的研究也是眾說(shuō)紛紜，沒(méi)有形成主流觀點(diǎn)。但是，實(shí)質(zhì)作為義務(wù)研究對(duì)各種形式作為義務(wù)的批判早已成熟。借助實(shí)質(zhì)作

32、為義務(wù)理論的既有成果分析肇事者的義務(wù)來(lái)源，才能抓住問(wèn)題的本質(zhì)，并對(duì)本罪所涉及的具體刑法問(wèn)題的解釋產(chǎn)生重大影響。 （二）法律規(guī)范并非“逃逸”的義務(wù)來(lái)源 持“法律規(guī)范說(shuō)”的人認(rèn)為，道路交通安全法第70條正是刑法第133條處罰“交通肇事后逃逸”的根據(jù)。這樣一來(lái)，“逃逸”的規(guī)范目的就不局限于救助傷者，在沒(méi)有傷者的情況下（如被害人當(dāng)場(chǎng)死亡），肇事者只要成立了交通肇事罪而違反第70條規(guī)定的義務(wù)的，也應(yīng)處以3-7年的有期徒刑。在司法實(shí)踐中，對(duì)事故當(dāng)場(chǎng)發(fā)生死亡結(jié)果后肇事者逃逸的也基本以交通肇事（逃逸）罪處理，21但筆者認(rèn)為這種做法欠妥。 1缺乏規(guī)范目的關(guān)聯(lián)性。在刑法之外的法律規(guī)范中尋找提供刑事處罰基礎(chǔ)的義務(wù)來(lái)

33、源，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的從此法律向彼法律“移植”的過(guò)程。只有尋找該刑法外規(guī)范背后的目的，再看是否有與該規(guī)范目的相一致的刑法規(guī)定，才能考慮將其作為義務(wù)來(lái)源。這是一個(gè)將形式法義務(wù)實(shí)質(zhì)化的過(guò)程。例如，民法中規(guī)定夫妻之間有互相扶助的義務(wù)，但這一民事規(guī)范背后的目的是保護(hù)對(duì)方的生命和身體法益，并不包括財(cái)產(chǎn)利益，因此，丈夫不是妻子財(cái)產(chǎn)法益的保證人。反過(guò)來(lái)說(shuō)，假設(shè)刑法中并不存在損害生命、身體法益的犯罪，只有財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)，夫妻之間互相扶助這一民法義務(wù)就不能“移植”到刑法中來(lái)。再如，發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人有報(bào)警的義務(wù)，這一規(guī)定以要求人們履行某義務(wù)的形式存在，但它幾乎是一個(gè)宣示性、口號(hào)性的規(guī)定，不附加任何法律后果；即使發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人

34、不報(bào)警，也不會(huì)被處罰，更不可能成立不作為的放火罪。顯然，法律作此規(guī)定是為了對(duì)報(bào)警的行為加以認(rèn)可和鼓勵(lì)，起社會(huì)引導(dǎo)的作用，而不是為了放火罪所要保護(hù)的法益而存在。 事實(shí)上，許多其它部門(mén)法律與刑法之間都缺乏這種規(guī)范目的的關(guān)聯(lián)性，原因在于前者的出發(fā)點(diǎn)是為了服務(wù)于特殊領(lǐng)域的目的，而不是以法益保護(hù)為終極目標(biāo)。例如從道路交通安全法所規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容來(lái)看，明顯以“維護(hù)秩序、平定糾紛”為核心來(lái)建構(gòu)，這與刑法以法益侵害為核心建構(gòu)犯罪并不一定能很好的銜接；即使能夠銜接，這些規(guī)定也常常表現(xiàn)為一種風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)，作為對(duì)法益保護(hù)的警示：交通事故發(fā)生后，事故當(dāng)事人如果不履行這些義務(wù)，就可能造成（也可能不會(huì)造成）危害社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，但這

35、并不一定達(dá)到刑法第133條要規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)的層級(jí)，因?yàn)樵谛谭ㄖ斜仨毶髦乜紤]比例原則，即是否有必要用刑罰對(duì)所有因違反行政義務(wù)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處理。道路交通安全法第70條正是從解決交通糾紛的目的出發(fā)的，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在“報(bào)告義務(wù)”上。作為迅速恢復(fù)社會(huì)秩序的需要，發(fā)生交通事故后報(bào)告公安機(jī)關(guān)或者執(zhí)勤交通警察固屬必要，但如果將其視為禁止逃逸而必須履行的義務(wù)，那么會(huì)產(chǎn)生如下問(wèn)題：犯肇事罪的人救助了傷者，但沒(méi)有報(bào)告的，是否構(gòu)成犯罪？或者是否行為人必須履行救助、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、報(bào)告三項(xiàng)義務(wù)，才滿足“不逃逸”的條件？可見(jiàn)，若認(rèn)為道路交通安全法第70條是刑法第133條的作為義務(wù)來(lái)源，那么義務(wù)的范圍會(huì)過(guò)寬，適用刑法時(shí)會(huì)造成處

36、罰不合理的現(xiàn)象。 2缺乏特殊的身份不法。(1)決定身份不法的是責(zé)任分配。某一其它部門(mén)法為刑法規(guī)范提供處罰根據(jù)，除了在規(guī)范目的上應(yīng)一致之外，如果刑法規(guī)范還具備特殊的身份不法，則這一特點(diǎn)也應(yīng)體現(xiàn)在相應(yīng)的刑法外規(guī)范中。具體而言，當(dāng)這些法律確立義務(wù)主體范圍是建立在責(zé)任分配的基礎(chǔ)上時(shí)，才能為刑法規(guī)范提供這種特殊的身份不法。反之，如果刑法外規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)主體與責(zé)任分配并無(wú)關(guān)聯(lián)，則不能為刑法提供身份不法。在解釋學(xué)上，這一思想常常可被倒推，用于判斷某個(gè)犯罪是否為身份犯，即若刑法條文中的義務(wù)所依據(jù)的其它法律條文能夠提供特殊不法，則該刑法條文就是身份犯，反之則不是。例如，德國(guó)刑法第142條不允許離開(kāi)事故現(xiàn)場(chǎng)罪中

37、也對(duì)主體進(jìn)行了限制，即必須是交通事故參與人，但學(xué)者們認(rèn)為，這種限制本身并不能使該罪成為身份犯罪。理由是：本罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，保護(hù)個(gè)人的民事?lián)p害賠償訴求，與此法益相連的非刑法規(guī)范為德國(guó)民法第823條（由侵權(quán)行為所產(chǎn)生的互相起訴的可能性）和德國(guó)道路交通法第7條（相關(guān)的絕對(duì)賠償責(zé)任），22但是這兩條規(guī)范在規(guī)定主體時(shí)并不是建立在責(zé)任法意義上的，保證起訴可能和所謂的“絕對(duì)賠償責(zé)任”都是針對(duì)侵權(quán)事件或者交通事件中的所有人，而非侵權(quán)人或者事故責(zé)任人，故由其提供處罰依據(jù)的德國(guó)刑法第142條也就欠缺特殊的身份不法。(2)道路交通安全法第70條無(wú)法為交通肇事“逃逸”的主體提供身份不法。刑法第133條對(duì)“逃逸”的處罰

38、只指向?qū)嵤┝私煌ㄕ厥伦锏娜?，有此身份的人逃逸才可能加重法定刑。換句話說(shuō)，作為義務(wù)是與該身份相關(guān)聯(lián)的。然而道路交通安全法第70條規(guī)定的主體是“車(chē)輛駕駛?cè)恕?，?chē)輛駕駛?cè)丝梢允浅闪⒔煌ㄕ厥伦锏娜?，可以是違法駕駛者，也可以是合法駕駛者，第70條對(duì)于這些人卻是“一視同仁”，都要履行其所規(guī)定的義務(wù)，因?yàn)樗猩婕罢叨悸男羞@些義務(wù)，才能夠更有效率和更準(zhǔn)確地分清責(zé)任?？梢?jiàn)，這一條規(guī)定沒(méi)有任何責(zé)任分配、追究的意思，而是為了盡快將交通事故處理完。該規(guī)定符合行政目的，卻并不能夠提供刑      5      

39、法第133條“逃逸”所要求的身份不法。 道路交通安全法對(duì)交通參與人廣泛克以義務(wù)，是出自行政便宜的考量，這種做法在行政法上行得通，但是在刑法中，由于克以義務(wù)是同刑罰相連的，因此不能不慎重。刑法之所以不處罰其他的交通事故參與人，而僅處罰肇事犯罪者“逃逸”，是因?yàn)檫@里的刑法規(guī)定是建立在責(zé)任界定的關(guān)系上，通過(guò)比較肇事犯罪人和其他人之間的責(zé)任關(guān)系，確定由肇事犯罪者承擔(dān)不履行義務(wù)的法律后果。其他人的不救助行為也會(huì)使法益受損，但是刑法不處罰這些人的“不救助”，僅處罰肇事犯罪者的“不救助”。 總之，在所有能夠保護(hù)法益、阻止犯罪發(fā)生的人中，刑法指定由其中一類(lèi)人來(lái)承擔(dān)義務(wù)，體現(xiàn)的是一種責(zé)任界定和分配的思想，表明刑

40、法對(duì)這類(lèi)人有特殊的要求以及隨之而來(lái)的特別的處罰。闡明該分配的正當(dāng)性的過(guò)程，就是尋找這種責(zé)任分配的依據(jù)。如果我們認(rèn)為某一刑法外規(guī)范提供了這種依據(jù)，則其必須也體現(xiàn)了這樣的責(zé)任分配的意義。檢驗(yàn)的方法是，首先通過(guò)該刑法外規(guī)范的內(nèi)容確定其規(guī)范目的，據(jù)此再判斷該規(guī)范將義務(wù)在主體間進(jìn)行分配時(shí)，是否以責(zé)任分配為前提。 （三）先前行為作為本罪的義務(wù)來(lái)源 1先前行為理論現(xiàn)狀。從形式法義務(wù)來(lái)說(shuō)，先前行為作為義務(wù)來(lái)源毫無(wú)爭(zhēng)議，只是在保證人地位理論的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)中，先前行為的特殊性逐漸體現(xiàn)。現(xiàn)在針對(duì)先前行為的爭(zhēng)論包括：(1)是不是作為義務(wù)來(lái)源。雖然主流觀點(diǎn)仍然贊同，但也有一些有力的否定觀點(diǎn)，例如德國(guó)的Schtineman

41、n教授、日本的西田典之教授、山口厚教授；(2）如贊成先前行為是作為義務(wù)來(lái)源之一，那么按照機(jī)能的二分說(shuō)的話，將先前行為劃入哪一個(gè)類(lèi)別？Armin Kaufmann按機(jī)能二分說(shuō)將先前行為放在監(jiān)督危險(xiǎn)源一類(lèi)之后，學(xué)者們一直在監(jiān)督危險(xiǎn)源的范圍內(nèi)研究先前行為，目前主流的觀點(diǎn)可能還是如此23。但是，同樣有把先前行為劃入了保護(hù)法益類(lèi)型的，例如Lund;24(3）如何說(shuō)明先前行為的實(shí)質(zhì)法理基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)者們有五花八門(mén)的理論。如Welp的依賴(lài)?yán)碚摚―ie Abhangigkeitsthese) , Rudolphi的中心人物理論（Zentralgestalt) ,Otto的法領(lǐng)域理論（Rechtsspha

42、rentheorie)，Brammsen的期待原則（Erwartungsprinzip)，等等25。 關(guān)于先前行為雖然有爭(zhēng)議，但德國(guó)司法和學(xué)術(shù)界大體都贊同這個(gè)概念：違反義務(wù)的前行為建構(gòu)了法益侵害的危險(xiǎn)時(shí)，行為人作為德國(guó)刑法第13條中的保證人對(duì)“不發(fā)生法益侵害”承擔(dān)義務(wù)。26并且基本在如下意義上理解這個(gè)概念：先前行為人基于其行為制造了一個(gè)開(kāi)啟損害結(jié)果的危險(xiǎn)，因此，有義務(wù)避免該結(jié)果發(fā)生。27在我國(guó)，并沒(méi)有展開(kāi)對(duì)先前行為該歸入哪一類(lèi)以及先前行為的理論基礎(chǔ)是什么這樣的研究，我國(guó)還停留在運(yùn)用先前行為說(shuō)明個(gè)案中行為人的保證人地位這一階段。本文則希望將先前行為與刑法個(gè)罪結(jié)合起來(lái)，個(gè)罪中對(duì)先前行為理論的運(yùn)用，

43、可能影響具體犯罪的法益確定，亦能夠發(fā)展先前行為理論。 2先前“肇事”行為為“逃逸”提供處罰根據(jù)。筆者認(rèn)為，我國(guó)的交通肇事罪中“逃逸”的義務(wù)來(lái)源是先前行為。由于交通肇事的過(guò)失行為使得被害人重傷，如果先前行為人不補(bǔ)救的話，法益受損程度會(huì)進(jìn)一步加深，此時(shí)必須介入義務(wù)行為阻斷該因果流程以保護(hù)法益。具體而言，交通肇事之后，客觀上存在一個(gè)刑法對(duì)肇事者所克以的救助義務(wù)，28在主觀上，介入了行為人新的主觀罪過(guò)。雖然從自然因果關(guān)系上看確實(shí)是一個(gè)因果流程，但是當(dāng)先前行為完成后，任由該因果流程繼續(xù)發(fā)展是被刑法禁止的。這種禁止不單單是對(duì)先前造成的法益侵害狀態(tài)的惡的評(píng)價(jià)，還包含法秩序?qū)π袨槿说钠诖盒袨槿瞬粦?yīng)再“實(shí)施”

44、新的犯罪。但是，行為人在認(rèn)識(shí)到犯罪行為造成的損害，并且認(rèn)識(shí)到法益需要保護(hù)，否則損害會(huì)進(jìn)一步加深時(shí)，采取了不保護(hù)的做法，這就體現(xiàn)了其對(duì)加重結(jié)果的主觀態(tài)度，這些主客觀因素，在其基本行為時(shí)并不存在，必須對(duì)之進(jìn)行新的評(píng)價(jià)。 3先前行為包括犯罪行為。通過(guò)研究分則各罪，可以推動(dòng)刑法理論的發(fā)展。先前行為是否包含犯罪行為，在我國(guó)一直存在爭(zhēng)議。反對(duì)的觀點(diǎn)有：先前行為的危險(xiǎn)性在價(jià)值屬性上具有客觀的中立性，而犯罪是否定評(píng)價(jià)；將某一犯罪既遂所要求的結(jié)果作為另一不真正不作為犯的結(jié)果進(jìn)行二次評(píng)價(jià)，違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則；如果先前行為可以是犯罪行為，那么會(huì)對(duì)同一個(gè)因果流程進(jìn)行兩次評(píng)價(jià)，所有犯罪都會(huì)一罪變數(shù)罪；如果先前行為可以是犯罪行為，將會(huì)與刑法對(duì)結(jié)果加重犯和中止犯的規(guī)定相矛盾。29筆者則對(duì)先前行為包括犯罪行為持贊同意見(jiàn)。不過(guò)，前述質(zhì)疑督促我們，要確立犯罪行為