交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵

1、交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵    關鍵詞: 肇事逃逸；目的解釋；法益 ；先前行為  內(nèi)容提要: 研究交通肇事“逃逸”，必須首先尋找其規(guī)范目的，以目的解釋為核心，以法益為視角，脫離規(guī)范目的所得出的解釋結論不具有合理性；在研究結論上，本文認為，逃逸行為的不作為性質(zhì)毋庸置疑，作為義務來源于先前行為；應根據(jù)先前行為理論進一步確證“逃逸”的規(guī)范目的。      一、研究“逃逸”的重要性及研究方法 交通肇事罪研究已經(jīng)成為我國刑法解釋學上的“黑洞”，相關的疑難問題和爭議不斷。筆者認為，本罪的突破點在于確定“逃逸”

2、的規(guī)范目的和內(nèi)涵。 （一）研究“逃逸”的重要性以“逃逸”為突破口 我國刑法中的交通肇事罪在條文結構設置上具有特殊性，主要表現(xiàn)在對“逃逸”的規(guī)定，即把逃逸與“其他特別惡劣情節(jié)”放在一起，作為加重法定刑的情節(jié)。這種設置導致了解釋上的混亂。首先，從實際情形來看，發(fā)生交通肇事逃逸時，肇事行為和逃逸行為可以明確分成一前一后兩個階段。在肇事行為已經(jīng)獨立構成犯罪的情況下，以犯罪后的表現(xiàn)即逃逸與否來影響對前一個行為的刑法評價，這有違刑法設置加重情節(jié)的通常做法。因此，如不正確分析這種條文設置背后的目的，很容易對法律做出錯誤解釋。其次，從比較研究的角度來看，很多國家和地區(qū)將肇事后逃逸的行為單獨作為一罪處理，例如日

3、本。這種設置上的不同，導致在法益保護上形成一定區(qū)別。至少，單獨規(guī)定“肇事逃逸罪”產(chǎn)生了一個獨立的犯罪構成，可以從一個新的法益視角去統(tǒng)合各種事實行為。但是，如果“逃逸”仍在交通肇事罪中，則在解釋時不能不顧及交通肇事罪本來的法益保護視角以及該罪本來的定型性。換句話說，加重情節(jié)的“逃逸”較之獨立成罪的“逃逸”，前者所保護的法益必然有限一些。無疑，刑法必須周延保護法益，但是，如果不將“逃逸”放在交通肇事罪中分析，而為了保護法益將“逃逸”解釋得超出原有條文而“獨立化”，則可能沖擊刑法條文本身的定型性。第三，我國刑法在“逃逸”之后還規(guī)定了“逃逸致死”的情形，以加重法定刑。這要求我們在解釋逃逸時還必須考慮解

4、釋結論在“逃逸致死”方面是否合理，即必須考慮兩種“逃逸”的協(xié)調(diào)一致性，否則也可能對逃逸做出不正確的解釋。 （二）研究“逃逸”的方法從尋找規(guī)范目的入手 “逃逸”是理解交通肇事罪的關鍵，關于“逃逸”的本質(zhì)，我國司法解釋持“逃避法律追究說”學界的觀點則五花八門：有“逃避法律追究說”、“救助義務說”、“逃避法律追究說”與“救助義務說”之綜合說或者擇一說，還有賠償義務說。綜合說和擇一說、賠償義務說都存在明顯的問題，也并非主流的觀點。關于“逃逸”的爭論主要在于“逃逸法律追究說”和“救助義務說”的對立。 不善于運用目的解釋，缺乏對“逃逸”的規(guī)范目的的正確認識，是學者們在這一問題上各說各話的原因所在?！澳康慕?/p>

5、釋是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文的真實含義”，“當不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時，就以目的解釋來最終決定”。換句話說，在刑法研究上，當通過對單個詞句進行解釋得出結論時，應該加以檢驗，求得印證，最關鍵的印證是該解釋必須符合刑法條文的客觀目的。由于“刑法分則規(guī)定具體犯罪與刑罰的條文都有其特定的法益保護目的”，因此，“在確定具體犯罪的構成要件時，必須以其保護法益為指導”5。相反，拋開目的解釋，不注意圍繞法益解決問題，不尋求刑法條文規(guī)范的真意，即使做足法匠的工作，大量運用各種解釋方法去解釋條文中的詞意，結論也未必正確。 二、交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的 （一）確定規(guī)范目的的方法 1

6、客觀目的論標準。規(guī)范目的并不是憑空設想出來的，由于任何解釋都或多或少包含了目的解釋，因此，應借助各種解釋方法對條文進行梳理、分析和印證，以確定其目的。首先，可以直觀地從條文所處的章節(jié)位置以及罪名本身對法益進行大致的判斷。但是這一判斷通常過于寬泛，而且也存在不準確性。如果需要得出更加具體和確定的結論，就需要依賴對條文各處的細致分析來共同確證該規(guī)范的目的。然而有時即使用盡上述方法，也不一定能得出合理結論，也就是德國學者拉倫茨所說的“不能獲致毫無疑義的解答”時，需要對各種可能的結論重新思考和檢驗。 按照拉倫茨對“客觀目的論的標準”的論述，6在最后確證規(guī)范目的時，起決定性作用的是以下兩個標準和一個基本

7、思想：第一個標準是“被規(guī)整之事物領域的結構”，也就是“連立法者也不能改變之實際的既存狀態(tài)”；第二個標準是一些法倫理性的原則，這是指有時我們必須借助一些法倫理性的原則做一些傾向性解釋，譬如信賴原則，“只有借助這些原則才能掌握并且表達出規(guī)整與法理念間的意義關聯(lián)”。不過，在“作為解釋準則的許多法倫理原則中，其享有憲法位階者更顯重要”。拉倫茨所謂的基本思想，是指正義思想，即同種的事物應予相同處理的原則“在法條可能的字義及意義脈絡范圍內(nèi)，應選擇盡可能避免評價矛盾的解釋方式”7。所以，當通過對條文的解釋得到規(guī)范目的后，解釋者也可能通過運用上述兩個標準和一個基本思想去否定該結論。 2確證規(guī)范目的之實例。就確

8、定某個刑法條文的規(guī)范目的來說，像單個詞語可能的含義、條文所處的章節(jié)位置等這類刑法文本所給的提示并不是決定性的，“章節(jié)提示”對確定法益甚至具有誤導性，因為某一犯罪做出的章節(jié)安排可能僅僅出于立法便宜的考量。德國學者對德國刑法中“公共秩序罪”一章第142條“不允許離開事故地點”8之法益的解釋，為確證規(guī)范目的作出了一個很好示例。以前主流觀點認為德國刑法第142條保護的法益包括確保對責任人進行刑事追訴、確保通過行政手段剔除不適格的事故參加者；事故中產(chǎn)生的損害賠償請求（Schadensersatzansprueche）作為附屬的保護（Nebenef-fekt)9。這種理解與“公共秩序”整個章節(jié)的法益是相符

9、的。但是現(xiàn)在主流學說根據(jù)法理原則，否定了該規(guī)范目的：對本罪中可能實施了交通犯罪的主體而言，不可能期待其積極配合司法機關來“贖罪”，設置本罪的目的不應在于更好地處罰行為人，而是消除財產(chǎn)訴求的不明確。這樣一來，防止事故當事人的財產(chǎn)可能受到損失，保護個人財產(chǎn)就成為本罪的保護目的。具體而言，若事故當事者離開現(xiàn)場，則事后再去確定彼此間的法律訴求是否存在以及存在的范圍就很困難；法律訴求不明確，則他們的財產(chǎn)就可能會因缺乏法律保護而受到損害10。所以，事故當事者必須留在現(xiàn)場，確認各自在該起事故中可以提起什么樣的損害賠償請求，以及會遇到什么樣的反請求，即消除事故中財產(chǎn)損害賠償?shù)牟淮_定性。 （二）關于“逃逸”的規(guī)

10、范目的爭議 1逃避法律追究。有的學者認為，刑法處罰肇事后逃逸行為的目的在于確保刑事追訴，而不是“救助傷者”。理由如下：(1)刑法規(guī)定“肇事者”才能構成“逃逸”，這說明“逃逸”的主體是確定的。若按照逃避法律追究說，逃逸的主體是“承擔法律責任”的人，那么主體也是確定的；然而按照救助義務說，不僅僅是肇事者，所有人都可能救助傷者，救助者不是唯一確定的。法律責任不可替代，而救助義務可以替代。(2)肇事后可能有兩種形態(tài)：一種是行為人逃避法律追究而逃跑，進而使被害人得不到救助而產(chǎn)生更嚴重后果，被害人權益得不到保護；一種是行為人沒有逃跑，救助了被害人，使得被害人權益得到保障。將兩者對比，被害人權益是否得到保障

11、與行為人是否因逃避法律追究而逃跑有關。(3)救助義務只發(fā)生在存在救助可能的情況中，對于那些不存在救助的情形是無法定義為“逃逸”的；持救助義務說的學者認為第二檔刑中的“逃逸”是不存在救助情形的逃逸，第三檔刑中的“逃逸”是與救助義務相關的逃逸。但這就使得刑法第133條中第二檔刑中的“逃逸”與第三檔刑中的“逃逸致死”之“逃逸”缺乏同一性11。 筆者認為，上述對救助義務說的批判值得商榷。首先，該學者認為“法律責任”是確定的，但“救助義務”是可以被替代的，這顯然誤解了“救助義務”一詞。它的重點不在于“救助”這個動作，而是“義務”這個概念，“救助義務”本來就是確定化的。這也是不作為犯的基本觀念，在不作為犯

12、中，“救助”確實能被替代，因為有能力者都可以實施救助，但是并不是誰都有義務實施救助的。其次，該學者比較了兩種因果鏈，并將兩種因果鏈的原因表述為“是否因逃避法律追究而逃跑”，如果大家都必須遵循該學者的描述，那當然可以得出他的結論。但是，難道不能將第一種情形描述為“行為人不想救助被害人，進而使被害人得不到救助而死亡”，將第二種情形描述為“行為人履行了救助義務，被害人的生命法益得到保障”嗎？按著這種描述的話，是否履行救助義務不就是被害人法益能否得到保護的關鍵了嗎？可見，該學者自設前提，再進行了循環(huán)論證。第三，如果不管有沒有救助可能都可以認定為“逃逸”，那么“逃逸”和“救助”確實不是等同關系，但是筆者

13、反對將不具救助可能的逃逸視為交通肇事罪第二檔刑的“逃逸”內(nèi)容，通過否定“刑事追訴”這一規(guī)范目的，可將單純逃逸排除在交通肇事“逃逸”之外。 此外，“逃避法律追究”并非“逃逸”的規(guī)范目的?！靶淌伦吩V”是否“逃逸”的規(guī)范目的，我們可以借助前述Larenz的標準進行檢驗。(1)這一結論違背了生活事實。即使沒有經(jīng)過    5      法學訓練的人也會認為，交通事故發(fā)生后，最可能以及必須被保護的利益是在事故中受傷、急需搶救的傷者，得出“刑事追訴”結論的人對此也表示贊同，這說明“搶救事故中的傷者”這一利益是符合事理的

14、，符合“被規(guī)整之事物領域的結構”。然而，如果我們將本條規(guī)范目的歸納為刑事追訴，就會違反事理：若行為人撞傷人之后沒有救助傷者，但也并不離開現(xiàn)場，不抗拒抓捕，傷者因得不到及時救助死亡時，難道我們能因行為人事實上并沒有“逃避刑事追訴”而不處罰他嗎？“逃避法律追究說”的論者認為，既然行為人愿意承擔法律責任，則必會及時報告交警，從而使得被害人得到救助，因此并不會造成輕縱行為人的后果12。但是，若肇事者在現(xiàn)場等到被害人無救助可能時才報警，不可能視為逃避法律追究，卻是明顯的“不救助”行為，也應視為“逃逸”。(2）在本罪中保護“刑事追訴”利益違反了“不自證已罪”原則。雖然我國憲法沒有明文規(guī)定此原則，但它已然作

15、為一種法律精神為我國所接受，在刑事領域，也以不同的表現(xiàn)方式被刑法、刑事訴訟法所承認。如果認為禁止交通肇事者逃跑是為了更好地進行“刑事追訴”，說明行為人有義務配合司法機關追訴自己，即自證其罪。這顯然違背了我國已經(jīng)廣泛接受的“不自證已罪”原則。并且，持刑事追訴說的論者也不能解釋，為什么立法者一定要追究交通肇事者不配合刑事追訴的行為，而不追究故意殺人、盜竊等其他犯罪者的此類行為。即使退一萬步認為有必要保護“刑事追訴”，該必要性也絕不是第一位的。換句話說，當我們通過解釋發(fā)現(xiàn)刑法條文舍棄最需要保護的利益，反而去強調(diào)其他次一級利益的時候，必須對結論進行反思。 2保護傷者的利益。贊同這一觀點的學者中又分成兩

16、種處理模式：第一種是將保護傷者利益解釋為刑法第133條中“逃逸”的本質(zhì)，第二種雖然肯定在交通肇事的情況下必須保護傷者利益，但根據(jù)我國刑法規(guī)定，只能得出確?！靶淌伦吩V”的結論，所以應當修改刑法。 持第二種觀點的學者推理過程如下：首先，對“逃逸”進行文理解釋，“逃逸”有害怕被發(fā)現(xiàn)、逃避刑事法律責任的意思；其次，運用作為和不作為的區(qū)別理論將逃逸解釋為一種“作為”，一種積極的身體活動，從刑法的規(guī)范來看，明文規(guī)定了禁止交通肇事后逃逸，因此，“逃逸”是一個違反禁止規(guī)范的積極的身體活動，是一種“作為”。13但是，做出上述解釋之后，解釋者就不可能得出本規(guī)范的目的是保護傷者生命、身體法益的結論。刑法對交通肇事后

17、逃逸的規(guī)定“在客觀上體現(xiàn)出國家注重追訴權力的實現(xiàn)而忽視對人身權利的保護的傾向，犯罪后逃逸是犯罪人合乎邏輯的本能選擇，期待犯罪人不逃逸是根本不現(xiàn)實的。刑法之所以禁止交通肇事后逃逸，是因為要促使肇事者及時搶救受傷人員，盡量減少人身傷亡和財產(chǎn)損失”，因此，應取消“交通肇事后逃逸”加重處罰的規(guī)定，增設“不救助罪”來解決法律缺陷。14 上述解釋“逃逸”的過程存在如下錯誤：第一，單純從“逃逸”這個詞進行想當然的字面解釋，而不發(fā)掘語詞的規(guī)范意義；第二，在因此推導出不合理的規(guī)范目的，并且也認識到該規(guī)范目的不合理時，直接認為刑法的規(guī)定不妥；第三，認識到規(guī)范目的應該是“及時搶救受傷人員，盡量減少人身傷亡和財產(chǎn)損失

18、”，卻不按此目的對“逃逸”進行重新解釋，使其符合正確的規(guī)范目的?？傊?，通過解釋條文中的個別詞語推出本條的規(guī)范目的，這種“從下至上”的方法很可能得出錯誤的結論。那么，如何才能得出“逃逸”的規(guī)范目的呢？事實上，條文解釋和規(guī)范目的的確定之間必須不斷互動，可以先大致確定本條的規(guī)范目的，以此為指導來解釋條文，在此過程中對條文認識不斷完善，又可幫助我們確證規(guī)范目的。 交通事故發(fā)生之后，肇事者必須“救助傷者”，這已然成為社會共識。這一共識表明，救助傷者就是在“交通事故”這一待規(guī)整的領域中既存的事理，必須為法律所尊重，“法律應該以追求適合事理的規(guī)整為目標，在有疑義時亦應如此假定”。15觀察刑法規(guī)范，對“交通肇

19、事逃逸”進行處罰的規(guī)定，正是這一事理在刑法領域的映射。所以，即使規(guī)范目的的外延尚不能確定，其核心目的早已存在：肇事者有救助義務，以確保交通事故中傷者之生命、身體法益得到最大限度的拯救。需要說明的是，核心目的的存在不能排除本規(guī)范可能還有其他附屬保護目的，在尋找和確定“逃逸”之保護目的的過程中，應大膽假設、小心求證。 3保護其它利益。本罪除了保護傷者的生命法益之外，是否還涵涉了其它的法益？在沒有傷者利益需保護，而有其它利益需保護的情況下，肇事者逃逸是否屬于本罪之“逃逸”？例如，行為人肇事后沒有保護現(xiàn)場或者向交通部門報告，引發(fā)新的交通事故的，是否也屬于“逃逸”規(guī)范所要處罰的內(nèi)容（新的公共危險是否應以

20、“逃逸”這一規(guī)范來規(guī)制）？對于這些問題，必須再回到條文中，綜合運用刑法理論和其它解釋方法得出結論。 三、逃逸的不作為性質(zhì)及義務內(nèi)容 （一）“逃逸”的不作為性質(zhì) 由于已經(jīng)確定在“逃逸”的規(guī)范目的中一定包括對傷者進行救助這一內(nèi)容，所以，將“逃逸”解釋為一種“不作為”是必然的結論。對此，還有以下幾點加以佐證： 1將逃逸理解為作為，會不當縮小犯罪的認定。當一個犯罪按作為犯來規(guī)定時，可能的行為樣態(tài)必然在語詞的界限內(nèi)。換句話說，其構成要件的定型性比較強。但是，如果一個犯罪表現(xiàn)為不履行義務，那么行為人不論做任何事，只要沒有履行義務，都符合條文要求的行為樣態(tài)。從事實認定上說，不作為犯能更多地囊括各種行為事實。

21、所以，當確定了法益的內(nèi)容，又將逃逸理解為一種“作為”時，會限制我們將一些應予處罰的情形認定為“逃逸”，造成法益保護不夠周延。例如，當行為人并未逃跑，雖留在事故現(xiàn)場，卻并不采取任何措施救助傷者，或者報警、保護現(xiàn)場，而是坐待事故進一步惡化時，由于不可能將其理解為作為性質(zhì)的“逃逸”，法益的保護就落空了。 2將逃逸理解為作為犯罪，又會不當擴大犯罪的成立范圍。例如，行為人交通肇事，撞死一人，撞傷二人。行為人將傷者抱上車送進醫(yī)院，又匿名通知家屬，傷者也因此得到醫(yī)護治療，但行為人為逃避法律責任追究最后還是偷偷溜走了。表面上看，行為人確實“逃跑”了，但如果對其論以“交通肇事逃逸”并判處3 -7年有期徒刑則明顯

22、不合適?！疤颖芊勺肪空f”的論者認為，法律責任是多種多樣的，上述情形雖然沒有造成被害人生命法益受損害，但會影響行政機關的處理、影響國家對行為人的懲罰，影響對被害人進行民事賠償?！罢驗槿绱恕保谭ú乓又胤ǘㄐ?6。筆者對“正因為如此”這樣的表述感到不可理解，為什么要將這些“如此”納入刑法第133條這樣一個以公共安全為法益考量的犯罪？刑法的比例原則是否允許這樣的解釋？ 3將逃逸理解為作為犯罪，會使得刑法對“逃逸”的處罰缺乏根據(jù)。司法解釋注重的是行為人“為了逃避法律追究”而逃跑，所以司法實踐中常常不考慮交通肇事后法益損害有沒有進一步擴大的可能，只要行為人逃跑了就加重處罰。但這是違反了刑法根本原理

23、的，因為沒有進一步的法益損害風險，行為人逃逸就沒有違法性，同時，逃逸也不能作為責任加重的表現(xiàn)，在缺乏違法和責任加重的情況下加重肇事者的處罰，并不合理。 4考慮到自首的規(guī)定，將逃逸理解為作為犯罪還會導致處刑不合理。交通肇事后逃逸的，處3 -7年有期徒刑；而不逃離并且如實供述的，責任就減輕，構成自首，在3年以內(nèi)從輕或者減輕處罰，甚至免除處罰。假設肇事者甲想到，傷者如果獲救，自己可能會負擔龐大的醫(yī)療費用，于是以拖延時間的方式不積極履行救助義務，在錯過了救助時間之后又報告交警，如實供述自己的肇事行為，則只能對甲適用3年以下有期徒刑、并且可以從輕，減輕處罰。但是很明顯，在這種情形下，無論從違法性還是責任

24、性來看，甲都必須加重處罰。 （二）作為義務的內(nèi)容 需要進一步思考的是，如果“逃逸”是一種不作為，肇事者作為義務的實質(zhì)內(nèi)容是什么。贊同“逃逸”的本質(zhì)在于違反作為義務的學說通常認為，“逃逸”是指不履行救助義務、保護現(xiàn)場義務和報告義務17。但是，這些只是對義務形式的描述，保護現(xiàn)場義務和報告義務都可能是為救助傷者這一規(guī)范目的而服務的。那么，在不存在救助問題、但有其他利益可能受損的情況下，不履行保護義務和報告義務是否構成“逃逸”？這一點與前文關于“逃逸”的規(guī)范目的范圍的討論相呼應，即“逃逸”的規(guī)范目的除了救助傷者之外是否還包括其他？比如防止新的危險：若交通事故毀損路面，可能造成新的交通事故，行為人是否應

25、設置明顯的標識以防止此類事故發(fā)生？交通肇事致危險物外溢，如不立即保護現(xiàn)場并報警，對危險物加以控制，可能損害公眾健康，但行為人卻逃離現(xiàn)場的，是否以交通肇事逃逸處理（致人死亡時以逃逸致死處理）？ 筆者認為，即使在語詞的解釋上能夠?qū)呱嬷獾钠渌ㄒ娑肌叭M”規(guī)范內(nèi)，也應否定上述問題，否則“逃逸”很可能超出本條法益的框架之外，扮演抽象危險犯的角色。“逃逸”這一規(guī)范并不是對可能產(chǎn)生的新的風險的歸責，而是對既有的法益損害的控制，即在其可能進一步擴大的情況下控制其擴大，即對傷者的救助（對于因不保護現(xiàn)場、報告而導致的財產(chǎn)損失進一步擴大，則不應視為“逃逸”，可視情形成立“特別惡劣情節(jié) 

26、60;    5      ”），但是，對于新出現(xiàn)的風險，則不應該包含在該加重情節(jié)的范圍內(nèi)。理由在于： 第一，刑法對“逃逸”的設置具有特點。我國刑法將肇事后逃逸作為提高法定刑的一個情節(jié)，然而“逃逸”時交通肇事對法益的侵害已經(jīng)完結。犯罪完成之后的情節(jié)影響對犯罪本身的非難程度，這一令人費解的體系設置只有在該情節(jié)能夠?qū)拘袨樗赶虻姆ㄒ娈a(chǎn)生影響的情況下才可成立。這一點，從比較研究的角度來看也可以獲得印證。我國臺灣地區(qū)刑法在公共危險罪一章中規(guī)定了“肇事逃逸罪”。正是因為其獨立成罪，才有了如下的爭論：該規(guī)定要“保

27、護公共的生活利益，防止不確定的危險發(fā)生，還是保護車禍傷患生命身體安全”？有學者認為，“被后車追撞、汽油外露引發(fā)燃燒或爆炸、機油溢出路面讓過往的機車、騎士打滑摔傷”都是應該被控制的公共危險?！叭魏握厥抡叨加辛x務監(jiān)控這種公共危險”18。筆者認為，正是因為臺灣地區(qū)刑法將該罪作為獨立犯罪來規(guī)定，其法益的獨立性或者說肇事之后出現(xiàn)的新的侵害才有必要加以強調(diào)。然而，我國并沒有將“肇事后逃逸”規(guī)定為一個獨立的犯罪，在基本犯之后立即處罰逃逸的做法明顯體現(xiàn)了法益保護的統(tǒng)一性和順承性。 第二，從刑法對“逃逸致死”的規(guī)定來看，在“逃逸”后馬上規(guī)定“逃逸致死”，說明我們在對逃逸進行解釋時，必須考慮“逃逸”與“逃逸致死”

28、能否協(xié)調(diào)。換句話說，如果認為“逃逸”包含了對新的風險的防止，從而開大保護法益的“口子”，這會使我們對“逃逸致死”的判斷發(fā)生混亂。例如，倘若“沒有保護現(xiàn)場”就是“逃逸”，那么開車經(jīng)過的司機因路面狀況不良而發(fā)生了新的交通事故，造成后來車輛中的人或者是路人死亡的，由于“沒有保護現(xiàn)場”和死亡結果之間存在因果關系，而且要說逃逸者對新的事故和死亡結果有預見可能性也并非不合理，那么這是否屬于“沒有保護現(xiàn)場致死”呢？在這種情況下對行為人處以最高達15年的有期徒刑是否過重？ 第三，交通肇事罪的重點在于對違反交通規(guī)則產(chǎn)生的類型性危險的控制，至于危險物質(zhì)在運輸過程中產(chǎn)生的危險，從事實結構來看，應屬于危險物質(zhì)本身造成

29、的公共危險，與交通肇事產(chǎn)生的類型性危險并不相同。這從作為義務的來源可窺知一二。對于運輸易燃、易爆危險物品的人來說，不管其是否違反了交通規(guī)則，是否構成了交通肇事罪，只要發(fā)生了交通事故，易燃、易爆危險物品對公共安全造成危險，運輸者都基于監(jiān)督危險物品的保證人地位而產(chǎn)生作為義務，這顯然不同于交通肇事罪中的作為義務來源。 第四，從作為義務來源來看，在我國存在將法律規(guī)范視為“逃逸”中作為義務來源的觀點，這不利于說明本罪的規(guī)范目的，并且還可能擴大對“交通肇事逃逸”的認定，例如在行為人“逃跑”與生命法益無關，只是產(chǎn)生不利于刑事追訴、民事賠償?shù)蕊L險時，也能成立交通肇事“逃逸”。但是筆者認為，交通肇事罪中作為義務

30、來源于先前行為，所以本罪的規(guī)范目的只可能是救助傷者法益。 四、作為義務來源探析 （一）現(xiàn)有的研究概述 肇事者的義務來源，在我國有法律規(guī)范說和先前行為說兩種觀點。前者以道路交通安全法第70條進行主張；后者則認為，肇事者制造了交通事故，造成人身、財產(chǎn)損害和損害進一步擴大的危險，開啟了因果流程，故有必要將其切斷，消除這種危險。這兩種觀點并不是從實質(zhì)上去尋找肇事者義務的根據(jù)，充其量只是對傳統(tǒng)的形式作為義務理論的運用。這是因為，二說從各自的立場出發(fā)，遵循各自的理論邏輯去說理時，都能自圓其說，闡明肇事者承擔作為義務的原因，也因此很多人都認為兩個義務來源是并存的。 從學術研究現(xiàn)狀來看，形式作為義務理論早已沒

31、有市場，而關于實質(zhì)作為義務理論研究則非常熱鬧，各種學說并存，尚無統(tǒng)一定論。例如，采取實質(zhì)的作為義務理論在德國早已獲得一致認同，其關于不作為犯義務來源的專著中，看不到形式法義務的分類，19至于“法律規(guī)范”這一類，其中的內(nèi)容已經(jīng)通過實質(zhì)分析，分別歸人保護法益和控制危險源、先前行為等類別。20德國的學者們早就發(fā)現(xiàn)，形式的作為義務來源，并不能從實質(zhì)上說明保證人地位，無法劃定不作為犯的范圍。 我國關于實質(zhì)法義務來源的研究還沒有真正展開，在討論不作為犯時，仍然在使用形式義務分類。由于國外關于實質(zhì)作為義務的研究也是眾說紛紜，沒有形成主流觀點。但是，實質(zhì)作為義務研究對各種形式作為義務的批判早已成熟。借助實質(zhì)作

32、為義務理論的既有成果分析肇事者的義務來源，才能抓住問題的本質(zhì)，并對本罪所涉及的具體刑法問題的解釋產(chǎn)生重大影響。 （二）法律規(guī)范并非“逃逸”的義務來源 持“法律規(guī)范說”的人認為，道路交通安全法第70條正是刑法第133條處罰“交通肇事后逃逸”的根據(jù)。這樣一來，“逃逸”的規(guī)范目的就不局限于救助傷者，在沒有傷者的情況下（如被害人當場死亡），肇事者只要成立了交通肇事罪而違反第70條規(guī)定的義務的，也應處以3-7年的有期徒刑。在司法實踐中，對事故當場發(fā)生死亡結果后肇事者逃逸的也基本以交通肇事（逃逸）罪處理，21但筆者認為這種做法欠妥。 1缺乏規(guī)范目的關聯(lián)性。在刑法之外的法律規(guī)范中尋找提供刑事處罰基礎的義務來

33、源，并不是一個簡單的從此法律向彼法律“移植”的過程。只有尋找該刑法外規(guī)范背后的目的，再看是否有與該規(guī)范目的相一致的刑法規(guī)定，才能考慮將其作為義務來源。這是一個將形式法義務實質(zhì)化的過程。例如，民法中規(guī)定夫妻之間有互相扶助的義務，但這一民事規(guī)范背后的目的是保護對方的生命和身體法益，并不包括財產(chǎn)利益，因此，丈夫不是妻子財產(chǎn)法益的保證人。反過來說，假設刑法中并不存在損害生命、身體法益的犯罪，只有財產(chǎn)犯罪時，夫妻之間互相扶助這一民法義務就不能“移植”到刑法中來。再如，發(fā)現(xiàn)火災的人有報警的義務，這一規(guī)定以要求人們履行某義務的形式存在，但它幾乎是一個宣示性、口號性的規(guī)定，不附加任何法律后果；即使發(fā)現(xiàn)火災的人

34、不報警，也不會被處罰，更不可能成立不作為的放火罪。顯然，法律作此規(guī)定是為了對報警的行為加以認可和鼓勵，起社會引導的作用，而不是為了放火罪所要保護的法益而存在。 事實上，許多其它部門法律與刑法之間都缺乏這種規(guī)范目的的關聯(lián)性，原因在于前者的出發(fā)點是為了服務于特殊領域的目的，而不是以法益保護為終極目標。例如從道路交通安全法所規(guī)定的義務內(nèi)容來看，明顯以“維護秩序、平定糾紛”為核心來建構，這與刑法以法益侵害為核心建構犯罪并不一定能很好的銜接；即使能夠銜接，這些規(guī)定也常常表現(xiàn)為一種風險指標，作為對法益保護的警示：交通事故發(fā)生后，事故當事人如果不履行這些義務，就可能造成（也可能不會造成）危害社會的風險，但這

35、并不一定達到刑法第133條要規(guī)制的風險的層級，因為在刑法中必須慎重考慮比例原則，即是否有必要用刑罰對所有因違反行政義務而產(chǎn)生的風險進行處理。道路交通安全法第70條正是從解決交通糾紛的目的出發(fā)的，這一點尤其體現(xiàn)在“報告義務”上。作為迅速恢復社會秩序的需要，發(fā)生交通事故后報告公安機關或者執(zhí)勤交通警察固屬必要，但如果將其視為禁止逃逸而必須履行的義務，那么會產(chǎn)生如下問題：犯肇事罪的人救助了傷者，但沒有報告的，是否構成犯罪？或者是否行為人必須履行救助、保護現(xiàn)場、報告三項義務，才滿足“不逃逸”的條件？可見，若認為道路交通安全法第70條是刑法第133條的作為義務來源，那么義務的范圍會過寬，適用刑法時會造成處

36、罰不合理的現(xiàn)象。 2缺乏特殊的身份不法。(1)決定身份不法的是責任分配。某一其它部門法為刑法規(guī)范提供處罰根據(jù)，除了在規(guī)范目的上應一致之外，如果刑法規(guī)范還具備特殊的身份不法，則這一特點也應體現(xiàn)在相應的刑法外規(guī)范中。具體而言，當這些法律確立義務主體范圍是建立在責任分配的基礎上時，才能為刑法規(guī)范提供這種特殊的身份不法。反之，如果刑法外規(guī)范所規(guī)定的義務主體與責任分配并無關聯(lián)，則不能為刑法提供身份不法。在解釋學上，這一思想常?？杀坏雇疲糜谂袛嗄硞€犯罪是否為身份犯，即若刑法條文中的義務所依據(jù)的其它法律條文能夠提供特殊不法，則該刑法條文就是身份犯，反之則不是。例如，德國刑法第142條不允許離開事故現(xiàn)場罪中

37、也對主體進行了限制，即必須是交通事故參與人，但學者們認為，這種限制本身并不能使該罪成為身份犯罪。理由是：本罪屬于財產(chǎn)犯罪，保護個人的民事?lián)p害賠償訴求，與此法益相連的非刑法規(guī)范為德國民法第823條（由侵權行為所產(chǎn)生的互相起訴的可能性）和德國道路交通法第7條（相關的絕對賠償責任），22但是這兩條規(guī)范在規(guī)定主體時并不是建立在責任法意義上的，保證起訴可能和所謂的“絕對賠償責任”都是針對侵權事件或者交通事件中的所有人，而非侵權人或者事故責任人，故由其提供處罰依據(jù)的德國刑法第142條也就欠缺特殊的身份不法。(2)道路交通安全法第70條無法為交通肇事“逃逸”的主體提供身份不法。刑法第133條對“逃逸”的處罰

38、只指向?qū)嵤┝私煌ㄕ厥伦锏娜?，有此身份的人逃逸才可能加重法定刑。換句話說，作為義務是與該身份相關聯(lián)的。然而道路交通安全法第70條規(guī)定的主體是“車輛駕駛人”，車輛駕駛人可以是成立交通肇事罪的人，可以是違法駕駛者，也可以是合法駕駛者，第70條對于這些人卻是“一視同仁”，都要履行其所規(guī)定的義務，因為所有涉及者都履行這些義務，才能夠更有效率和更準確地分清責任?？梢?，這一條規(guī)定沒有任何責任分配、追究的意思，而是為了盡快將交通事故處理完。該規(guī)定符合行政目的，卻并不能夠提供刑      5      

39、法第133條“逃逸”所要求的身份不法。 道路交通安全法對交通參與人廣泛克以義務，是出自行政便宜的考量，這種做法在行政法上行得通，但是在刑法中，由于克以義務是同刑罰相連的，因此不能不慎重。刑法之所以不處罰其他的交通事故參與人，而僅處罰肇事犯罪者“逃逸”，是因為這里的刑法規(guī)定是建立在責任界定的關系上，通過比較肇事犯罪人和其他人之間的責任關系，確定由肇事犯罪者承擔不履行義務的法律后果。其他人的不救助行為也會使法益受損，但是刑法不處罰這些人的“不救助”，僅處罰肇事犯罪者的“不救助”。 總之，在所有能夠保護法益、阻止犯罪發(fā)生的人中，刑法指定由其中一類人來承擔義務，體現(xiàn)的是一種責任界定和分配的思想，表明刑

40、法對這類人有特殊的要求以及隨之而來的特別的處罰。闡明該分配的正當性的過程，就是尋找這種責任分配的依據(jù)。如果我們認為某一刑法外規(guī)范提供了這種依據(jù)，則其必須也體現(xiàn)了這樣的責任分配的意義。檢驗的方法是，首先通過該刑法外規(guī)范的內(nèi)容確定其規(guī)范目的，據(jù)此再判斷該規(guī)范將義務在主體間進行分配時，是否以責任分配為前提。 （三）先前行為作為本罪的義務來源 1先前行為理論現(xiàn)狀。從形式法義務來說，先前行為作為義務來源毫無爭議，只是在保證人地位理論的實質(zhì)化運動中，先前行為的特殊性逐漸體現(xiàn)?，F(xiàn)在針對先前行為的爭論包括：(1)是不是作為義務來源。雖然主流觀點仍然贊同，但也有一些有力的否定觀點，例如德國的Schtineman

41、n教授、日本的西田典之教授、山口厚教授；(2）如贊成先前行為是作為義務來源之一，那么按照機能的二分說的話，將先前行為劃入哪一個類別？Armin Kaufmann按機能二分說將先前行為放在監(jiān)督危險源一類之后，學者們一直在監(jiān)督危險源的范圍內(nèi)研究先前行為，目前主流的觀點可能還是如此23。但是，同樣有把先前行為劃入了保護法益類型的，例如Lund;24(3）如何說明先前行為的實質(zhì)法理基礎。關于這一點，學者們有五花八門的理論。如Welp的依賴理論（Die Abhangigkeitsthese) , Rudolphi的中心人物理論（Zentralgestalt) ,Otto的法領域理論（Rechtsspha

42、rentheorie)，Brammsen的期待原則（Erwartungsprinzip)，等等25。 關于先前行為雖然有爭議，但德國司法和學術界大體都贊同這個概念：違反義務的前行為建構了法益侵害的危險時，行為人作為德國刑法第13條中的保證人對“不發(fā)生法益侵害”承擔義務。26并且基本在如下意義上理解這個概念：先前行為人基于其行為制造了一個開啟損害結果的危險，因此，有義務避免該結果發(fā)生。27在我國，并沒有展開對先前行為該歸入哪一類以及先前行為的理論基礎是什么這樣的研究，我國還停留在運用先前行為說明個案中行為人的保證人地位這一階段。本文則希望將先前行為與刑法個罪結合起來，個罪中對先前行為理論的運用，

43、可能影響具體犯罪的法益確定，亦能夠發(fā)展先前行為理論。 2先前“肇事”行為為“逃逸”提供處罰根據(jù)。筆者認為，我國的交通肇事罪中“逃逸”的義務來源是先前行為。由于交通肇事的過失行為使得被害人重傷，如果先前行為人不補救的話，法益受損程度會進一步加深，此時必須介入義務行為阻斷該因果流程以保護法益。具體而言，交通肇事之后，客觀上存在一個刑法對肇事者所克以的救助義務，28在主觀上，介入了行為人新的主觀罪過。雖然從自然因果關系上看確實是一個因果流程，但是當先前行為完成后，任由該因果流程繼續(xù)發(fā)展是被刑法禁止的。這種禁止不單單是對先前造成的法益侵害狀態(tài)的惡的評價，還包含法秩序?qū)π袨槿说钠诖盒袨槿瞬粦佟皩嵤?/p>

44、新的犯罪。但是，行為人在認識到犯罪行為造成的損害，并且認識到法益需要保護，否則損害會進一步加深時，采取了不保護的做法，這就體現(xiàn)了其對加重結果的主觀態(tài)度，這些主客觀因素，在其基本行為時并不存在，必須對之進行新的評價。 3先前行為包括犯罪行為。通過研究分則各罪，可以推動刑法理論的發(fā)展。先前行為是否包含犯罪行為，在我國一直存在爭議。反對的觀點有：先前行為的危險性在價值屬性上具有客觀的中立性，而犯罪是否定評價；將某一犯罪既遂所要求的結果作為另一不真正不作為犯的結果進行二次評價，違反禁止重復評價原則；如果先前行為可以是犯罪行為，那么會對同一個因果流程進行兩次評價，所有犯罪都會一罪變數(shù)罪；如果先前行為可以是犯罪行為，將會與刑法對結果加重犯和中止犯的規(guī)定相矛盾。29筆者則對先前行為包括犯罪行為持贊同意見。不過，前述質(zhì)疑督促我們，要確立犯罪行為