風險防范1874402344

1、建筑施工企業(yè)法律風險防范的主要問題由于三冶公司生產規(guī)模的不斷擴大，國內建筑市場環(huán)境的不斷變化和竟爭的激烈，我們公司面臨的風險日益增大。正確識別風險因素，加強對風險的預防和控制，減少和避免風險損失，是公司面臨的重要課題?；谏鲜鲈蛉惫境闪⒘孙L險管理領導小組，我們公司也相應的成立了風險管理領導小組。建設項目具有工期長、投資大、參與主體多、組織關系復雜、一次性等特點，在實施的過程中存在大量的不確定因素。因而，建筑施工企業(yè)在生產經營活動的全過程中自始至終處于多變的自然環(huán)境和社會環(huán)境之中，并且面臨著錯綜復雜的矛盾，這將給工程施工目標（成本、質量和工期）的實現(xiàn)帶來困難，甚至造成重大的損失。只有通過恰

2、當?shù)姆治龊驼_的預測來規(guī)避風險，從而保證項目能按預期的目標實現(xiàn)，減少或避免損失的發(fā)生，因此，必須在一個公司內部營造濃厚的依法治企的風險防范氛圍。 建筑施工企業(yè)風險所謂風險管理，就是人們對潛在的以為損失進行辨識、評估，并根據(jù)具體情況采取相應的措施進行處理，即在主觀上盡可能有備無患或在無法避免時亦能尋求切實可行的補救措施，從而減少損失或進而風險為我所用。建筑施工企業(yè)常見的風險類型主要有以下幾個方面： 1、業(yè)主方風險 業(yè)主是工程的投資者，是施工企業(yè)最重要的合作者，業(yè)主方的情況對施工企業(yè)的工程實施和效益有著決定性影響。如果有的業(yè)主在工程中濫用權力，拖欠工程款；有的業(yè)主干擾工程施工秩序，又不給以補償；也

3、可能出現(xiàn)無力支付工程款使施工企收陷入經濟上的惡性循環(huán)，承受巨大的經濟風險等等現(xiàn)象。 2、合同法律風險 當前建筑市場存在的許多問題，如工程質量問題、工程款拖欠問題、原材料價格問題等，都與合同履行不良有著密切的關系。許多業(yè)主利用建筑施工企業(yè)急于攬到工程任務的迫切心理，在簽訂合同時附加某些不平等條款，致使施工企業(yè)在承接工程初期就處于非常不利的地位，甚至隱入合同陷阱。合同是建筑施工企業(yè)一切風險的源頭，如果合同“先人不足”，勢必會造成工程項目實施中的被動。 3、財務風險 財務風險是指在各項財務活動中，由于內外環(huán)境及各種難以預料或無法控制的因素作用，使企業(yè)在一定時期、一定范圍內所獲取的財務收益與預期目標發(fā)

4、生偏離而形成的使企業(yè)蒙受經濟損失的可能性。包含籌資風險、投資風險、資金回收風險及收益分配風險等。 4、施工企業(yè)自身風險 （1）職業(yè)責任的風險 施工人員特定的職業(yè)要求其承擔重大的職業(yè)責任風險，這種職業(yè)責任風險主要體現(xiàn)在： 1）施工質量責任。施工人員不嚴格按設計圖紙、有關標準和規(guī)范組織施工，隨意性強，導致工程質量低劣或安全事故。一旦發(fā)生這種因施工質量而造成的風險損失，施工單位不僅要承擔經濟損失，甚至要承擔相應的刑事責任。 2）施工過程中投資控制風險。根據(jù)施工承包合同，施工單位需按時完成任務即可。但某些施工單位由于管理不嚴、非生產性開支嚴重超標，造成資金失控。 （2）管理方面的風險 管理方面的風險指

5、項目施工過程中因管理不善等原因造成的項目經濟、信譽上的損失。 1）項目領導班子配備不合理。領導素質參差不齊，工作責任心不強，不懂管理，不善外交等帶來的工程準備不足，管理失控而導致工期滯后、質量控制不嚴的風險。 2）施工管理。質量與安全是建筑施工企業(yè)永恒的生命線，質量與安全管理是工程項目施工管理重要的管理內容，一旦發(fā)生質量與安全事故，將給企業(yè)帶來直接和間接的經濟損失。 3、建筑施工企業(yè)的風險規(guī)避對策 實踐中的風險規(guī)避對策有許多種，各建筑施工企業(yè)應根據(jù)自身的經濟狀況及風險管理的總方針和特定目標，確定各種對策的最佳組合，達到以最小費用開支獲得最大安全效果的目的。下面就與我們企業(yè)在實際生產經營過程中息

6、息相關的一些問題，也就是在施工生產過程中經常出現(xiàn)的一些問題講一講，互相探討。應該講的非常多，今天主要從以下幾方面進行探討1、合同（1）無效合同問題（2）簽訂分包合同時的法律風險防范和控制要點（3）黑白合同問題（4）合同的解除問題2、施工過程中的風險防范（1）工期延誤的法律風險防范與控制（2）工程質量法律風險防范和控制3、建設工程價款優(yōu)先受償權近年來，各地紛紛加大了對工程建設的投資力度，施工企業(yè)迎來了前所未有的大好發(fā)展時機。但是目前國內建筑市場的惡性競爭導致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當嚴重，而施工企業(yè)由于項目現(xiàn)場管理不到位、簽證資料不完善導致工期延誤或者出現(xiàn)工程

7、質量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務不斷承接的同時，施工企業(yè)作為承包人能否進一步加強施工合同管理，有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風險，已成為當務之急。 一、依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防范法律風險的前提1、無效合同問題（1）建設施工合同無效的六種情形A、承包人未取得建筑企業(yè)施工資質簽訂的合同。1)建筑企業(yè)按資質分類：建筑工程施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務分包企業(yè)。2)資質等級及承包范圍：施工總承包企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務作業(yè)工程依法分包給具有相

8、應資質的專業(yè)承包企業(yè)或勞務分包企業(yè)。專業(yè)承包企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程，其可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質的勞務分包企業(yè)?？偝邪藢⑵涑邪秶鷥壬舷滤⑴瘹?、電氣、電訊消防工程、打樁工程、裝修工程等的專業(yè)工程發(fā)包的，須經得建設單位的同意。勞務分包企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。勞務分包無需經過建設單位或總承包人的同意。B、承包人超越資質等級簽訂的合同。1)實踐中大量存在，為充實業(yè)績，爭取提高資質。司法解釋欲放松，但建設部堅決否定。2)承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合

9、同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，合同有效。行政后果：資質許可機關（建設主管部門）不予批準企業(yè)資質升級和增項申請；警告、責令改正、1-3萬元罰款C、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同。1）形式：掛靠、變相作為內部承包、名義上的聯(lián)營等，由法官認定。2）建設部2004年第124號令房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法第15條：分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，但在施工現(xiàn)場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞

10、動合同、工資以及社會保險關系的人員。第十七條分包工程發(fā)包人對施工現(xiàn)場安全負責，并對分包工程承包人的安全生產進行管理。3）建設單位的工程款直接進入項目管理機構財務的，亦視為掛靠行為。（房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法（征求意見稿）4）法律后果：收繳已經取得的非法所得（管理費）5）行政后果：資質許可機關（建設主管部門）不予批準企業(yè)資質升級和增項申請；警告、責令改正、1-3萬元罰款D、建設工程必須進行招標而未招標1）招標投標法第三條：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系公共利益、公共安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的

11、項目。工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定對上述條件做了進一步細化，必須招標的施工項目為：以上規(guī)定范圍內的各類工程建設項目單項合同估算價在200萬元以上的；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估價在100萬元以上的；勘察、設計、監(jiān)理等服務采購，單項合同估價在50萬元以上的；項目總投資在3000萬元以上的。 2）可不進行招標的施工項目： 經縣級以上地方政府建設行政主管部門批準，下列項目可以不招標：停建或緩建后恢復建設的工程，且施工單位未發(fā)生變化；施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質等級符合工程要求；在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且施工單位未發(fā)生變化；其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形

12、。E、建設工程必須進行招標而中標無效招標投標法第50、52、53、54、55、57條規(guī)定了六種投標人禁止行為（即：“串標”、“圍標”）：1）招投標代理機構泄露應當保密的與招投標活動有關的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者其它人合法權益的，影響中標結果的（第五十條）2）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招投標的其它情況，或者泄露標底的，影響中標結果的（第五十二條）；3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；（第五十三條）4）投標人以他人名

13、義投標或以其它方式弄虛作假、騙取中標的（第五十四條）；5）依法必須招標的項目的招標人，與投標人就標價、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的（第五十五條）；6）投標人在評標委員會確定的中標候選人以外確定中標人，依法必須招標的項目的招標人在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的（第五十七條）。行政后果：資質許可機關（建設主管部門）不予批準企業(yè)資質升級和增項申請；警告、責令改正、1-3萬元罰款F、非法轉包、違法分包。（1） 轉包： 不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人， 不履行合同約定，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人， 分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場

14、設立管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。非法轉包，實質上是建筑工程的（總）承包人違反法律法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。查處轉包行為，在施工過程中主要核查以下5個方面：核查承包合同主體是否變更或實際變更；現(xiàn)場管理人員隸屬關系，與申報質量監(jiān)督時是否一致；管理人員到位情況；核查工程項目的原材料是否由承包人供應；工程施工的大型機具、設備、設施是否為總承包人所有或使用。（2）違法分包：建設工程質量管理條例第78條規(guī)定的四種情形： 總包單位將建設工程分包給不具相應資質的單位； 總承包合同中未有約定，又未經建

15、設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成； 將主體結構的施工分包； 分包單位再分包。（3）法律后果： 收繳已經取的非法所得； 建設單位有權與總包單位解除建設工程施工合同；（4）行政后果：資質許可機關（建設主管部門）不予批準企業(yè)資質升級和增項申請；警告、責令改正、1-3萬元罰款。（4）勞務分包除外。具有勞務作業(yè)法定資質的勞務分包人與總承包人、專業(yè)分包人簽訂的勞務合同，既不是違法分包，也不是轉包行為，是合法勞務分包行為。（二）無效合同的處理（當事人之間）1、處理原則無效合同按有效處理（工程結算時）2、處理方式（1）經竣工驗收合格，參照合同約定支付工程價款。a,法律依據(jù)：最高人民法院關

16、于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持b,實踐依據(jù)：按工程造價成本補償需委托鑒定，增加訴訟成本、擴大損失、延長審限。（2）竣工驗收不合格：a,修復后經竣工驗收合格：發(fā)包人參照合同約定支付工程款；承包人承擔修復費用。b,修復后經竣工驗收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物喪失價值c,因建筑工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，承擔相應責任。即：在合同無效的情況下，甲乙雙方按照過錯程度承擔返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質量缺陷造成的損失；已經建完竣工驗收的，施工企業(yè)可以請求對其實際

17、投入和約定的合同條款折價補償；竣工驗收不合格且無法復修的，發(fā)包人可以請求返還已付工程款。案例1：總包單位非法轉包行為導致與業(yè)主的簽訂的建設工程施工合同的解除某總承包企業(yè)（以下簡稱A企業(yè)）承包了某廣場的承建施工，并與業(yè)主簽訂了合同價款為5600萬元的建設工程施工合同。該合同簽訂后，A企業(yè)又與另一家具有總承包資質的施工企業(yè)(以下簡稱B企業(yè))簽訂了合同價款為4500萬元的施工合同，由該B企業(yè)實際進行施工。該施工合同與A企業(yè)與業(yè)主簽訂的建設工程施工合同的承包范圍和合同條款基本一致，都有合同協(xié)議書、通用條款、專用條款等部分組成，其差額1100萬元為A企業(yè)的向B企業(yè)收取的管理規(guī)費。后由于業(yè)主方多次進行設計

18、變更、增加工程量及業(yè)主方遲延支付工程款使得該工程工期拖延、費用增加，A企業(yè)多次向業(yè)主方提出工期和費用的索賠，業(yè)主方不予認可，并以A企業(yè)非法轉包為由，向法院提起與A企業(yè)解除合同的訴訟。后經法院一審、二審判決，認定該工程為非法轉包，同意業(yè)主方與A企業(yè)解除合同，同時，A企業(yè)尚未收取的1100萬元的管理規(guī)費不予結算。該案件之所以被認定為轉包行為，其根本在于A企業(yè)在承攬該工程后，直接變更合同主體，將該項目轉包給同樣具有總承包資質的B公司，是為典型的工程轉包行為。這種轉包行為，給企業(yè)造成了上千萬的經濟損失。由此可見，工程轉包行為的法律后果是非常嚴重的，前車之轍，后車之鑒，我們應當引以為戒，在自身的工程承包

19、和分包過程中予以充分重視和規(guī)避。以上案例，如果在簽訂總包合同后，正確地對總包合同（即簽訂分包等合同）的履行情況做一規(guī)劃和理順，進行合法分包，并在現(xiàn)場設立穩(wěn)定的管理機構與人員，則轉包行為的不利法律后果完全可以避免。2、簽訂分包合同時的法律風險防范和控制要點（一）對分包人的資格與資質的審查1、分包商必須要有相應的資質和資格。施工企業(yè)對內部確定的合格分包商隊伍應當是按照施工專業(yè)和資質級別分類管理和使用。2、總包企業(yè)應當注意審查，分包人資質證書所載的業(yè)務許可范圍與分包工程業(yè)務是否一致。3、總包企業(yè)要注意審查分包工程承辦人是否獲得企業(yè)法定代表人的合格授權。（二）工程分包中應注意的問題1、建設工程的主體結

20、構必須由總承包自己完成。自行完成是指：以自己的管理人員和擁有所有權或使用權的機械、設備獨立完成工程，不包括勞務分包。2、要注意:分包必須經建設單位書面同意。3、分包人必須自行完成分包工程的施工，不得轉包。4、工程分包不能解除總包企業(yè)的任何責任和義務（1）應當設立項目管理機構或派駐相應人員，對分包工程的施工活動實施管理；（2）分包單位的任何違約行為或疏忽大意而給建設單位造成的損害或損失，總包企業(yè)對建設單位承擔連帶責任。（3）未經總包人同意，建設單位不得以任何形式向分包人支付各種工程價款。但是，因工程欠款分包起訴總包和建設單位的，建設單位在欠付總包單位工程款范圍內對分包人與總包單位共同承擔責任。（

21、4）分包工程發(fā)包人對施工現(xiàn)場安全負責，并對分包工程承包人的安全生產進行管理。（三）講一講勞務合同文本中存在的問題：勞務分包分為大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，該兩種模式在合同文本上的區(qū)別是：大包模式的合同文本：它一般采用與總包合同相同的計價方式，并在總包合同結算的基礎上收取分包一定比例的管理費；但為規(guī)避法律風險，建議在材料供應條款中，加上“委托”采購的字樣，以示該合同所涉材料是由分包單位受總包單位委托采購的，法律上的采購人為總包單位，以規(guī)避轉包。清包模式的合同文本：它一般采用定額單價或按平方米包干的方式確定計價方式；比較重要的材料采購和大的機具供應都由總包單位負責，勞務分包單

22、位可自行采購輔材、小型機具和勞保用品。我們公司我看采取的應該是大包模式，大包模式的管理方法，存在以下法律風險：（1）存在違法分包或轉包的嫌疑。因勞務分包可涉及主體、安裝、裝飾裝修等總包范圍內的所有工程，并直接在合同書中出現(xiàn)“管理費”，而轉包行為的外在表現(xiàn)之一是收取一定的管理費；（2）雖然采購條款中加以“委托”字樣，但并不能必然改變轉包或非法分包的本質特點，會出現(xiàn)在供材方面的法律風險，本來屬于分包人自行采購、自行承擔付款責任的建筑材料，卻因“委托采購”條款的存在，善意的第三人（材料供應商）具有向總承包方主張付款的權利，而作為“委托方”總承包人具有支付材料價款的義務。 該種大包模式的合同文本存在的

23、法律風險，已在三冶公司的項目管理中出現(xiàn)不少，為加強成本管理，提高效益，應該大力提倡采用清包管理模式，利于規(guī)避大包模式中存在的法律風險。三、黑白合同（一）定義最高人民法院關于審理建設工程施工糾紛案件適用法律問題的解釋第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。”這條司法解釋的規(guī)定確立了以中標并經備案的合同為準來結算工程價款，即我們所稱的“黑白合同”以白合同為準結算工程價款。那么，是否一切經過招投標的工程都以備案合同為準來結算工程價款呢？答案肯定是否定的。當“黑合同”約定的工程價款、質量、工期等重

24、大事項與中標合同存在較大差異時，應以中標合同約定的條款作為結算工程款的依據(jù)。這里應該注意一點，對“備案的中標合同”應作嚴格的文義解釋，應限于根據(jù)有關規(guī)定必須進行招投標且確實進行了招投標活動并根據(jù)招投標結果簽訂的合同；未進行招投標或未進行實質意義上的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案辦理建設工程手續(xù)的“中標合同”，不屬于解釋規(guī)定的“備案的中標合同”。（二）理解1、必須經過招投標的合同a,在招投標之前，建設單位與施工單位簽訂的任何合同均屬無效合同；b,在招投標之后訂立的補充合同，如果對中標合同的實質性條款（價款、工期、質量）進行修改，修改的條款無效；如涉及工程量的增減導致合同價款變化或其他

25、非實質性條款的修改有效。2、不是必須經過招投標的合同a,招投標之前協(xié)商訂立合同，后又通過招投標，則中標合同系對原合同的修改，以后簽者為準；b,在招投標之后簽訂合同而中標合同已經過備案，則后簽合同為黑合同，如有實質性變更，則無效。c,重點考察：是否經過招投標法規(guī)定的程序？是否在政府招投標辦公室備案？還是為辦理施工許可證而備案？如是后者，以黑合同為準。（律師實務觀點）3、備案不是合同生效的依據(jù)。該條不涉及合同效力，僅明確結算依據(jù)。一、案例A公司（建設單位）是一家私營企業(yè)，A公司準備新建5棟廠房，并通過邀請招標的形式確定B公司（某建筑企業(yè)）中標，雙方經協(xié)商一致，于2007年12月20日簽訂了工程建設

26、工程施工合同并備案，合同約定工程總價為可調價，暫定5000萬，施工過程中，如果材料和人工漲價則按實調整。后雙方又于2008年1月10日簽訂一份補充協(xié)議，該協(xié)議約定：該工程總價為固定價3950萬，且在施工過程中除設計變更和增加工程量外，不得以材料、人工價格上漲等任何理由調整該價款，且補充協(xié)議的相關條款在工期、質量及違約金各方面對B公司的規(guī)定極為苛刻。之后，在施工過程中，鋼材、水泥等工程材料價格大幅上漲，B公司因此向A公司要求補償材料差價，A公司以雙方簽訂的補充協(xié)議中有關固定總價、材料不得漲價等事項的約定拒絕了B公司的請求；B公司則認為備案合同約定了“材料和人工漲價按實調整”，本工程應按備案合同可

27、調價格的方式進行結算，并以此訴至法院。那么，本案中，是否也應該以備案合同為準進行工程價款的結算呢？二、法理分析本案中，如果以備案合同為準結算工程價款，則我們的施工企業(yè)可根據(jù)合同調整人工、材料及工程價款；反之，如以補充協(xié)議結算，則我們的施工企業(yè)勢必面臨材料、人工等方面的巨額虧損。那么，該如何處理本案？如何正確認識司法解釋第21條的規(guī)定呢？本案是否以備案合同為準結算工程價款？而要正確認識上述問題，我們應追根溯源，探究該司法解釋出臺的社會背景與法理依據(jù)，才能尋找到問題的根本。1、本條司法解釋出臺的背景是針對建筑領域黑白合同現(xiàn)象多，招投標形同虛設的現(xiàn)象，為了更好得約束招投標過程而設立的。眾所周知的事實

28、是我國自1999年頒布招標投標法，2000年就開始正式施行，但在建筑領域中，并沒有嚴格遵照招標投標法的規(guī)定執(zhí)行。隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，黑白合同不是越來越少，相反，卻是越來越多。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？這也是市場供需關系決定的。按照招標投標法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標，其他情況下都可以議標。各級政府為了貫徹國務院的相關決定，就自行確定了招投標的標準，大部分城市規(guī)定超過500萬的工程項目必須招投標，也有一些地區(qū)確定的標準是50萬以上的項目。如果不招投標就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標，招投標的標的是合理低價，是評標委員會評出來的，是發(fā)包人左右

29、不了的。但在這個合理低價之下還有一個很大的降價空間，合理低價之下還有人愿意干這項工程，這是市場供需關系決定的。一方面來講發(fā)包人必須進行招投標，另一個方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。針對司法實踐中日益增多的此類糾紛，最高院出于約束開發(fā)商與建筑商私下議標，規(guī)范招投標考慮，制定了本條司法解釋?？梢?，出臺本司法解釋的目的是針對必須招投標的情形而設立的。對于非必須招投標的工程，由于缺乏強制性的制約，并不能完全適用招標投標法及司法解釋的規(guī)定。2、制定司法解釋第21條的法律依據(jù)是招標投標法的第46條，即“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投

30、標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！彼缘?1條適用的前提是招標投標法及部門規(guī)章規(guī)定的必須招投標項目，對于非必須招投標的項目不屬于招投標的約束范圍；形式上包括公開招標和邀請招標，自行發(fā)包和議標的都不適用。 哪些工程項目必須要進行招標投標呢？一個是招標投標法第三條，“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金

31、的項目。”還有即國家計委三號令，對上述必須招投標的范圍進行了詳細說明。如采取自行招投標方式確定施工企業(yè)的情形也不適用于招標投標法的規(guī)定。有時發(fā)包方為了篩選優(yōu)良的承包單位，通過自行招投標方式以確定承包單位情形下。以這種方式訂立建設工程施工合同的，無論采用何種所謂的招標投標形式，雖然其有類似于招標投標的程序，但由于不需要經過政府行政部門的監(jiān)督管理，不能做到招標投標法規(guī)定的公開、公正、公平的基本原則，故不適用招標投標法，自然也就不適用招標投標法第46條和司法解釋第二十一條。三、結論毋庸質疑，如果按我國招標投標法的規(guī)定必須進行招投標的工程，且雙方也確實經過了正規(guī)的招投標程序，然后簽訂陰陽合同的，應當以

32、備案合同為準結算工程價款。對于非必須招投標的工程，由于對其缺乏強制性規(guī)范的約束，結算時不一定以備案合同為準，而是以雙方最終履行的合同文本進行結算。本案中，由于A公司是民營企業(yè)，且該新建廠房也不是屬于必須招標投標法及計委3號令中規(guī)定的必須招投標的工程，因此，也就不存在“黑白合同”或者“以備案合同作為結算依據(jù)”的問題。因此，對于此類施工合同，如雙方簽訂備案合同后，又簽訂補充協(xié)議的，應審查雙方是否出于真實意思表示進行了合同變更，如確實是雙方經過協(xié)商變更，不存在欺詐、威脅等導致合同無效或可撤銷情形的，應以雙方實際協(xié)商確定的最后一份合同為準進行認定。故，本案中，應以雙方最后簽訂的補充協(xié)議進行認定。司法實

33、踐中，法院也據(jù)此駁回了B公司的訴請，B公司最終面臨了巨額的虧損。四、啟迪由于實踐中此類“黑白合同”的糾紛日益增多，各地省級法院在審理中也認識到了該司法解釋第21條的適用范圍需要明確，紛紛對此規(guī)定以實際履行的施工合同為準進行結算，即：“法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)；未經過招標的，建設工程施工合同無效，但當事人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以當事人實

34、際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。實質性內容主要是指建設工程施工合同在工程價款、工程質量、工程工期三部分的內容?！睂τ诖艘?guī)定，我們應引起足夠的重視，尤其在簽訂合同以及合同變更時，對合同的實質性條款（如工程價款、工程質量、工程工期）協(xié)商變更時尤其應予以重視。在簽訂合同時，如果是必須招投標的工程（如開發(fā)商是國有控股企業(yè)或住宅工程的），應重視備案合同的簽訂，力求將工期、質量、價款結算約定的對我們有利；而對于非必須招投標的工程，應注重最終實際履行合同的簽訂，尤其是工期、質量、價款條款，應予以注明，避免承擔不利的法律后果。在施工合同履行過程中，對于必須招投標的工程，如果切實能達成對公司有利的補充協(xié)議，

35、應及時催促、協(xié)助建設單位去政府相關部門進行備案，以確保補充合同的法律效力；而對于非必須招投標的工程，應注重對項目經理等工程現(xiàn)場管理人員的管理與約束，提高他們的管理水平和法律意識，尤其是對項目經理合同會簽、結算等事宜進行必要的約束，確保施工合同及補充協(xié)議的簽訂、價款的結算由公司掌控，避免項目經理擅自簽訂對公司不利的補充合同而使公司遭受損失。四、合同的解除問題合同解除，廣義上包括協(xié)議解除與法定解除，其中協(xié)議解除由于是基于當事人雙方共同意思表示而產生的，一般不會在合同雙方之間引發(fā)糾紛；而法定解除（也即狹義的合同解除），是指在合同成立且有效后、沒有履行或完全履行完畢前，一方當事人通過行使法定解除權而使

36、合同效力消滅的行為。我國合同法第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在合同履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的；（五）法律規(guī)定的其它情形?！鄙鲜鲆?guī)定對合同法定解除的條件進行了原則性的界定，只有在滿足這些條件的情況下，合同當事人一方才有權通過法定的程序解除合同。一、發(fā)包人的合同解除權解釋第八條規(guī)定承包人具有下列情形之一，發(fā)包人哀求解除建設工程施工合同的，應予支持：1、明確表

37、示或以行為表明不履行合同主要主務；2、合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；3、已經完成的工程質量不合格，且拒絕修復的；4、將承包的建設工程非法轉包或違法分包的。二、施工單位行使合同解除權的條件。 1、發(fā)包人未按合同約定支付工程款。2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準。3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務的。三、嚴格履行合同解除程序。1、催告的內容及方式。 當發(fā)包人出現(xiàn)列舉的違約行為并導致施工無法進行時，施工單位并不能當然取得合同解除的權力，而需首先向發(fā)包人發(fā)出要求其在合理期限內履行的催告，在進行催告時應注意以下環(huán)節(jié)：首先，催告的內容必須明確。

38、催告中不僅應明確指出發(fā)包人的違約行為以及要求其履行義務的具體合理期限，同時也必須明確告知發(fā)包人在其仍不履行合同義務的情況下，施工單位將行使合同解除權以解除合同。其次，催告的方式必須可以證明。由于合同法及解釋并未規(guī)定催告必須采取書面方式，因此口頭形式、數(shù)據(jù)電文等形式也可能作為催告的方式，但必須注意的是，無論采用何種催告方式，都必須注意保留符合法定要求的證據(jù)。一般而言，書面催告易于固定催告的內容及保留對方簽收的證據(jù)，應盡量采用。 對合理期限的判定同樣需要綜合與施工合同相關的各種因素而確定。同時，為防患于未然，施工單位應當關注建設工程施工合同（范本）通用條款中對各種期限的規(guī)定，并注意在專用條款中盡可

39、能作出補充約定。根據(jù)國際慣例及建設工程施工合同的特點，建設工程施工中一般履行通知、確認義務的期限為28天，故催告的合理期限一般也可定為28天，這樣也與建設部建設工程施工合同（范本）通用條款中的表述基本統(tǒng)一。但需注意的是，在示范文本通用條款26.4及44.2中規(guī)定發(fā)包人未按約支付進度款并經承包人催告后未能達成延期付款協(xié)議，從而導致施工無法進行的，施工單位可停止施工，停止施工超過56天發(fā)包人仍不支付進度款的，施工單位方可解除合同。2、解除通知。根據(jù)合同法的規(guī)定，當事人一方行使合同解除權的，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。另外，在示范文本通用條款44.5條中還規(guī)定，合同一方解除合同的，應以書

40、面形式向對方發(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方，通知到達以方時合同解除。因此，合同解除條件滿足后施工單位仍須向發(fā)包人發(fā)出解除通知，對該通知也同樣應明確內容，并注意保留通用送達的證據(jù)。四、合同解除后的處理。由于建設工程施工是一個將人力、物力等要素固化的過程，一般不具有恢復原狀的可能，因此，對建設工程施工合同而言，合同的解除并不具有向前回溯的效力。合同解除后，在發(fā)包人與施工單位間仍存在工程結算、賠償及其它的合同義務的履行問題。1、工程結算 合同法第九十八條規(guī)定：“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力?！笔痉段谋就ㄓ脳l款中，也對此有同樣的規(guī)定，因此，施工單位在解除合同后，

41、仍然享有按約向發(fā)包人結算工程款的權力。 解釋第十條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！倍忉尩谌龡l規(guī)定的處理原則是：經修復后的建設工程經竣工驗收合格的，發(fā)包人應支付工程價款，但承包人應承擔相應修復費用；如修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。從這些規(guī)定中可以看出，合同解除后施工單位工程款能否得到結算的關鍵在于已完成工程的質量狀況，如工程質量驗收合格或雖不合格但經修復驗收合格的，其工程款的結算要求仍可得到支持，但如果經修復后仍無法驗收合

42、格，其工程款的結算要求將不被支持。 需要注意的，施工合同解除后的結算仍應按照被解除的合同中關于工程款結算的約定進行，即除結算施工直接費外，對各種間接費、利潤及稅金也均應按合同約定的標準進行結算。2、損失賠償。 依照合同法第97條及解釋第10條第2款的規(guī)定，因發(fā)包方違約導致合同解除的，發(fā)包人應賠償因此而給施工單位造成的損失。 一般而言，合同解除給施工方造成的損失應包括實際損失及可得利益的損失。其中實際損失包括因發(fā)包人違約導致停工、 工的人工損失、工地管理費用增加的損失、機械設備租賃費用增加的損失以及因合同解除后撤場引起的費用損失等；而可得利益損失主要指由于未能完成施工使施工單位蒙受的預期可得利潤

43、的損失；該款損失的界定應按整個合同價款的預期利潤減去已完工程的利潤計算得出，但必須注意的是，施工單位應在報價時，寫明所施工工程或各單項的利潤比例，以利于在解除合同時計算其利潤損失。3、其它善后工作。 根據(jù)示范文本中通用條款的規(guī)定，建設施工合同解除后，施工單位還應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，并按發(fā)包人要求將自有機構設備和人員撤出施工場地，上述工作發(fā)生的費用應由發(fā)包人支付。除此之外，根據(jù)合同法中有關誠實信用原則的規(guī)定，施工單位還應履行解除合同后的相關通知、協(xié)助及保密等義務二、做好施工過程中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風險的關鍵案例2：某大廈土建安裝工程采用GF-1999-02

44、01建設工程施工合同（示范文本）進行簽約。合同價款為2800萬，開、竣工日期分別為2002年7月1日、2003年6月30日。后發(fā)包人拖延進度款、供電量不足、工程量增加、設計變更等因素，直到2004年5月31日，工程才通過竣工驗收并交付業(yè)主使用，該工程最終結算值為3200萬元。截止到2007年8月30日，該發(fā)包人實際付款為2650萬元，依合同約定尚欠承包人550萬元。后在承包人多次索要工程款未果的情況下，向法院提起訴訟，要求支付余款及其利息共計610萬元。針對工程公司的訴求，發(fā)包人提起反訴，以工程逾期竣工335為由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每延誤一天，罰合同總價的萬分之五”的合同約定支付逾

45、期竣工違約金469萬元；以屋面存在大面積滲漏、墻面開裂為由，承包人無正當理由不去維修為由，要求承包人賠償其損失120萬元。 【法院認為】 1、施工企業(yè)未有證據(jù)證明其按約向建設單位提報了要求付款的工程量報告，建設單位向施工單位支付工程進度款沒有付款參考依據(jù)，而建設單位以其簽字確認的工程進度款支付了工程款，故施工企業(yè)以工程款未到位作為延期竣工的抗辯理由不能成立。2、雙方對供電量不足問題互有往來函件，施工企業(yè)對該事實也表示認可。但未提出工期延誤的意見，現(xiàn)施工企業(yè)以此為由認為其可以延期竣工，違反誠實信用原則，本院不予以支持。 3、加層雖導致工程量的增加，但未按照雙方約定予以簽證，施工企業(yè)要求順延的理由

46、不能成立。4、設計變更與材料供應問題與施工企業(yè)延期竣工之間沒有必然的因果關系，施工企業(yè)也不能證明兩者之間的前因后果，本院不予以采信。法院認為施工企業(yè)提供的關于工期順延的工程簽證及工作聯(lián)系單表達矛盾、模糊，不能作為工期順延的理由，而其提供的建設方原因延誤工期的最終折抵工程延期26天，對于剩余的309天應由施工企業(yè)承擔相應的違約責任。按投標書約定的工程造價2800萬元、每日萬分之五計，施工企業(yè)應當支付違約金432.6萬元。對于建設方提出的質量問題的反訴，建設單位提出了向施工單位發(fā)送的函件及自行維修與相關施工人簽訂的合同和支出的費用作為證據(jù)使用；而施工方確認出現(xiàn)了質量問題，但已將出現(xiàn)的質量問題予以維

47、修完畢，卻拿不出有力的證據(jù)對其修繕行為進行佐證。最終法院認定系由建設單位自行維修，而由承包人承擔由維修而產生的費用85萬元。法院支持了施工方索要工程款550萬元的訴訟請求；但是，由于施工方證據(jù)資料短缺，卻白白喪失了總共520萬元的利益，實在是令人痛心！這個案例或許較為典型卻是一個真實的案例，反思我們的施工管理過程即合同履約的過程是否注意到這些問題了嗎？我們做的是否就是完善了呢？一、工期和施工進度（一）開、竣工日期的確定1、開工日期、竣工日期、完工日期（1）開工日期：通俗地講，指開始進場施工的日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地講，指完成工程施工并通過竣工

48、驗收的日期或指驗收通過情形下承包人提交竣工報告的日期。完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。不同之處在于：竣工日期與驗收通過有關，驗收不通過談不上竣工日期；而完工日期，與驗收通過與否無關，但程序上有關，因為完工后才能夠進行竣工驗收。兩者關系為：先有完工日期后有竣工日期。2、實際開工日期的認定（1）承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；（2）承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；（3）若承包人無任何

49、證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。從上述認定辦法，我們可以看出如何就實際開工日期進行舉證。3、竣工日期的認定司法解釋第十四條規(guī)定認定方法：（1）雙方確認的日期為竣工日期；（2）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（注意是經蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設單位來報送）（3）承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（4）未經過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。理由如下：I)發(fā)包人在工程未經竣工驗收的情況下擅自使用工程，違反了法律規(guī)定，應承擔相應的

50、責任；II)發(fā)包人使用工程，表明其已經實現(xiàn)合同的目的；III)發(fā)包人使用工程后，若再進行竣工驗收，便可能出現(xiàn)質量責任不清晰的問題。因此，從合法原則、誠實信用原則考慮，應認定發(fā)包人使用的日期即該工程轉移占有的日期為竣工日期。（二）幾種影響工期的因素1、施工許可證：如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期；但如未取得且已經施工，則一般以施工開始日為開工日期。2、拖欠工程款拖欠工程款且導致停工或緩慢施工，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之因果關系。3、設計變更（1）設計變更在關鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設計變更與延誤天數(shù)之因果關系。 （2）設

51、計變更不在關鍵線路上，則不應以此為由順延工期。 4、圖紙延誤 （1）同3 （2）同3。5、增加工程量（1）同3（2）同3。6、質量鑒定司法解釋第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。（1）鑒定合格，順延工期；（2）鑒定不合格，視情況而定。7、建設單位的其他原因，如：指定的代表未按照約定提供指令、批準，致使施工不能正常進行；建設單位未按照約定時間和要求提供原材料、設備、場地等；隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設單位未及時檢查等。（1）同3（2）同3. 8、一周內，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時。 9、發(fā)生不可

52、抗力事件（無法預見、不可避免并不能克服，一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預防擴大損失，要及時按照合同約定的程序和時限報告）。 （三）證明標準 1、線路（1）關鍵線路：為了完工，有多條線路工作需要完成，其中，有一條線路上任何一個工作延誤，則工期延誤，該線路就叫關鍵線路。（2）非關鍵線路：為了完工，有多條線路工作需要完成，有些線路上，一個工作或者多個工作延誤，并不必然導致工期延誤。并不是所有的設計變更、工程量增加都會導致工期順延，看是否在關鍵路徑（線路）上。施工單位統(tǒng)籌安排的義務?！九e例】家里有兩個鍋，一個鋁鍋，一個鐵鍋，既要煮飯又要燒菜，煮飯用鋁鍋，是一個線路，需要一小時；而燒菜用鐵鍋，燒兩個菜

53、，各需要20分鐘，也是一個線路。吃飯需要等的時間，就是一小時。其中，煮飯就是關鍵線路。因為如果煮飯時間延長，吃飯需要等的時間延長。而如多燒一個菜，時間10分鐘，則燒菜線路時間為50分鐘，吃飯需要等的時間，仍為一小時，故不是關鍵線路。4、工期順延天數(shù)認定統(tǒng)一證明標準司法證明標準：（1）導致工期延誤的事項、（2）實際延誤的天數(shù)、（3）導致工期延誤的事項與實際延誤的天數(shù)具有因果關系。關鍵線路。回觀案例2，法院作出的判決是否錯誤？不錯，原因在于施工企業(yè)提供的證據(jù)無法達到工期順延309天的證明標準。施工企業(yè)僅舉證證明了存在可能會引起工期延誤的因素：如設計變更、增加工程量、圖紙延誤等因素，但未能舉證證明這

54、些因素實際導致工期延誤及實際延誤的天數(shù)335天。從證明標準的角度而言，施工企業(yè)還需要證明因這些因素實際上導致延誤了335天。而施工企業(yè)就此未提供任何證據(jù)予以證明。因此，施工企業(yè)提供的證據(jù)沒有達到應該達到的工期順延335天的證明標準，實際上舉證不能。通常法院對工期順延采用嚴格的證明標準，這實際上是對施工企業(yè)在施工過程中如何正確的對待履約問題提出了嚴格的要求。那么施工企業(yè)如何在施工過程中通過日常的合同履約工作正確地獲取有利于已的證據(jù)呢？（四）工程簽證與索賠1、工程簽證工程簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按照合同對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達成的雙方意思一致的補充協(xié)議。簽證一經達成，

55、即成為工程結算或最終結算增減工程造價、確定工期等的憑證。工程簽證的法律特征如下： （1）是表示雙方意思一致的法律行為，一經達成即成為合同的有效部分。 （2）可以直接作為結算憑據(jù)。如進行合同審價，審價部門對簽證不作另行審查；如引起訴訟，該訴訟的性質屬于權屬確定的返還之訴。 （3）是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對施工實際變化的相互確認，只要簽字即視為認可，不必對具體的調整內容再行審查。 2、工程索賠 工程索賠是指雙方中的任何一方未能或得按照合同約定支付的各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利，是單方的權利主張。其法律特征如下： （1）

56、是單方法律行為，是雙方意思表示不一致的結果，表現(xiàn)為單方主張權利。 （2） 是一種期待權利，涉及的利益尚待確定。 （3） 必須依賴于證據(jù)，主張一方負有舉證的義務。 3、索賠程序新頒建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）有關索賠的程序為：發(fā)包人未按照合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠： （1） 有正當索賠理由，且有有關證據(jù)； （2） 索賠事件發(fā)生后28（14）天內，向發(fā)包人提出索賠意向通知（注意工期索賠的具體天數(shù)及其理由（施工關鍵線路和程序）；（3） 發(fā)出索賠意向通知后28（14）天內，向工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料

57、； （4） 發(fā)包人在接到索賠通知后28（14）天內給予批準，或要求承包人進一步補充證據(jù)和理由，發(fā)包人在28日內未予答復，視為批準索賠。若索賠事件持續(xù)發(fā)生，施工單位應持續(xù)索賠；索賠事件消失后，應綜合進行索賠。 4）工程簽證和索賠工作中應堅持的原則：目前國內的建設工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版建設工程施工合同范本，該合同文本條款對于發(fā)包人及承包人的權利義務均有明確約定，充分使用這些合同條款對施工方尤為有利，項目現(xiàn)場工作人員要養(yǎng)成依約行事的好習慣，對非因施工單位原因的進度拖延、工程量增加、設計變更、約定由建設單位承擔的風險、建設單位違約導致增加施工成本等，要嚴格按照合同約定加強工程簽證和索賠工作，保證簽證和索賠的有效性