論預(yù)告登記制度的完善

1、論預(yù)告登記制度的完善一、擴(kuò)展預(yù)告登記制度的適用范圍由于各國物權(quán)變動模式不同， 預(yù)告登記制度的適用范圍也有差異， 但從總體上看，預(yù)告登記的適用范圍都比較廣。在日本，物權(quán)變動采債權(quán)意思主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動沒有予以登記的，其不具有對抗第三人的效力，但在當(dāng)事人之間，物權(quán)變動已經(jīng)發(fā)生。因此，日本的預(yù)告登記適用于保全物權(quán)和保全債權(quán)的請求權(quán)。而日本的不動產(chǎn)登記法對預(yù)告登記制度的適用范圍規(guī)定的更具體。日本不動產(chǎn)登記法第二條規(guī)定：“假登記（ 日本法上的假登記相當(dāng)于德國法上的預(yù)告登記 ） 于下列各項(xiàng)情形進(jìn)行：第一，未具備登記申請程序上需要的條件時; 第二，欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)時。上述

2、請求權(quán)為附始期、附停止條件或者可于將來確定時，亦同”。德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)的預(yù)告登記只適用于保全債權(quán)的請求權(quán)。如德國民法典第 883 條 888 條規(guī)定，預(yù)告登記保障以不動產(chǎn)物權(quán)變動為標(biāo)的的請求權(quán)， 其實(shí)質(zhì)是限制預(yù)告登記的義務(wù)人處分其物權(quán)的權(quán)利。 德國學(xué)者對預(yù)告登記制度的適用范圍觀點(diǎn)不一。 依德國通說，尚未成為物權(quán)的一切不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)均是預(yù)告登記的保全對象。 瑞士民法典中的預(yù)告登記分為“人的權(quán)利”的預(yù)告登記、“處分權(quán)的限制”的預(yù)告登記和“暫時登記”的預(yù)告登記，其中“暫時登記”的預(yù)告登記相當(dāng)于德國的異議登記。在瑞士預(yù)告登記的適用范圍較寬，例如，承租權(quán)等與物權(quán)變動沒有直接關(guān)系的債權(quán)也是預(yù)

3、告登記的對象。我國立法上的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式是債權(quán)形式主義模式，即有效債權(quán)行為+登記=不動產(chǎn)物權(quán)變動。因此，只能對因物權(quán)變動 產(chǎn)生的請求權(quán)進(jìn)行預(yù)告登記。而我國物權(quán)法第二十條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂買賣 房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議， 為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)， 按照約定向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。廣東省出臺的 （ 廣州市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權(quán)登記辦法 （草案 ） ）第四十三條規(guī)定：房屋尚未建成時，有下列情形之一的，當(dāng)事人在有關(guān)法律文件生效之日起三十日內(nèi)申請預(yù)告登記：第一，預(yù)購商品房及其轉(zhuǎn)讓; 第二，以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓; 第三，以房屋在建工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓 ;第四，法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。顯而

4、易見，廣東省的相關(guān)規(guī)定比物權(quán)法第二十條的規(guī)定涉及面要廣。深入研究我國物權(quán)法第二十條的規(guī)定，參考德國、日本等國預(yù)告登記制度適用范圍的立法，可知我國預(yù)告登記制度的適用范圍過于狹窄，尚待擴(kuò)展。我國預(yù)告登記制度的適用范圍只包括： 買賣房屋和其他不動產(chǎn)。 不動產(chǎn)房屋的界定比較清晰，需要廓清的是：其他不動產(chǎn)物權(quán)的具體內(nèi)容是什么。實(shí)踐中不動產(chǎn)物權(quán)的買賣多種多樣，而物權(quán)法中的預(yù)告登記制度只是把不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)請求權(quán)作為預(yù)告登記的保全對象。然而，即使就取得物權(quán)的請求權(quán)， 物權(quán)法 也只是將其限制在合同之債上， 對因合同以外的原因所產(chǎn)生的取得物權(quán)的請求權(quán)，能否適用預(yù)告登記制度，則沒有規(guī)定。眾所周知，除基于合同而生

5、的請求權(quán)外，還有基于不當(dāng)?shù)美?、無因管理、繼承等而生的請求權(quán)。這些請求權(quán)也需要保護(hù)。就不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)的方式， 物權(quán)法規(guī)定的預(yù)告登記制度也只適用于一種方式一一買賣。而不動產(chǎn)的租賃、抵押等流轉(zhuǎn)方式被忽略。概而言之，我國預(yù)告登記制度的適用范圍狹窄， 在理論上有進(jìn)一步完善的必要， 實(shí)踐中也有相應(yīng)的需求。例如：為擔(dān)保一項(xiàng)借貸債權(quán)，E同意為G登記一項(xiàng)土地債務(wù)。G承擔(dān)在貸款受清償后，將土地債務(wù)回復(fù)轉(zhuǎn)讓給E 的義務(wù)，并同意為該請求權(quán)之預(yù)告登記。因該預(yù)告登記所擔(dān)保者，為E對G所享有的回復(fù)讓與土地債務(wù)之請求權(quán)，故應(yīng)為允許（哈姆州高等法院，新法學(xué)周刊司法判例報告，民法，1990 年， 272 頁 ) 。這是一個附條件請求

6、權(quán)適用預(yù)告登記的實(shí)例。我國物權(quán)法規(guī)定的預(yù)告登記制度沒有列出預(yù)告登記適用的各類請求權(quán)， 當(dāng)然， 附條件的請求權(quán)能否運(yùn)用預(yù)告登記進(jìn)行保護(hù)也沒涉及。然而，實(shí)踐中這種案例實(shí)非罕見，但要解決卻無法可依，受害人的權(quán)益得不到有效保障。 國內(nèi)的許多學(xué)者已認(rèn)識到這方面法律的缺失， 在理論上都提出了自己的見解。有的學(xué)者認(rèn)為，預(yù)告登記的請求權(quán)應(yīng)包括：第一，移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán) ; 第二， 消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán) ; 第三， 關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變更的請求權(quán) ; 第四，附條件或附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)。也有人認(rèn)為，預(yù)告登記可適合用于建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)以及國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、

7、變更或消滅。筆者認(rèn)為，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的權(quán)利， 無預(yù)告登記的必要。 國有土地使用權(quán)是一種不動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記為要件，預(yù)告登記有對其進(jìn)行保護(hù)的必要?？v觀各國立法，分析研究諸學(xué)者的理論成果，以我國的實(shí)踐需要出發(fā)點(diǎn)，筆者認(rèn)為， 為了更好的實(shí)現(xiàn)預(yù)告登記制度的設(shè)立目的， 預(yù)告登記制度適用范圍的規(guī)定應(yīng)具有開放性， 凡有關(guān)不動產(chǎn)的物權(quán)變動， 不管是所有權(quán)還是擔(dān)保物權(quán)或用益物權(quán)，是物權(quán)的取得還是物權(quán)的設(shè)立、變更或消滅都應(yīng)該可以納入。具體來說，我國預(yù)告登記制度可將以下幾個方面納入其適用范圍。首先，設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)可納入預(yù)告登記的適用范圍。這里所指的不動產(chǎn)

8、物權(quán)=不動產(chǎn)所有權(quán)+不動產(chǎn)他物權(quán)。對此廣州市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權(quán)登記辦法( 草案 ) ) 中已有相關(guān)規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)，如買賣合同產(chǎn)生的不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移請求權(quán);不動產(chǎn)物權(quán)的變動，如土地使用權(quán)存續(xù)期間對其用途進(jìn)行的變更; 不動產(chǎn)物權(quán)的消滅，如債務(wù)清償而生的涂銷抵押權(quán)的請求權(quán)。接下來我們看這樣一個案例：A有可能一年后調(diào)往深圳，A與B簽訂了一份房屋買賣合同，雙方約定如果一年后A調(diào)往深圳，則A與B一起辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。一年后 A調(diào)到深圳，B要求辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，A卻告訴B房子已賣給了 C并辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。通過這個案例我們可以得到這樣一個結(jié)論： 假設(shè) B 在合同簽訂后辦理了預(yù)告登記， 即使一年后A

9、又將房子賣于C, B的權(quán)利也不會受到損害。因?yàn)轭A(yù)告登記有這樣的效力預(yù)告登記后， 預(yù)告登記的義務(wù)人所為的侵害預(yù)告登記權(quán)利人的中間處分行為無效。 因此， 附條件或附期限的不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)也應(yīng)納入預(yù)告登記制度的適用范圍。而且日本法上預(yù)告登記的適用范圍已有此項(xiàng)規(guī)定。舉例來說，在設(shè)定抵押權(quán)的情況下， 由于短期租賃以損害抵押權(quán)為目的者相當(dāng)多， 抵押權(quán)人為排除短期租賃，常以自己作為承租人，與抵押人進(jìn)一步簽訂附停止條件（ 以抵押債務(wù)不履行為條件） 的租賃合同， 并進(jìn)行假登記予以保全， 此即附停止條件的請求權(quán)。實(shí)踐中也存在這種情況： 同一不動產(chǎn)上設(shè)立了多個不同順位的抵押權(quán)， 處于前順位的抵押權(quán)人同意將其優(yōu)先受

10、償權(quán)讓與后順位的抵押權(quán)人，這時后順位的抵押權(quán)人享有請求前順位的抵押權(quán)人讓與此優(yōu)先受償權(quán)的請求權(quán)，但該請求權(quán)是債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)， 如果前順位的抵押權(quán)人反悔， 后順位的抵押權(quán)人的這種權(quán)利得不到有力的救濟(jì)，結(jié)果只能是夢一場，什么都得不到。而預(yù)告登記可以完美的解決這個問題， 使后順位的抵押權(quán)人輕松擺脫尷尬局面。 所以預(yù)告登記制度應(yīng)該保護(hù)有順位的不動產(chǎn)物權(quán)變更的請求權(quán)。最后，預(yù)告登記制度的適用范圍中也應(yīng)包括，設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。2008年10月20 日發(fā)布的中央推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定中有這樣一個條文：允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土

11、地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。這意味著土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式增多。因?yàn)檗r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)也是一種物權(quán)，其變動以登記為要件，因此，在其流轉(zhuǎn)中，要 取得土地承包經(jīng)營權(quán)的人也要面對這個問題債權(quán)的生效到物權(quán)的變動之間存在時間上的間隙和空間上的距離。 這就使取得人的債權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)， 可能會被第三人侵害。為了確保取得人的請求權(quán)不受侵害，必須引入預(yù)告登記制度。二、明確對預(yù)告登記制度效力的限制“預(yù)告登記的效力也叫預(yù)告登記的功能”。 預(yù)告登記制度的本質(zhì)效力， 一般認(rèn)為是保全順位的效力 (Rangwirkung) 保全權(quán)利的效力 (Sincherwirkung) 以及滿足的效力 (Vollwir

12、kung) 三種，即所謂三效力說。我國臺灣地區(qū)預(yù)告登記制度效力的立法與德國相近。 而日本學(xué)者認(rèn)為預(yù)告登記制度除了以上三種效力以外， 還有一種預(yù)警效力， 這種學(xué)說被稱為“四效力說”。 預(yù)告登記的前三種效力一般是針對預(yù)告登記請求權(quán)的當(dāng)事人而言， 預(yù)警效力可以使第三人有效規(guī)避因交易無效帶來的風(fēng)險。對于預(yù)告登記制度的效力我國物權(quán)法第二十條規(guī)定：預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不定產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?？梢姡摋l規(guī)定了保全債權(quán)的效力，但是對順位保全效力、破產(chǎn)保全效力、預(yù)警效力等沒有明確規(guī)定。預(yù)告登記制度的效力應(yīng)是全方位多角度的，我國物權(quán)法僅規(guī)定一個權(quán)利保全效力， 這使預(yù)告登記制度的功能難以有

13、效發(fā)揮， 創(chuàng)立該制度的目的也會落空。 在以后的司法解釋中明確的全方位的規(guī)定預(yù)告登記制度的效力勢在必行。預(yù)告登記制度要有效發(fā)揮其功能，需要完善的地方很多，重要的有以下幾個方面：(一)預(yù)告登記后中間處分行為效力的相對化883 條第 2 款規(guī)定：“預(yù)告登記后對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負(fù)擔(dān)的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分， 為無效”。我國臺灣地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定，順位在前的預(yù)告登記沒有涂銷前，登記名義人對他的土地進(jìn)行的處分，對于所登記的請求權(quán)有妨礙的無效。而我國物權(quán)法規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。 以上這幾個規(guī)定都涉及的是中間處分行

14、為的效力。 德國及我國臺灣地區(qū)預(yù)告登記的效力是相對的， 當(dāng)中間處分行為不妨害預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利時，預(yù)告登記并不能排除中間處分行為效力的發(fā)揮。而我國物權(quán)法規(guī)定的預(yù)告登記的效力是排除一切中間處分行為的效力的， 這似乎過于絕對。 那么怎樣認(rèn)定預(yù)告登記中間處分行為的效力，是個關(guān)鍵問題。明白了這個問題，對預(yù)告登記效力的研究有很大幫助。目前設(shè)有不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的國家和地區(qū)， 對中間處分行為的效力， 大多采相對無效主義。即預(yù)告登記后，登記義務(wù)人就其不動產(chǎn)權(quán)利依舊可以處分，只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間， 當(dāng)該處分行為妨害權(quán)利人的請求權(quán)時， 該處分行為無效。 “違反預(yù)告登記的處分只是在主觀(subjec

15、tive) 方面相對無效， 也就是說，處分只是相對于預(yù)告登記權(quán)利人無效”。因此，如果預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或嗣后消滅， 或?qū)Φ怯浟x務(wù)人的處分沒有異議， 那么登記義務(wù)人對其負(fù)擔(dān)有預(yù)告登記義務(wù)的所有權(quán)的處分行為就是有效的?！翱陀^(objective) 來看，只要處分不妨害請求權(quán)的履行，它就是有效的”。這樣規(guī)定，不但可以對預(yù)告登記權(quán)利人進(jìn)行特殊的保護(hù)， 同時也保護(hù)了預(yù)告登記義務(wù)人以及第三人的合法權(quán)利。 預(yù)告登記義務(wù)人所擁有的是全能的最完整的所有權(quán)， 如果只因預(yù)告登記就 剝奪了預(yù)告登記義務(wù)人在不妨害預(yù)告登記權(quán)利人的范圍內(nèi)處分自己權(quán)利的權(quán)利， 這不合理也無法可依。 預(yù)告登記中間處分行為涉及的第三人

16、不但有取得所有權(quán)人 讓與其權(quán)利的權(quán)利， 這種權(quán)利是合法的是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的， 而且該第三人也有對其所享有的這種權(quán)利進(jìn)行預(yù)告登記的權(quán)利。 如果在先的預(yù)告登記的效力絕對的排除在后的預(yù)告登記的效力，則在后預(yù)告登記沒有存在的必要。然而，我國預(yù)告登記制度并沒有明文規(guī)定在后的債權(quán)請求權(quán)不能進(jìn)行預(yù)告登記， 這就是說， 法律允許一種行為的存在，卻明文規(guī)定這種行為是絕對無效的。顯而易見，合理的事實(shí)與不賦予其法律效力的法律規(guī)定之間存在不可調(diào)和的矛盾。 考察各國的立法， 我們發(fā)現(xiàn)這種事實(shí)已得到法律的認(rèn)可并被規(guī)定下來， 即使沒有各國的先例， 只要是正常的有理智的人都會認(rèn)為這種事實(shí)的存在是合理的并迫切需要合法化。因此，要

17、改變這種矛盾的局面需要修改我國目前與現(xiàn)實(shí)不符的法律規(guī)定。 使預(yù)告登記對中間處分行為效力的影響相對化。（2） 明確國家公共權(quán)力對預(yù)告登記效力的限制因國家公共權(quán)力的行使而產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動對預(yù)告登記的效力有無影響， 這在各國立法上的規(guī)定也各不相同。 “日本學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行屬于國家公共權(quán)力的介入， 以強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)私權(quán)的處分登記， 這種登記雖然具有假登記的預(yù)備性格，但仍屬一種本登記。 當(dāng)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的假登記推進(jìn)為本登記時， 該不動產(chǎn)已不屬于執(zhí)行債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)， 強(qiáng)制執(zhí)行即面臨被取消的命運(yùn)， 與一般權(quán)利登記并無不同，仍有不動產(chǎn)登記法第105 條的適用。換言之，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的假登記推進(jìn)為本登記時，限制處分的登

18、記若屬中間處分，就失去登記的對抗力”。而我國臺灣學(xué)者認(rèn)為“法院查封、財產(chǎn)保全命令等行為，是國家公共權(quán)力限制物權(quán)人處分權(quán)的行為， 其無需登記就可以發(fā)生法律效力， 違背該處分限制的行為不能發(fā)生法律效力”。我國學(xué)者崔建遠(yuǎn)先生持相同觀點(diǎn)：“房地產(chǎn)預(yù)告登記對土地征收、人民法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，無排除效力”。這種觀點(diǎn)有其合理的一面，但其把司法強(qiáng)制執(zhí)行與國家征收相提并論， 筆者竊以為有失妥當(dāng)。 國家征收不受預(yù)告登記的影響， 國家征收通常是基于國家利益或社會公共利益的需要而把特定的個人財產(chǎn)收歸國家所有的行為。 所以預(yù)告登記并無排除國家征收的效力。 除此之外，因假扣押、假處分、強(qiáng)制執(zhí)行、法院判決而為新登

19、記，是公共權(quán)力通過訴訟程序?qū)λ綑?quán)的干預(yù)， 最終目的仍是為了保護(hù)私權(quán)。 既然都是為了保護(hù)私權(quán)所采取的措施， 本應(yīng)沒有優(yōu)劣之分， 但預(yù)告登記后的債權(quán)請求權(quán)具有了區(qū)別于一般債權(quán)的特殊性質(zhì)物權(quán)的優(yōu)先性， 因而， 預(yù)告登記對其有排除效力。 而國家征收，因其以公共利益為目的，預(yù)告登記沒有排除國家征收的理由?？梢?，國家公共權(quán)力對預(yù)告登記的效力有一定的影響。 物權(quán)法對此沒有明確規(guī)定，建議在后續(xù)的預(yù)告登記的法律規(guī)定中明確規(guī)定預(yù)告登記對強(qiáng)制執(zhí)行有排除效力， 對國家征收則無排除力。（3） 明確規(guī)定預(yù)告登記義務(wù)人的抗辯權(quán)我國物權(quán)法第二十條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定向

20、登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)預(yù)告登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的， 預(yù)告登記失效?？梢娔壳拔覈餀?quán)法預(yù)告登記的規(guī)定中沒有預(yù)告登記義務(wù)人抗辯權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這使預(yù)告登記制度無法解決實(shí)踐中出現(xiàn)的相關(guān)問題。例如，季小姐與賣方張先生簽訂了房屋買賣合同，季小姐向張先生購買其位于廣中西路的房屋，季小姐向張先生支付首付款34 萬元。但因張先生違約沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。季小姐申請了訴訟保全，查封了張先生位于長寧路上的房屋，并就張先生位于廣中西路的房屋單方辦理了預(yù)告登記。之后季小姐要求單方解除該買賣合同。而賣方張先生狀告季小姐惡意侵權(quán)。賣方張先生認(rèn)為季小姐已經(jīng)申請了訴訟保全，查封了自己位于長寧路上的房屋。現(xiàn)在既然雙方都不愿意履行合同，季小姐不及時撤銷對廣中西路房屋的單方預(yù)告登記，導(dǎo)致自己兩套房屋的權(quán)利