新舊公司法比較之關(guān)聯(lián)擔保

1、 ZHANGJIAN 僅供個人學習，勿做商業(yè)用途 新舊公司法比較之關(guān)聯(lián)擔保 以“中福實業(yè)公司擔保案為例 摘要： 近年來，我國企業(yè)開展迅速，各種形式的聯(lián)合層出不窮，隨著公司制度的開展和企業(yè)改革，公司重組、兼并和收購形式被廣泛采用，關(guān)聯(lián)企業(yè)也因此日益增多，所產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)擔保問題越來越嚴重，迫切需要群眾的關(guān)注和相關(guān)立法的完善。一些上市公司的控股股東、董事和其他實際控制公司的人利用關(guān)聯(lián)交易“掏空公司，將上市公司變?yōu)榇蠊蓶|“提款機的現(xiàn)象也屢見不鮮，嚴重侵害了公司、公司中小股東和銀行等債權(quán)人的利益，也給國家的金融平安和社會穩(wěn)定埋下了隱患。本文我們將從“中福實業(yè)公司擔保案出發(fā)，著重探討新舊公司法關(guān)于擔保，特別

2、是關(guān)聯(lián)企業(yè)擔保的相關(guān)規(guī)定，盡可能明晰公司擔保的法律效力及法律責任，深入思考，中國當代企業(yè)的關(guān)聯(lián)擔保究竟該何去從？立法該如何完善？精品文檔收集整理匯總關(guān)鍵詞：中福實業(yè) 公司擔保 最高法 關(guān)聯(lián)企業(yè) 新舊公司法 效力正文： 案例回憶：1996年12月，中國福建國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司(中福公司)與當?shù)刂袊ど蹄y行支行簽訂了借款合同，借款金額為4210萬元，貸款到期后，中福公司未能歸還貸款。 為了解決這筆逾期貸款問題，1998年，借款銀行和中福公司簽訂了?還款協(xié)議書?，協(xié)議書約定，中福公司將分期歸還這筆銀行貸款；同時約定，另外兩家公司作為還款的擔保人，承擔連帶責任。這兩家公司是福建九州集團股份公司和福建省

3、中福實業(yè)股份，提供擔保的中福實業(yè)股份是一家上市公司，而被擔保的中福公司實際上是中福實業(yè)的控股大股東。但是，到期后款項仍然未能歸還，銀行旋即向法院起訴，請求法院判令中福公司歸還所欠貸款本金和利息，并要求提供擔保的兩家公司承擔連帶責任。一審法院判中福公司歸還貸款本息，提供擔保的公司兩家承擔連帶責任，擔保有效，銀行勝訴。但此后，作為第二被告的貸款擔保人中福實業(yè)不服，上訴最高人民法院要求終審裁定?還款協(xié)議書?規(guī)定的擔保無效，結(jié)果是最高人民法院判決中福實業(yè)勝訴，只承擔中福公司不能清償債務局部的二分之一的賠償責任。精品文檔收集整理匯總 那么究竟什么是關(guān)聯(lián)擔保呢？所謂關(guān)聯(lián)擔保，是特指發(fā)生在有關(guān)聯(lián)的或間接關(guān)聯(lián)

4、企業(yè)之間的擔保，比方上述案例中，中福公司是中福實業(yè)公司的控股大股東，他們之間關(guān)系緊密，其提供的擔?；蛳嗷＜词撬f的關(guān)聯(lián)擔保。事實上，我國上市公司的擔保行為往往是發(fā)生在有關(guān)聯(lián)的企業(yè)或有潛在關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)擔保。關(guān)聯(lián)擔保的出現(xiàn)究其成因，主要有以下四點：精品文檔收集整理匯總1.股權(quán)結(jié)構(gòu)的缺陷：我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是“一股獨大，即作為發(fā)起人的股東所持有的公司股份一般占絕對控股地位。股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，股權(quán)過于集中，使控股大股東可以利用其控股權(quán)，通過擔保等方式將上市公司的利益從公司向大股東轉(zhuǎn)移。精品文檔收集整理匯總2.上市公司治理結(jié)構(gòu)的癥結(jié)：我國資本市場在功能定位上過于偏重融資功能，嚴重無視了對公

5、司治理結(jié)構(gòu)的整治。大多數(shù)公司的上市選擇了“主體上市，原企業(yè)改造為母公司的模式，因此上市公司與生俱來地和母公司之間存在著千絲萬縷的關(guān)系。精品文檔收集整理匯總3、金融機構(gòu)自身因素：如今金融機構(gòu)的信用功能喪失，銀行一定程度上成了典當行，不愿承擔風險，不抵押、不擔保就不貸款。由于上市公司的資信比較良好，具有一定的社會信用，金融機構(gòu)更愿意選擇上市公司做保證人或抵押人，而不計較作為擔保人的上市公司與債務人之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，金融機構(gòu)法律意識不強，信貸審核方法不完善，也是原因之一。精品文檔收集整理匯總4、整個市場信用缺失：由于立法不完善而造成的信用機制缺失，是我國證券市場的突出問題。擔保就是用自身的信用為

6、對方的信用作保證，但由于對方信用缺失，難免出現(xiàn)違背上市公司意志或欺騙性的擔保行為，使上市公司的利益蒙受不應有的損失。精品文檔收集整理匯總在關(guān)聯(lián)擔保的立法上，由于我國舊?公司法?是以公司之間相互獨立、互不參股為原型設(shè)計的，所以原?公司法?對關(guān)聯(lián)公司幾乎沒有涉及。舊?公司法?對關(guān)聯(lián)擔保的相關(guān)規(guī)定只有公司法第60條第三款“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。依照該條的規(guī)定，假設(shè)董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，董事、經(jīng)理自然違反公司法的相應規(guī)定，公司得對違反法律規(guī)定的董事、經(jīng)理啟動究責程序，以維護公司的利益不受損害。但是，董事、經(jīng)理違反?公司法?

7、第60條第3款所提供的擔保，公司應否承擔責任，或者擔保權(quán)人應否取得擔保利益，?公司法?沒有作出明確的規(guī)定，其他法律亦無規(guī)定。因此就關(guān)聯(lián)擔保而產(chǎn)生的爭議和糾紛不斷發(fā)生，面對迅猛開展的企業(yè)革新和關(guān)聯(lián)擔保，舊?公司法?第60條第3款的規(guī)定已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要，對關(guān)聯(lián)企業(yè)的問題缺乏健全的約束和制約，其立法上的嚴重缺陷已經(jīng)凸顯。精品文檔收集整理匯總關(guān)于舊?公司法?第60條第三款的規(guī)定，我國學界理解不一，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為該款規(guī)定是為了保護股東和債權(quán)人的利益，不得損害公司資產(chǎn)，因而該款規(guī)定不僅是對董事、經(jīng)理的限制，也是對公司的限制。但是該種觀點認為該款規(guī)定對公司的限制僅僅是對公司法人機關(guān)

8、董事會的限制，而公司經(jīng)過股東會同意情況下公司的擔保行為一般應認定有效。第二種觀點認為該款規(guī)定沒有限制公司擔保能力，而僅僅是限制公司董事、經(jīng)理不得擅自以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，并且認為此處的“董事應當包括“董事會在內(nèi)。第三種觀點認為?公司法?第60條所說的董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司股東提供的擔保，應是指董事、經(jīng)理以公司名義進行的，且即使董事、經(jīng)理越權(quán)以公司名義簽訂保證合同，也是表見代理，對外仍是公司行為，產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。第四種觀點認為該款規(guī)定并未禁止公司對外實施擔保行為，只是禁止公司董事、經(jīng)理對公司的股東及其他個人債務提供擔保，并且認為公司董事、經(jīng)理可以以公司資

9、產(chǎn)為非公司股東的法人組織的債務提供擔保，并有權(quán)決定公司對外實施擔保。該觀點同時又認為該款規(guī)定明確規(guī)定了公司不得對其股東的債務提供擔保。第五種觀點認為董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為股東或者其他個人提供擔保時，必然是擅自以公司的名義進行的，從而認為該款規(guī)定僅指董事擅自提供擔保的情況等等。精品文檔收集整理匯總而最高法對“中福實業(yè)公司擔保案所做出的終審判決及法律解釋無疑對國內(nèi)關(guān)聯(lián)擔保起到了典范的作用。最高人民法院裁判認為，?公司法?第60條第3款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔保進行了禁止性規(guī)定，中福實業(yè)的公司章程也規(guī)定董事非經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東大會批準不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔保。因此，中福

10、實業(yè)的5名董事通過形成董事會決議的形式代表中福實業(yè)為大股東中福公司提供連帶責任保證的行為，同時違反法律的強制性規(guī)定和中福實業(yè)公司章程的授權(quán)限制而無效，所簽訂的保證合同也無效。違反該規(guī)定的法律后果，最高人民法院在?關(guān)于適用假設(shè)干問題的解釋?中給予了明確的答復。該解釋第4條規(guī)定：董事、經(jīng)理違反?中華人民共和國公司法?第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。精品文檔收集整理匯總在舊?公司法?中，60條第三款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔保進行了禁止性規(guī)定，但關(guān)聯(lián)交易在現(xiàn)

11、代公司法中屬于限制而非禁止之列，通常允許在得到股東大會同意時，關(guān)聯(lián)交易具有法律效力，如果關(guān)聯(lián)擔保得到股東大會的同意，應當有效。當然，在股東大會表決時，被擔保的股東應當回避，這屬于關(guān)聯(lián)交易表決的慣例，也可以防止公司股東“一股獨大操縱股東大會表決結(jié)果。上述“中福實業(yè)公司擔保案中的中福實業(yè)公司章程就明確規(guī)定“關(guān)聯(lián)股東無表決權(quán)。精品文檔收集整理匯總對于這一點，新?公司法?進行了突破和補充，對公司為其股東提供擔保做出了限制性規(guī)定。新公司法第16條規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，而且新公司法還設(shè)立專節(jié)“上市公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定，對關(guān)聯(lián)交易做出了規(guī)定。精品文檔

12、收集整理匯總新公司法規(guī)定：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)缺乏三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。這樣的規(guī)定，既對公司關(guān)聯(lián)擔保做出了必要性的限制，又給予了關(guān)聯(lián)擔保存在和開展的可能，有利于公司資本的有效周轉(zhuǎn)，更加有利于當代公司的健康開展。舊公司法的修改和新公司法的誕生對于社會的細胞企業(yè)，尤其是公司起到了很大的調(diào)解促進作用。精品文檔收集整理匯總新公司法系統(tǒng)總結(jié)了上個世紀后十年以來公司

13、制度在我國的開展成果，極大豐富了我國公司法律制度體系。而新公司法關(guān)于公司擔保能力的一系列規(guī)定，更是制定了公司從事?lián)Ｐ袨榈臏誓敲?，對公司擔保，特別是關(guān)聯(lián)擔保提出了明確的要求，這樣看來，最高人民法院于2001年11月17日對 “中福實業(yè)公司擔保案的裁判無疑是一座里程碑。當然，這一裁判所引發(fā)的后續(xù)爭議也相當多，但不可否認的是，它為公司法開啟了一個新的局面。精品文檔收集整理匯總首先，新公司法厘清了董事會與董事的界限區(qū)別從立法本意來看，舊公司法第60條第3款規(guī)定僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個人權(quán)力，進行與公司可能存有抵觸利益的不正當?shù)膿＝灰祝⒎窃谟谙拗乒径聲臋?quán)能。是否應該這樣理解，眾多學者一直爭

14、論不休。精品文檔收集整理匯總 因此新公司法第一百四十九條第3款是對舊公司法第60條第3款的修正，對該問題進行了澄清。其中明確規(guī)定，董事會有權(quán)決定“以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。從而把董事和董事會明確地區(qū)分開來。該條款的修正可以澄清學術(shù)界、司法界將董事會和董事混為一談，認為“?公司法?第60條第3款的禁止性規(guī)定，既針對公司董事，也針對公司董事會的錯誤觀念。其次，新公司法明確了董事會的權(quán)限。 新公司法第16條明確了董事會的關(guān)聯(lián)擔保決議權(quán)，只是對關(guān)聯(lián)方中的公司股東或者實際控制人限定由股東大會作出。該規(guī)定一方面確保和明確了董事會的關(guān)聯(lián)擔保決議權(quán)，另一方面又對該權(quán)力進行了限制。既保證了公司運營的快捷、高效，

15、又防止控股股東、實際控制人通過操縱董事會向其提供擔保而損害中小股東和債權(quán)人利益。然后，新公司法增加了關(guān)聯(lián)人表決權(quán)回避制度的規(guī)定， 新公司法第16條規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。該規(guī)定屬關(guān)聯(lián)人表決權(quán)回避制度。 前面已經(jīng)提到，我國的公司多存在“一股獨大的特征，控股股東可以利用其控股地位造成中小股東的表決權(quán)失效，通過合法的表決程序以公司資產(chǎn)對其進行擔保，造成不可防止的多數(shù)決定的濫用，損害決議內(nèi)容的公正性。 最后，新公司法未禁止公司對關(guān)聯(lián)方特別是控股股東提供擔保。 公司向本公司法人股東或者與本

16、公司有關(guān)聯(lián)的企業(yè)提供擔保，實為公司生存的一種方式，法律沒有禁止的必要。新公司法關(guān)于公司擔保的規(guī)定實際上是在肯定公司的擔保行為往往發(fā)生于有關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間這樣一種不可否認的社會經(jīng)濟現(xiàn)實。精品文檔收集整理匯總我認為，修訂前的公司法在公司為股東擔保問題即關(guān)聯(lián)擔保的表述上語意模糊，爭議眾多，但在修訂之后，公司法得到了很大程度的開展，當然，經(jīng)濟開展詭譎多變，公司法還有很大開展和完善的空間。精品文檔收集整理匯總參考文獻：1曹士兵：?公司為其股東提供擔保的法律效力分析?，?中國民商審判? 2002年第一卷，法律出版社2劉連煜：?公司法理論與判決研究?，法律出版社，2002年版3陳長文：?論公司保證?，關(guān)于公司

17、以共同簽發(fā)票據(jù)或票據(jù)背書形式到達提供擔保目的的具體論述4 朱謙：?上市公司對外擔保的立法缺陷及其補救?，?法學?，2002年第7期5 孔祥?。?擔保法及其司法解釋的理解與適用?，法律出版社，2001年版6 虞政平：?公司可以為其股東提供擔保?，?人民法院報? 2003年 版權(quán)申明本文局部內(nèi)容，包括文字、圖片、以及設(shè)計等在網(wǎng)上搜集整理。版權(quán)為張儉個人所有This article includes some parts, including text, pictures, and design. Copyright is Zhang Jians personal ownership.用戶可將本文的

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