試論海外工程服務(wù)項目法律風(fēng)險防控

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上試論海外工程服務(wù)項目法律風(fēng)險防控論文摘要海外工程服務(wù)項目是一項風(fēng)險極大的活動，工程全過程伴隨著眾多的風(fēng)險因素，任何風(fēng)險防范考慮不足都可能導(dǎo)致工程虧損，造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。其中，法律風(fēng)險是跨國工程服務(wù)企業(yè)海外項目面臨的最為常見的風(fēng)險，如果出現(xiàn)法律上的漏洞或風(fēng)險，對跨國工程服務(wù)企業(yè)的影響和造成的損失通常都是巨大的。因此，對跨國工程服務(wù)企業(yè)海外項目法律風(fēng)險進(jìn)行有效地識別與防范就顯得尤為重要。 論文關(guān)鍵詞海外工程服務(wù) 法律風(fēng)險 防控 一、海外法律風(fēng)險防控的背景及必要性 （一）項目多、業(yè)主多、國家多、語種多、法律環(huán)境復(fù)雜 目前，工程服務(wù)企業(yè)做強(qiáng)做大，必然會形成每年啟動項目多，服

2、務(wù)業(yè)主多、作業(yè)國家區(qū)域多、使用語言多和跨國跨區(qū)域性強(qiáng)等特點，從而使得海外項目面臨的合同風(fēng)險、合規(guī)風(fēng)險、爭議糾紛風(fēng)險等法律風(fēng)險越來越多，法律環(huán)境及其復(fù)雜。 （二）從市場開發(fā)到項目運(yùn)作各個環(huán)節(jié)中涉及的法律因素和風(fēng)險增加 海外項目從市場開發(fā)到項目最終結(jié)束，每一個環(huán)節(jié)都與法律因素息息相關(guān)。市場開發(fā)面臨著外商投資、市場準(zhǔn)入甚至國際制裁等各種法律問題的影響，而一個成功的項目則離不開項目對運(yùn)作法律主體、合同、進(jìn)出口海關(guān)、許可等法律事務(wù)的良好把握和妥善處理?？鐕こ谭?wù)企業(yè)海外項目必定經(jīng)歷進(jìn)入國際市場之初的“農(nóng)民軍”發(fā)展到系統(tǒng)化、規(guī)范化、精細(xì)化的“正規(guī)軍”的過程，在東道國政府越來越注重法律監(jiān)管、項目業(yè)主越來越

3、強(qiáng)調(diào)合法規(guī)范運(yùn)作的背景下，項目所面臨的法律因素以及進(jìn)而帶來的法律風(fēng)險逐年增加。 （三）項目運(yùn)作人員的法律意識有待提高 中國企業(yè)走出去已經(jīng)有30多年頭，盡管海外項目工作人員的法律意識已經(jīng)有所提高，但尚不能完全滿足日益發(fā)展的海外項目的需要。同時，項目人員法律意識參差不齊，而實際項目管理人員法律意識非常淡薄甚至缺乏基本的法律意識，存在依經(jīng)驗不依合同、依主觀臆斷不依法律事實來處理與法律有關(guān)的問題還的現(xiàn)象。 （四）法律人員的配備不足和法律水平不夠 海外項目法律人員一般經(jīng)歷了從無到有，從兼職到專職，再到專兼配合的過程，隨著海外項目的不斷發(fā)展，作業(yè)國家和地區(qū)范圍不斷擴(kuò)大，再加上國際法律環(huán)境的變化，國際法律問

4、題的不斷增加，對海外項目法律人員的數(shù)量配備和法律水平要求都逐漸增加。海外項目的發(fā)展，需要更多的熟悉國際貿(mào)易、國際環(huán)境保護(hù)、國際保險、國際公法、國際私法、國際訴訟與仲裁等法律方面的更為專業(yè)的法律人員。 二、法律風(fēng)險的定義及法律風(fēng)險防范的基本理論依據(jù) （一）法律風(fēng)險及其特征 法律風(fēng)險指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)而對企業(yè)造成負(fù)面法律后果的可能性。企業(yè)法律風(fēng)險具有發(fā)生原因的法定性（約定性）、發(fā)生結(jié)果的強(qiáng)制性、發(fā)生領(lǐng)城的廣泛性、發(fā)生形式的關(guān)聯(lián)性、發(fā)生后果的可預(yù)見性等特點。法律風(fēng)險是由于違反作業(yè)所在國相關(guān)法律法規(guī)、違反合同、侵犯

5、第三方的合法權(quán)益、未采取有效措施以獲得、保護(hù)或行使其合法權(quán)益等原因造成的。 （二）法律風(fēng)險防范機(jī)制 法律風(fēng)險防范機(jī)制，是一個圍繞靜態(tài)法律制度作用的動態(tài)法律管理體系，是對法律風(fēng)險進(jìn)行評估、控制、監(jiān)控和處理的系統(tǒng)。法律風(fēng)險防控必須樹立事先防范和過程控制為主以事后救濟(jì)為輔的法律風(fēng)險防范理念事先防范是基礎(chǔ)，事先防范與事后救濟(jì)相比，事后救濟(jì)的成本高、效果差。而有效的事先防范，能夠避免法律風(fēng)險的發(fā)生，也就保障了企業(yè)和項目的正常、持續(xù)、健康的運(yùn)轉(zhuǎn)。過程控制是關(guān)鍵，過程控制關(guān)系到法律風(fēng)險在工程運(yùn)作中是否得到有效控制，過程控制貫徹并滲透于承包商工程運(yùn)作的每個過程，關(guān)系到每個部門，甚至每一個崗位。事先防范做好了，

6、但過程控制沒有做好，同樣也不行，而良好的事后救濟(jì)也能最大限度減少損失。 三、跨國工程服務(wù)企業(yè)海外法律風(fēng)險防控的主要做法 （一）事前預(yù)防， 建立有效的海外項目法律風(fēng)險評估預(yù)警機(jī)制 有針對性地開展法律風(fēng)險的防范，增強(qiáng)抗擊法律風(fēng)險的主動性、前瞻性和計劃性，對海外法律風(fēng)險進(jìn)行提前預(yù)估、評價、預(yù)警，增強(qiáng)抗風(fēng)險能力是法律風(fēng)險防范的基本要求。海外項目經(jīng)過多年的實踐經(jīng)驗和總結(jié)，從人員配置、制度建立、法律調(diào)研、風(fēng)范防范體系、防控形式等方面，建立一整套海外項目法律風(fēng)險評估和預(yù)警機(jī)制。 1.合理配置法律人員為海外項目服務(wù)，確保人員數(shù)量和專業(yè)水平 （1）優(yōu)化海外項目法律人員構(gòu)成 全面地防范和控制法律風(fēng)險，沒有專業(yè)的法

7、律人員是不可能實現(xiàn)的。根據(jù)海外工程服務(wù)項目法律風(fēng)險防控的需要，以及目前的海外工程服務(wù)項目的特點，跨國工程服務(wù)企業(yè)海外機(jī)構(gòu)要配備一定數(shù)量的專、兼職法律人員，形成總部法律人員、外派上項目法律人員、海外兼職條法人員、外聘國際律師、外聘當(dāng)?shù)芈蓭煹确扇藛T的構(gòu)成的配置結(jié)構(gòu)。（2）普法活動與對項目相關(guān)人員的法律培訓(xùn)相結(jié)合，加強(qiáng)對非法律人員法律意識培養(yǎng) 按照“學(xué)以致用，突出重點，加強(qiáng)普法的針對性”的原則，結(jié)合海外項目實際，組織開展本單位的普法活動，同時根據(jù)形勢變化、針對熱點事項，外請專家，舉辦專項講座。針對跨國工程服務(wù)企業(yè)海外業(yè)務(wù)實施過程中遇到的實際問題，對經(jīng)營管理人員進(jìn)行相關(guān)法律知識的培訓(xùn)。培訓(xùn)既有深厚的

8、理論，又有豐富的經(jīng)驗，既說理，又講事，既有啟發(fā)，又增長見識，提高管理人員的依法管理、依法經(jīng)營、依法辦事、依法維權(quán)的能力。同時要重點開展涉外國家的相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)和宣貫。 2.建章立制，規(guī)范程序，建立監(jiān)督約束管理體系，實現(xiàn)有章可循 要在不斷總結(jié)開展海外項目的實踐經(jīng)驗和吸取教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，以法律、內(nèi)審制度和紀(jì)檢監(jiān)察為基礎(chǔ)，建立海外項目監(jiān)督約束管理體系，重點對海外項目運(yùn)作過程中的人、財、物等方面進(jìn)行管理，內(nèi)容涵蓋了海外授權(quán)管理、海外公司管理、海外代理管理、海外標(biāo)書/合同管理、海外物資采辦管理、海外法律糾紛的預(yù)防與處理及海外審計管理等方面的內(nèi)容。以實現(xiàn)“降低風(fēng)險、服務(wù)項目、提高國際化運(yùn)作水平”的目標(biāo)，

9、真正實現(xiàn)法律事前服務(wù)和防范功能。 3.甄別研究法律信息，綜合抉擇項目運(yùn)作主體 為保證在新地區(qū)新國家及時順利運(yùn)作合法項目，使項目有一個合法合理的運(yùn)作主體，必須掌握所在國的法律法規(guī)對項目運(yùn)作的要求，尤其是公司法、外商投資法、環(huán)境保護(hù)法、稅法、工程承包法等。但是，新項目往往都面臨施工期限的要求，不可能事事均由專業(yè)法律人員收集和調(diào)研相關(guān)信息。法律人員要總結(jié)新區(qū)國家法律調(diào)研的基礎(chǔ)上，做好法律調(diào)研準(zhǔn)備，明確新國家項目調(diào)研時需要收集的法律法規(guī)清單，向當(dāng)?shù)芈蓭熁驎4.整理歸納項目合同審查要素和標(biāo)準(zhǔn)合同范本，按圖索驥識別合同風(fēng)險 眾所周知，國際工程服務(wù)項目合同條款多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜但主要內(nèi)容明確，重點突出，行業(yè)慣例

10、性強(qiáng)，合同包含各個要素也是大體一致的。針對上述特點，企業(yè)法律人員應(yīng)進(jìn)行實時總結(jié)，搜集和對照不同業(yè)主提供的合同模板，結(jié)合國際行業(yè)慣例的指導(dǎo)條款，分析、整理、總結(jié)出了工程服務(wù)項目合同審查重點要素表，對合同各個條款進(jìn)行分類和提煉，列出審查合同時需要著重注意的關(guān)鍵問題，用于指導(dǎo)非法律人員的項目合同審查與談判，按關(guān)鍵要素表所指導(dǎo)的內(nèi)容與合同實際內(nèi)容進(jìn)行對照分析，逐一審查和按各要素談判，方便非法律專業(yè)人員審查研讀識別合同下存在的風(fēng)險條款以及合同的談判。 5.對合資合作及合同相對方進(jìn)行盡職調(diào)查，知己知彼 近年來，隨著跨國工程服務(wù)企業(yè)在海外業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展壯大，部分中小公司尋求與跨國工程服務(wù)企業(yè)合作的意愿逐漸增

11、加以及提出的合作方式逐漸增多。但是，金融危機(jī)使得這些中小公司在融資等方面出現(xiàn)問題，違約率增加。所以，與這類公司合資合作或簽署服務(wù)合同前，需要對公司資信能力做詳細(xì)的盡職調(diào)查。企業(yè)要針對客戶的財務(wù)狀況、項目情況、公司股東、董事、未來預(yù)測等信息，通過網(wǎng)上查詢或依靠當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所、會計事務(wù)所以及其咨詢機(jī)構(gòu)的專業(yè)調(diào)研和摸底，對這些公司的資信情況和履約能力做詳細(xì)的分析，這一舉措也是控制和轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效辦法，最大程度地防止付款違約和糾紛的出現(xiàn)，保證工程應(yīng)收賬款順利回收。 （二）事中控制，積極應(yīng)對和處理海外法律風(fēng)險 法律風(fēng)險盡管可以事先預(yù)防，但是，由于海外項目的特殊性，“事中控制”在海外項目運(yùn)作過程中顯得尤為

12、重要和關(guān)鍵。 1.尋求政治外交手段保護(hù) 對于法制建設(shè)欠發(fā)達(dá)國家，跨國工程服務(wù)企業(yè)在其境內(nèi)進(jìn)行作業(yè)發(fā)生損害我們權(quán)益的法律或政治風(fēng)險事件的，東道國法律環(huán)境差，執(zhí)法不公、司法隨意影響跨國工程服務(wù)企業(yè)在當(dāng)?shù)仨椖康倪\(yùn)作和利益，在缺乏當(dāng)?shù)胤删葷?jì)的情況下，跨國工程服務(wù)企業(yè)通過積極聯(lián)系中國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館人員和中國政府相關(guān)機(jī)構(gòu)，施以外交上的壓力，借助政治外交手段來保護(hù)自身的合法利益。 2.增加“穩(wěn)定性條款”，積極談判，獲取合同外補(bǔ)償 按照情事變更原則，通過爭取在合同中加入穩(wěn)定性條款，在合同履行條件發(fā)生較大變化時，能根據(jù)該條款要求業(yè)主修改合同條款、提高價款或給予其他補(bǔ)償，從而保證利益最大化。如在合同中加入關(guān)于匯率

13、變化超過一定百分比時，業(yè)主應(yīng)給予合理補(bǔ)償?；蛘?，工區(qū)變化、工農(nóng)關(guān)系變化導(dǎo)致合同履行困難或效率抵消，利潤受到影響時，要求補(bǔ)償。穩(wěn)定性條款主要分為兩種類型：一種稱之為冰凍條款（Freezing Clause）；另一種稱為經(jīng)濟(jì)平衡條款（Economic Equilibrium Clause）。實踐中，冰凍類型的穩(wěn)定性條款因為涉及到限制東道國的主權(quán)行使，遇到來自東道國的抵觸較大，因此越來越少使用，而經(jīng)濟(jì)平衡條款的應(yīng)用越來越多。經(jīng)濟(jì)平衡條款更側(cè)重于從風(fēng)險分配的角度來解決法律穩(wěn)定性的問題。東道國一般承諾維持其與外國投資相關(guān)的法律制度的穩(wěn)定性，當(dāng)不得不發(fā)生相關(guān)法律變化時，東道國政府承諾與外國投資者重新談判協(xié)

14、商，尋求補(bǔ)償機(jī)制，使得外國投資者的利益恢復(fù)并維持在法律未發(fā)生變化前的水平。3.以業(yè)主名義運(yùn)作項目或增加業(yè)主義務(wù)，努力轉(zhuǎn)移風(fēng)險 對于某些海外新國家地區(qū)中時間緊、工作量小、后續(xù)工作量不明確的項目，又無法及時注冊自己的項目運(yùn)作主體且當(dāng)?shù)胤晌疵鞔_要求必須注冊時，跨國工程服務(wù)企業(yè)可以考慮和爭取以業(yè)主的名義在東道國運(yùn)作該項目，包括設(shè)備臨時進(jìn)出口、當(dāng)?shù)夭少?、人員招聘、稅收繳納、許可辦理、工農(nóng)補(bǔ)償?shù)软椖克婕暗膬?nèi)容，均以業(yè)主的名義辦理，從而在法律意義上，跨國工程服務(wù)企業(yè)并不在當(dāng)?shù)爻霈F(xiàn)，而是作為業(yè)主自身的一部分出現(xiàn)。既能滿足項目運(yùn)作的時間性要求，又避免了跨國工程服務(wù)企業(yè)自身直接面對和處理上述諸多事務(wù)的法律風(fēng)險

15、。 （三）事后補(bǔ)救，妥善處理海外爭議糾紛 1.注重日常證據(jù)的收集、整理和保存 在整個項目運(yùn)作的各個環(huán)節(jié)，法律人員在日常工作或法律培訓(xùn)過程中要求各級管理人員注重郵件、信件、會議紀(jì)要等法律文件的歸納、整理和保存，對于重要的法律文件，必須拷貝一份給總部法律人員，以便發(fā)生糾紛案件時快速完全收集證據(jù)材料，從而為整個糾紛案件的妥善和有利解決提供了前提條件和重要基礎(chǔ)。如在2009年，某企業(yè)在處理某跨國項目收款糾紛過程中，法律人員及時地取得了項目管理人員提交的所有與業(yè)主溝通資料，包括EMAIL， MEMO等，拿到了第一手真憑實據(jù)，使得跨國工程服務(wù)企業(yè)應(yīng)收賬款最終成功回收。 2.注重調(diào)解或和解優(yōu)先、避免爭議糾紛

16、擴(kuò)大化 國際糾紛案件相對比較復(fù)雜，涉及的利益主體和法律主體、適用的法律及法律程序更為復(fù)雜，花費時間較長，且影響面廣，一旦處理不及時或把握不當(dāng)，將使得糾紛案件擴(kuò)大化，公司形象受損且增加人力物力成本，造成不可估量的后果。所以，爭取案件糾紛以調(diào)節(jié)或和解的形式處理，小范圍或短時間就能將案件得以妥善結(jié)束，既能對案件的發(fā)展做很好的控制，又能節(jié)省成本，實為上策。 3.充分利用當(dāng)?shù)胤少Y源，處理中小法律糾紛案件 由于法律和司法制度的限制或者對當(dāng)?shù)胤墒煜げ粔颍谔幚懋?dāng)?shù)胤杉m紛案件，尤其是某些中小法律糾紛案件時，中方法律人員不能直接、準(zhǔn)確地把握案件或通過法律的程序予以處理，需要充分利用當(dāng)?shù)胤少Y源，通過聘用當(dāng)

17、地法律人員或者借助當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所的專業(yè)力量，中方法律人員在整體上協(xié)助和指導(dǎo)案件發(fā)展和案件思路。在實踐中，海外項目運(yùn)作人員充分相信和依靠當(dāng)?shù)胤扇藛T，同時給予了必要的待遇和創(chuàng)造必要的條件以利于其全心全意為企業(yè)服務(wù)，加快糾紛案件的解決。對工期較長項目，可長期聘請當(dāng)?shù)貙I(yè)的法律顧問，委托其處理日常的法律事務(wù)，解決當(dāng)?shù)匕l(fā)生的中小法律糾紛，避免牽扯管理層過多精力，使管理層能切實把重心放在市場開發(fā)和項目運(yùn)作等重大事宜。 4.聘用國際律師事務(wù)所專業(yè)律師參與重大法律案件、事件 為彌補(bǔ)公司內(nèi)部法律人員在特定專業(yè)知識及處理技巧經(jīng)驗上的不足，面對海外項目重大案件、事件，在法律人員建議下，聘請國內(nèi)外專業(yè)律師事務(wù)所或者

18、從事特定專業(yè)的律師協(xié)助，從專業(yè)角度予以把握和控制風(fēng)險，從而達(dá)到“花小錢、辦大事”的目的。企業(yè)應(yīng)當(dāng)支持法律人員與專業(yè)律師事務(wù)所保持良好的合作和溝通。通過成功的實踐經(jīng)驗證明，適當(dāng)聘請外部律師協(xié)助辦理重大案件事件，將極大提高防范和控制法律風(fēng)險的水平。 5.重視訴訟或仲裁，發(fā)生爭議積極主張權(quán)利、不惜一戰(zhàn) 當(dāng)合法權(quán)益受到不法侵害時，工程企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動利用法律武器，維護(hù)企業(yè)自身合法權(quán)益的活動。2006年某企業(yè)沙特代理向國際商會仲裁院申請仲裁、要求跨國工程服務(wù)企業(yè)支付高額代理案，以及2007年某石油公司授標(biāo)某工程服務(wù)企業(yè)后再授標(biāo)給其他公司且拒絕賠償、該工程企業(yè)申請ICC仲裁案件。這2起國際仲裁案件，也是該跨國工程服務(wù)企業(yè)走向國際，向海外發(fā)展以來的面對的重大仲裁案件。面對沙特代理的不合理要求，跨國工程服務(wù)企業(yè)勇于應(yīng)訴