美國(guó)司法實(shí)用主義的理念

1、論美國(guó)司法實(shí)用主義的理念與價(jià)值摘 要：本文基于對(duì)法律、實(shí)用主義與民主一書(shū)的理解，集 中介紹了美國(guó)司法實(shí)用主義的理論與實(shí)踐，分析了司法實(shí)用主義的 產(chǎn)生與發(fā)展的制度條件和理論淵源；并以此為基礎(chǔ)對(duì)司法實(shí)用主義 的普適性進(jìn)行了初步的探討。關(guān)鍵詞：美國(guó)；司法實(shí)用主義；普適性一、美國(guó)司法實(shí)用主義的理論與實(shí)踐 這不是一個(gè)新穎的話(huà)題，至少波斯納曾在法律、實(shí)用主義與民 主中用了大量的篇幅去解釋和探討它。同時(shí)，這也的確是一個(gè)難 以窮盡的話(huà)題，正如實(shí)用主義本身的特點(diǎn)一樣-包羅萬(wàn)象。波斯納 在書(shū)的開(kāi)始就著意對(duì)”哲學(xué)實(shí)用主義”與”日常實(shí)用主義”作了 區(qū)分，對(duì)正統(tǒng)的實(shí)用主義與異議的實(shí)用主義的主要觀點(diǎn)分別進(jìn)行了 介紹，并得

2、出了一個(gè)肯定的結(jié)論”在古典美國(guó)實(shí)用主義里，或者在 正統(tǒng)或異議派現(xiàn)代實(shí)用主義哲學(xué)里， 我?guī)缀鯖](méi)有找到什么法律能利 用的東西。 ”而哲學(xué)實(shí)用主義能帶給法律的最有用的東西，是一 種”實(shí)用主義情緒”，也就是波斯納所稱(chēng)的”日常實(shí)用主義”。法 律實(shí)用主義并非哲學(xué)實(shí)用主義的流派之一，而是日常實(shí)用主義在法 律領(lǐng)域內(nèi)的具體化。對(duì)于法律實(shí)用主義來(lái)說(shuō)，其外延可以涉獵到從 立法到司法到執(zhí)法的各個(gè)領(lǐng)域，其中司法過(guò)程中的司法實(shí)用主義無(wú) 疑是表現(xiàn)最為突出的一部分。法官的活動(dòng)是波斯納關(guān)注的中心，無(wú) 論所謂的”司法”的內(nèi)容是多么的廣泛（當(dāng)然包括了法官造法） 。追溯司法實(shí)用主義理論發(fā)展的歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)在實(shí)用主義的 萌芽階段，

3、霍姆斯就曾提出了那個(gè)廣為人知的實(shí)用主義法律概念： 法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。他還認(rèn)為，邏輯并不是法律發(fā)展中 起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因?yàn)樗鼭M(mǎn)足了人們思想 中對(duì)確定性和安靜的渴望。在霍姆斯的經(jīng)典之作法律之路中， 他這樣寫(xiě)道：”邏輯形式的背后是針對(duì)相互沖突的立法理由的相對(duì) 價(jià)值與輕重程度作出的判斷。當(dāng)然，這往往是未經(jīng)道出且不知不覺(jué) 的判斷，然而卻是整個(gè)司法過(guò)程的根基與核心所在我認(rèn)為法官 并未充分認(rèn)識(shí)到他們有責(zé)任權(quán)衡社會(huì)利益的利弊得失?！绷硗猓?解司法實(shí)用主義在美國(guó)的理論和實(shí)踐，離不開(kāi)對(duì)美國(guó)整個(gè)政治體制 與法律傳統(tǒng)的研究。司法實(shí)用主義發(fā)揮作用的核心階段是法院審判，”三權(quán)分立，相互制

4、衡”的美國(guó)政治體制賦予了法官違憲審查 的權(quán)力；判例制的法律傳統(tǒng)授予了法官造法的權(quán)能；代議制民主理 論又為這種權(quán)力的集中提供了正當(dāng)性和必要性。于是，法官有了作 出實(shí)用主義創(chuàng)造的需要，也有了應(yīng)用實(shí)用主義的空間。人們對(duì)行政 權(quán)的行使總是存有戒心的，而對(duì)司法機(jī)關(guān)則”寬容”得多，”放 縱”得多，這是司法實(shí)用主義得以生存和發(fā)展的”群眾基礎(chǔ)”。作 為實(shí)用主義者，波斯納把這種對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注與分析問(wèn)題的實(shí)用主義 思路貫徹到了書(shū)的寫(xiě)作之中。還把觀點(diǎn)應(yīng)用到了對(duì)具體案件的解 讀，在反恐中的美國(guó)這種解讀仍在進(jìn)行之中。運(yùn)用司法途徑解決政 治問(wèn)題與緊急事件，這無(wú)疑需要法官個(gè)人的智慧但同時(shí)也增加了結(jié) 果的隨意性。實(shí)用主義的司法

5、可以用制度約束但很難用制度引導(dǎo)， 而當(dāng)制度的智慧需要與人的智慧進(jìn)行較量時(shí)，如何權(quán)衡實(shí)用主義的 價(jià)值與弊端，這是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。二、司法實(shí)用主義的普適性“這是一本關(guān)于美國(guó)民主和美國(guó)法律體制的書(shū)，我把探索這一分 析對(duì)其他國(guó)家的可能應(yīng)用留給了其他人”這是波斯納留給讀者的 一個(gè)棘手的問(wèn)題，實(shí)用主義在美國(guó)也沒(méi)有一個(gè)成熟而完整的學(xué)說(shuō)體 系，還有許多爭(zhēng)議，并隨著社會(huì)的發(fā)展而正在接受檢驗(yàn)。在中國(guó)，更不僅僅是缺失的問(wèn)題。僅從法律制度本身來(lái)看，法律 的確定性一直是大陸法系國(guó)家追求的目標(biāo)，法國(guó)曾有過(guò)上千條的法 典，這是擁有判例法傳統(tǒng)的美國(guó)無(wú)法想象的。法官被要求嚴(yán)格按照 法律條文審理案件，即使因?yàn)榉蓻](méi)有明文規(guī)定

6、而需要解釋?zhuān)惨?有嚴(yán)格的限制。這本身就是一種對(duì)法官不信任的思路，但同時(shí)，這 種條件約束下得出的判決往往具有更高的可信任度，與美國(guó)不同的 是，這是制度智慧更受尊重的表現(xiàn)。雖然，近些年來(lái)，兩大法系日 益呈現(xiàn)出融合與趨同的特征，但這些改變都發(fā)生在商品貿(mào)易與市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的私法領(lǐng)域，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法等。在公法領(lǐng) 域想要謀求突破是十分困難的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的全球化無(wú)法顛覆各國(guó)的 政治傳統(tǒng)。如果是這樣，司法實(shí)用主義在其他國(guó)家的適用又該從何 說(shuō)起呢？然而，我認(rèn)為，實(shí)際上我們混淆了因果關(guān)系與聯(lián)系兩個(gè)概 念，美國(guó)的實(shí)用主義與美國(guó)的制度土壤之間的關(guān)系到底是怎樣的？ 我們是否該把制度的土壤視為實(shí)用主義存在的前

7、提，當(dāng)然，這也是 一種不符合實(shí)用主義精神的做法。在政治嚴(yán)格的國(guó)家，之所以說(shuō)他 的政治就是法，恐怕也是這個(gè)緣故。而把價(jià)值衡量的標(biāo)準(zhǔn)同國(guó)家利 益與公共利益相聯(lián)系，這是波斯納司法實(shí)用主義所倡導(dǎo)的，其實(shí)也 是大多數(shù)國(guó)家都在做的。只是進(jìn)行權(quán)衡的形式主體與實(shí)質(zhì)主體不 同，即權(quán)衡的權(quán)力賦予誰(shuí)的問(wèn)題。當(dāng)涉及到這一問(wèn)題時(shí)，各國(guó)的政 治、法律傳統(tǒng)，制度條件等因素才紛紛開(kāi)始起作用。三、結(jié)語(yǔ)司法實(shí)用主義的內(nèi)涵與價(jià)值是值得認(rèn)真挖掘的，無(wú)論對(duì)于更好地 理解美國(guó)的法律制度還是對(duì)于探索我國(guó)的法治建設(shè)之路都具有重 要的意義。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，與經(jīng)濟(jì)相關(guān)的各項(xiàng)法律制度日趨 全球化，中國(guó)的法律制度在吸取、借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)方面也逐

8、漸邁 開(kāi)了步伐。作為一種制度的法律，如果僅就書(shū)面的法律條文來(lái)講， 是很容易學(xué)習(xí)的。而法律背后的東西，往往是最為穩(wěn)定、不易改變 的。正如王名揚(yáng)老先生在比較法研究一書(shū)中所說(shuō)的那樣：”法 律之所以穩(wěn)定，是因?yàn)榉珊蜕鐣?huì)文化緊密聯(lián)系。一定社會(huì)中的思 想方式、價(jià)值觀念、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、語(yǔ)言習(xí)慣、生活方式都摻入到法律 中。 法律本身代表一定的社會(huì)文化。 如果只看到法律中經(jīng)常變更的 規(guī)則，看不到法律中包含的相對(duì)穩(wěn)定的文化傳統(tǒng)，顯然對(duì)法律沒(méi)有 完全認(rèn)識(shí)。法律和社會(huì)文化同時(shí)存在，同時(shí)變遷。社會(huì)文化的傳統(tǒng) 表現(xiàn)在法律中時(shí)，稱(chēng)為法律的傳統(tǒng)，構(gòu)成法律的相對(duì)穩(wěn)定的因素。 社會(huì)文化的變遷不是突然發(fā)生，而是逐漸演進(jìn)的，所以法律傳

9、統(tǒng)的 變遷也是非常緩慢的。”實(shí)用主義在一定程度上構(gòu)成了美國(guó)法律 制度背后的”社會(huì)文化傳統(tǒng)”，當(dāng)然，這也只是一種觀點(diǎn)而已，并 非絕對(duì)的真理。但不可否認(rèn)的是，我們?cè)诟袊@于美國(guó)司法制度之完 備，法律制度之健全時(shí)， 應(yīng)當(dāng)對(duì)其背后的實(shí)用主義給予足夠的關(guān)注。避免盲目地，絕對(duì)地贊美與效仿，甚至邯鄲學(xué)步，失去了本源。任何一種思想與制度，都需要時(shí)間去考驗(yàn)，需要實(shí)踐去完善。作 為戰(zhàn)斗在司法實(shí)踐第一線(xiàn)法官，波斯納的視角必然不是真理，但具 有巨大的價(jià)值和研究意義。對(duì)于前進(jìn)中的中國(guó)法治來(lái)說(shuō)，關(guān)注與研究，借鑒與批判都是有益 的。對(duì)于變化著的理論來(lái)說(shuō)，無(wú)論是解釋還是質(zhì)疑都是一種發(fā)展， 只有經(jīng)得起理論推敲與實(shí)踐檢驗(yàn)的理論才能成為普適性的理論，法 律實(shí)用主義正因如此而值得關(guān)注與期待。注釋?zhuān)和趺麚P(yáng)：比較法研究，北京大學(xué)出版社，2006年版，第1-2頁(yè)參考文獻(xiàn)：1波斯納.法律、實(shí)用主義與民主,凌斌 李國(guó)慶譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005:445