法理學案例分析(1-13)

1、法理學案例分析：野生動物傷人案案情簡介：2000年5月20日早上8時30分左右，一頭野生羚牛闖入陜西省洋縣四郎鄉(xiāng)田嶺村村民文宏明（化名）家，將文頂倒在地，其妻吉某亦被困屋中，當地有關部門聞訊展開營救。根據中華人民共和國野生動物保護法第十六條明文規(guī)定，禁止獵捕殺害國家重點保護野生動物。因科學研究、馴養(yǎng)、繁殖、展覽或者其他特殊情況，需要捕捉、捕撈國家一級保護野生動物的，必須由國務院野生動物行政主管部門批準。由于野生羚牛是國家一級保護動物，因此當地有關部門不敢擅自捕殺，只能逐級請示；當日下午1時20分才從陜西省林業(yè)廳傳來指示，可以擊斃羚牛；下午4時20分，羚牛終于被擊斃，而此時文宏明已經死亡，其妻吉

2、某亦因傷勢過重搶救無效死亡。分析參考：從這起案件本身來看，應當說當地相關部門是嚴格按照法律規(guī)定辦事的。他們一面組織營救，一面向上級主管部門請求，這正是野生動物保護法所要求的?？梢哉f當地相關部門的行動是無可指責的。但是，如果我們把本起案件中所有的具體情形都抽掉的話，那么，呈現在人們面前的確是一個古老的法治難題；在法律權威與社會正義二者發(fā)生沖突時，人們應當如何選擇？這是法治理想中的一個兩難命題：嚴格遵守法律權威（這是法治社會的基礎和原則）就意味著放棄受害人夫婦的生命安全；要實現社會正義（這是法治價值的終極體現）就意味著放棄法律權威。人類制定法律的目的，就是為了實現社會正義。然而，事物并不總是遂人所

3、愿地發(fā)展，有時候嚴格實施法律，卻收獲的是非正義的惡果。因此，當信守法律會造成不正義的惡果時，是忍受這種不正義的惡果，而維護法律的尊嚴，還是以犧牲法律尊嚴為代價而實現社會正義呢？在回答這個問題上，引出了兩大著名的法學流派：自然法學派和實證分析法學派。自然法學派認為一切法律，都必須符合人的理性，尊重和保障個人自由和人權，任何制定法如果與人的理性以及自由與人權這些基本的價值相抵觸，就沒有法律的效力，“惡法非法”是自然法理論自然而然的結論。這就意味著在法治實踐中，如果執(zhí)行法律規(guī)定所帶來之結果與公平、正義、人權這些基本價值觀相抵觸，那么，這種法律規(guī)定就不應當被遵守和執(zhí)行。但自然法理論也有其難以克服的缺陷

4、，（1）它建立在“理性”、“自然權利”這些先驗、抽象的命題之上，使其帶上了邏輯上難以證明的硬傷；（2）由于“正義”、“理性”、“公平”、“權利”等一套抽象的價值體系對制定法“合法性”的評價見仁見智，很難統(tǒng)一，其極端化的表現就是人人都根據自己的標準來否定制定法的有效性拒絕遵守法律；（3）把某種政治權威的道德作為制定法的評價標準將會導致法律的專橫。正是由于自然法的缺陷，所以實證分析法學應運而生。實證分析法學認為，法是出自文明社會占統(tǒng)治地位的政治權威的規(guī)則；法的意思只能從實在法中引出，而不能從抽象的正義或者道德觀念中引出。因此，要求法學研究應堅守“價值中立”，只承認實在法的存在而不承認“自然法”的存

5、在，進一步不承認法與道德之間有必然聯(lián)系，但也因此落下了“惡法亦法”的惡名。但是實證分析法學的法律觀因為拒絕對實在法進行道德評價，強調實在法的最高效力，要求人們嚴格遵守出自一定權威，按照一定程序制定的實在法，這對一個進入正常秩序的社會，實證分析法學的法律觀是樹立法律權威，維護法律尊嚴，進而確立法治的絕對統(tǒng)治地位方面，就顯示了自己的優(yōu)越性和生命力。但由于除其堅持“價值中立”而出現“惡法亦法”的難題外，還會導致在法治的名義下多數人對少數人的暴政。正是這些方面，才導致二戰(zhàn)后實證分析法學的反思和自然法學的復興?；氐奖景?，如果對一個信仰自然法理論的人來說，肯定會認為人的生命價值高于維護法律權威的這一社會價

6、值，因此在這起野生羚牛傷人案件中，當地有關部門就應撇開野生動物保護法的規(guī)定，毫不遲疑地擊斃羚牛，以保護受害人夫婦的生命安全。而如果一個堅持實證分析法學法律觀的人，他的做法與先前敘述的當地相關部門的實際做法會大同小異：野生動物保護法的規(guī)定必須得到嚴格遵守，以維護法律的權威和尊嚴，即使會付出受害人夫婦受傷甚至死亡這樣慘痛的代價。這仍然是一個見仁見智的兩難選擇。法治的現實之所以會出現這樣的兩難，歸根到底在于法治不僅僅是一種理想，而且是一個運行過程。人類制定法律，實現法治，是為了實現社會公平與正義，保障個人權利。只是因為人們在何為公平與正義這一問題上難以達成共識，因此退而求其次，將法律確定的秩序本身當

7、作公平與正義的化身，遵守法律、尊重法律的權威，就是維護社會公平與正義。但是當現行法律的執(zhí)行結果與其基本價值沖突時，選擇往往是要求人們遵守現行法律，當然，這種遵守也開始被附上越來越多的條件。隨著法治觀念地深入人心，只有人們對法治目的的理解、對社會公平與正義的內涵越來越趨向共識的時候；只有人們都能夠認識到保護人的生命的崇高價值、犧牲法律的權威而不被認為是踐踏法治的時候，再面臨法律權威與個人生命這樣的兩難時，選擇起來或許才并不困難。人們會舍棄形式上法的確定性而追求和維護法治所要達到的目標毫不猶豫地保護個人的生命。因為人們都理解這種選擇正是遵循了法治的真諦。當然要達到這個境界，我們還要跨越法治的漫漫歷

8、史長廊，還要時時面臨“法律還是正義”這一法治中的兩難選擇。法理學案例分析：延安黃碟案案情簡介：2002年8月18日晚11時許，延安市寶塔公安分局萬花派出所民警稱接群眾舉報，新婚夫妻張某夫婦在位于寶塔區(qū)萬花山鄉(xiāng)的一所診所中播放黃碟。三名民警稱從后面的窗子看到里面確實有人在放黃碟。即以看病為由敲門，住在前屋的張某父親開門后，警察即直奔張某夫妻住屋，“一邊掀被子，一邊說，有人舉報你們看黃碟，快將東西交出來”，并試圖扣押收繳黃碟和VCD機、電視機，張某阻擋，雙方發(fā)生爭執(zhí)，張某掄起一根木棍將警察的手打傷。警察隨之將其制服，并將張某帶回派出所留置，同時扣押收繳了黃碟、VCD機和電視機。第二天，在家人向派出

9、所交了1000元暫扣款后張某被放回。10月21日，即事發(fā)兩個月以后，寶塔公安分局以涉嫌“妨礙公務”為由刑事拘留了張某。10月28日，警方向檢察機關提請逮捕張某；11月4日，檢察院以事實不清、證據不足為由退回補充偵查；11月5日，張某被取保候審；11月6日，張某在醫(yī)院被診斷為：“多處軟組織挫傷（頭、頸、兩肩、胸壁、雙膝），并拌有精神障礙”；12月5日，寶塔公安分局決定撤銷此案；12月31日，張某夫婦及其律師與寶塔公安分局達成補償協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：寶塔公安分局一次性補償張某29137元；公安寶塔分局有關領導向張某夫婦賠禮道歉；處分有關責任人。分析參考：本案發(fā)生后，媒體及其學術界進行了廣泛的討論。其中

10、的主流觀點認為，這是一個典型的公民個人私權利和國家公共權力之間的沖突的案例，主張警察無權干預個人私隱。也有個別學者撰文質疑和批評了上述觀點，并從社群主義、女權主義等視角論證了本案中警方介入的正當性，從而形成了新的理論爭議點。我們考慮，分析本案應著重從法理上明確以下幾個問題。張某夫婦在家看黃碟的行為是否違法？顯然，這是關涉不同觀點的前提性問題。對這一問題的回答，又需要從兩個方面進行考察。首先，張某夫婦是否具有在家看黃碟的自由。我們知道，自由是公民重要的法律權利，更是人權的重要內容。自由在與公共權力的比較中，無論在事實上還是在邏輯順序上，都具有先在性的意義，是權利得以存在的非常重要的正當性理由。因

11、此，各國憲法、法律都對公民的自由權予以切實地確認與保障。我國公民更是在政治、社會和家庭生活等領域享有廣泛的自由。由于行文等諸多方面的原因，法律不可能通過列舉的方式一一確認公民應該享有的各種自由，而是根據情勢的需要，對有些暫時無法行使的自由加以限制，這樣，在法治國家中，人們在涉及公民自由的問題上就普遍堅持了法未禁止即自由的原則。聯(lián)系本案，我國刑法，治安管理處罰條例都未禁止公民在家看黃碟的行為；1985年國務院發(fā)布的關于嚴禁淫穢物品的規(guī)定也僅僅禁止的是聚眾觀看或在公共場所觀看的行為，而且這一規(guī)定也已在2001年廢止。唯一可以關聯(lián)的是1990年公安部的一個有關“除六害”的通知。但該通知首先就不具有法

12、的形式，同時它是為配合國務院的“規(guī)定”而發(fā)布的，主法廢止，它當然應該失效；而且它還會因違憲問題而有待深究。如此看來，張某夫婦的行為未有任何違法性可言。盡管警方有關人員認為，看黃碟的地點不是家，而是診所（公共場所）。對此，我們認為，法律上的家，不僅包括公民日常生活起居的場所，也包括臨時居所（如租住的旅館的房間）。本案中的地點，居辦合一，居辦有分，而且下班后就僅僅是居所。故此說不能成立。至此，我們很容易看出，在本案發(fā)生以前，張某夫婦并沒有因為自己的行為違法而與公權力發(fā)生沖突，從而給公權力介入提供口實。其次，張某夫婦在行使自由權時是否超過了必要的限度。我們生活在一個人與人組成的社會之中，每個人在享有

13、自己的自由時，都會與他人的自由發(fā)生交叉甚至沖突。為了避免沖突或矛盾的發(fā)生，法律就在事前對自由的界限作出規(guī)定，以確保自由只在一定的范圍內行使。這正象波斯納概括密爾的表述，“你的權利止于我的鼻尖”。那么，張某夫婦的行為是否“沖撞”了他人的權利呢？從案件事實看，律師特意澄清說當時拉有雙層紅水絨窗簾，且這一對并未患有露陰癖的新婚夫婦已經上床，拉上窗簾是可以合理想見的人之常情。顯然，影像不可能跳出窗外去影響他人。當然，我們沒有忘記個別學者提出的聲音問題。如果張某夫婦有意無意地將聲音放的足夠大，確實能夠影響到鄰居的良善生活，產生私權利與私權利之間的沖突，從而需要警方介入以界定權利的界限。但是，如果我們不是

14、疏于事實“就會注意到，外間住著張某的父親，一個新婚兒媳在自己看黃碟時（如果真的是黃碟的話。張某夫妻稱只是外國女人洗澡的情景，并未有男性出現或其他淫穢動作，警方未出示相反證據），會大膽到放任淫蕩的聲音去刺激其年邁的公公。這是任何一個正常人都無法想象的。如果聲音在診所內部尚不能充分展開，又何以能飛入鄰居，那么，又如何解釋警方所謂接群眾舉報一說呢？我們認為，一方面由于近年來一些地方仍然存在著地方財政向公安機關返還罰沒款的現象，極大地調動了警方“創(chuàng)收”的積極性，一些刑警隊甚至放著刑事案件不辦，而去抓本應由治安部門管的賣淫嫖娼。所以，在本案警方不能提供接到舉報的證據的情況下，并不能排除警方撒謊而去主動“

15、創(chuàng)收”的可能性。若果真如此，本案就不僅是一例典型的公權力侵犯私權利的案件，而且可能成為一例典型的警方利用公權力對百姓敲詐勒索的案件。另一方面，也確實存在著有人舉報的可能性，盡管這種舉報可能是基于一些不光彩的原因，但警方按有警必出的要求，總算取得了介入本案的正當性理由。然而，警方也應該認識到，他們要去做的，極有可能僅僅是去明晰那里的權利界限（到現場后更應明確這一認識，）而不是扣押物品，以便罰款。延安寶塔區(qū)萬花派出所的作法成為大家議論的焦點復次，執(zhí)法人員的主體資格值得質疑。我們知道，執(zhí)法活動只能由國家行政機關及其正式的工作人員代表國家進行。警察的行政執(zhí)法作為一種較重要，較特殊的權力，其行使更有嚴格

16、的要求。連50元以下罰款，警告這樣較輕的治安處罰若由非公安人員進行時，也要經過嚴格委托程序。而本案中進入張某家中的三名“警察”的身份到底如何呢？按警方的說法是：“當時他們去了三個人，都穿了警服，但由于沒有授銜，確實沒有警號。”如果不是“陌生于執(zhí)法”，陌生于警察這一執(zhí)法隊伍的建設情況，就不能不知道，全國在編的正式警察，每個人都有一個在全國獨一無二的警號。因為設置警號的主導思想之一就是讓廣大公民通過警號來監(jiān)督警察的行為。所以，只要是正式警察，就必然會有警號。而警銜則是根據警察的從警年限、職務、職稱等因素授予正式警察的等級標志。取得警銜并不是取得警號的原因，相反，要有警銜，必須得有警號。這種情況，寶

17、塔分局副局長魏世平告訴記者，“其中兩人雖然不是正式的公安民警，但屬于地方公安編制，（是否類似于保安，作者注）另外一名干警已經在去年通過人民警察錄用考試，并且已經被陜西省公安廳批復錄用為正式的民警，只是現在還沒有辦理手續(xù)，所有沒有授銜?！笨梢?，后一名還沒有實現質的飛躍，成為正式警察，前兩名壓根就不是警察。如此三人去執(zhí)法，有何合法性可言！盡管在與張某發(fā)生沖突后，派出所長賀宏亮（可能是正式警察吧）趕到現場，但他能夠使三人的此前行為合法化嗎，能夠證明張某此前的阻擋甚至打人的行為是阻礙執(zhí)行公務嗎？總之，在民主與法治的社會中，公民住宅不受侵犯是公民的一項重要權利，正像一句西諺所言，every mans h

18、ouse is his castle（各人的家就是他的堡壘）。主人盡可以在其“堡壘”中從事各種無害于他人的活動；而對于公權力而言，則堅持權力制約，堅持法未授權即禁止的原則，主張權力應該服務與權利，反對官本位，權（力）本位。本案中無論張某夫婦在家看黃碟的行為是否觸及了他人的“鼻尖”，任何沒有執(zhí)法權的人都無權私闖他們的堡壘而對他們執(zhí)法，因為法律之治更強調的就是程序之治；即使是警察進入他們的住宅，也不能毫無法律根據地扣押電視機、影碟機等物品。更不能在被媒體曝光以后，惱羞成怒，像個別警察說的，“不信就治不了他”，而將治安案件上升為刑事案件，以彰顯權力的威嚴，從而在錯誤的道路上越走越遠。法理學案例分析：

19、外嫁女權益保障案案情簡介：2001年10月，某村20多名外嫁女分別向法院起訴，要求該村村民委員會付清1997年至2000年（不等）的股份分紅款，并要求確認原告2001年后的股權。法院經審理認為：原告梁某作為世居村民，屬于村集體的一分子，對于1988年村集體土地被國家征用后的補償款，享有與其他村民同等的權利。盡管原告于1989年出嫁，但其戶籍仍未遷出，根據中華人民共和國婦女權益保障法有關精神，原告結婚后應與其他村民對土地征收補償款及村集體財產有同等的權利。1994年，被告根據村股份合作制章程，以原告已出嫁為由，剝奪了原告獲得股份分紅的權利，該草案既沒有提請村民會議討論決定，又違反中華人民共和國婦

20、女權益保障法的有關規(guī)定。因此被告依據上述草案規(guī)定，剝奪原告股份分紅權益的理由不成立，被告理應向原告發(fā)放同等的紅利。由于原告梁某對1999年以前分紅權利的訴訟請求已超過法律規(guī)定的兩年訴訟時效，不受法律保護；且2001年的股權要等集體資產的股份制改造和重新確權工作完成后再確定。故法院依法判決，被告付清1999年度及2000年度的股份分紅2400元給原告梁某。此案判決后，原被告均沒有提起上訴 分析參考：平等是法律所追求的基本目標和價值之一。男女平等是指男女享有同等的權利，處于平等的地位。只有在法律上確立男女平等的基本原則，才能夠從底線的意義上充分體現出對婦女的肯定，也才有可能在“形式上的公正”基礎上

21、實現“事實上的公正”。中國婦女立法的基本原則是男女權利平等，保護婦女特殊權益，禁止歧視、虐待、殘害婦女。中華人民共和國憲法明確規(guī)定，“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭生活等各方面享有同男子平等的權利?！薄皣冶Ｗo婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選撥婦女干部?！薄盎橐?、家庭、母親和兒童受國家保護?！薄敖蛊茐幕橐鲎杂?，禁止虐待老人、婦女和兒童?！币罁椃ù_定的原則，新中國陸續(xù)頒布了婚姻法、選舉法、繼承法、民法、刑法等十余部基本法，國務院及所屬部委頒布了40余種行政法規(guī)與條例，地方政府制定了80余種地方性法規(guī)，這些法規(guī)都明確規(guī)定了保護婦女權益的條款。1992年頒布實施的中華人民

22、共和國婦女權益保障法，為進一步提高婦女的社會地位，保障婦女的基本權益，提供了有力的法律武器?，F在，已形成了以憲法為基礎，以婦女權益保障法為主體，包括國家各種單行法律法規(guī)、地方性法規(guī)和政府各部門行政法規(guī)在內的一整套保護婦女權益和促進男女平等的法律體系。這個法律體系對平等的內容 平等的實現都作出了規(guī)定，如果平等受到破壞，法律就會對不平等的現象得以糾正和恢復。要使法律的價值得以實現，就需要在具體的權利層面上要作出實質的確認和救濟性規(guī)定；在歧視婦女和侵害婦女權益結果發(fā)生的情況下，具備到位、通暢、有效補救渠道。另外，該案還涉及到我國鄉(xiāng)土社會民俗與國家法之間的沖突問題，當民俗和法律不一致時，應以國家法作為

23、判斷是非的準則。法理學案例分析：孫志剛案案情簡介：2001年畢業(yè)于武漢科技學院藝術設計專業(yè)的大學生孫志剛，案前任職于廣州達奇服裝公司。2003年3月17日晚上，孫志剛在前往網吧的路上，因未攜帶任何證件被廣州市天河區(qū)黃村街派出所民警李耀輝帶回派出所對其是否“三無”人員進行甄別。孫被帶回后，辯解自己有正當職業(yè)、固定住所和身份證，并打電話叫朋友成先生把他的身份證帶到派出所來，但李耀輝卻沒有對孫的說法進行核實，也未同意孫的朋友“保領”孫志剛，也未將情況向派出所值班領導報告，導致孫被錯誤地作為擬收容人員送至廣州市公安局天河區(qū)公安分局待遣所。3月18日晚孫志剛稱有病被送往市衛(wèi)生部門負責的收容人員救治站診治

24、。3月19日晚至3月20日凌晨孫志剛在該救治站206房遭連續(xù)毆打致重傷，而當晚值班護士曾偉林、鄒麗萍沒有如實將孫志剛被調入206房及被毆打的情況報告值班醫(yī)生和通報接班護士，鄒麗萍甚至在值班護理記錄上作了孫志剛“本班睡眠六小時”的虛假記錄，導致孫志剛未能得到及時救治，3月20日，孫志剛死于這家收容人員救治站。法醫(yī)事后鑒定其因大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。后經廣州中級人民法院、廣州白云區(qū)法院和天河區(qū)法院三地同時審理，涉案的18名被告人受到法律制裁。分析參考：如果該案件的發(fā)生僅僅停留在這個層面上，那其意義僅僅是一起普通刑事案件得到公正處理。但是該案件經媒體披露后在法學界卻引起了巨大波瀾，法學界展

25、開一場關于“良法”之治的大討論。大家一致認為如果不從法律制度本身去解決問題，今后還會有李志剛、劉志剛等被收容被致死，因此強烈呼吁，不要讓孫志剛的血白流，不要讓類似的悲劇重演，從這次事件中吸取教訓，以此為契機，使其成為推動中國依法治國實現社會主義法治國家進程的里程碑。圣哲亞里士多德在定義法治時說：法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制定得良好的法律。亞里士多德是提出“良法”之治思想的第一人，以后經過自然法學派和其他學派的不斷經營和發(fā)展，今天就現代社會來說，“良法”之治中的“良法”至少應當包括（1）法律必須體現人民主權原則，必須是人民根本利益和共同意志的反映，

26、并且是以維護和促進全體人民的綜合利益為目標的。（2）法律必須承認、尊重和保護人民的權力和自由。（3）法律面前一律平等。（4）法律承認利益的多元化，對一切正當利益施以無歧視性差別的保護。良法是法治的最低要求。所謂法治，首先是“良法”之治。其實哲學上所追求的對人的終極價值真、善、美在法治上只要有一價值成立其余就會同時展開。倘若在立法上解決了“良法”之治即解決了“善”的問題，那么在法的實施上必然要求“真法”之治，而不是有法無治。而善法與真法之治的實踐結果，便給人以藝術的價值，即“美法”之治。法治當中的“良”“善”意指益于人的道德準則，在觀念形態(tài)上它已轉化為人人都能接受的正義。法律制度在設計和構建過程

27、中被要求的分配正義、校正正義、實體正義、程序正義等都是它的內容。法律以正義實現為追求，該法便是善法、良法，舍棄了正義的價值標準，法便是惡法。良法、惡法價值標準的確立，使人們在觀念上有了“法上之法”與“法下之法”以及“合法之法”與“不法之法”之分。正義為法上之法，追之近之為合法之法，去之遠之則為法下之法或不法之法，亦即惡法。惡法不為法，人人有權予以抵抗。在一社會中，人們有無抵抗惡法的意識，是衡量其法治觀念強弱的標準之一。在現代社會業(yè)已被認識到由一組組基本價值范疇組合的價值體系中，為求得良法，應將正義、自由、公平、安全、生存確定為良法之恒定價值，在此基礎上實現正義與利益的統(tǒng)合，自由與秩序的統(tǒng)合，公

28、平與效率的統(tǒng)合，安全與和平的統(tǒng)合、生存與發(fā)展的統(tǒng)合。良法成為衡平價值關系而使價值沖突降至最低限度之法。這一價值尺度應成為立法的首選原則。將這一觀念推之于社會，公眾也就掌握了判別法律正義與否的標準，法治隨之也就具有了去惡從善的內在活力。經過二十多年的民主法制建設，中國業(yè)已基本上確立了一個囊括社會各方面的法律體系框架，在法治道路上也得到越來越多的社會認同，然而我們的法律甚至包括憲法在內的制定法應有的權威卻始終未能確立，凌駕于法律之上的權力、模糊法律界限的人情、腐蝕法律尊嚴的金錢現實中仍有不少的事物高于法、大于法、外于法。立法過程中還未廣泛采用調查、聽證等公開化、民主化方式，特別是一些層次較低的地方

29、性立法和部門立法與社會公益之間的關系，表現為權力色彩、地方和部門利益氣息過于濃厚，使得這些立法用普遍的法治原則乃至憲法和一些國家基本法律進行衡量，都很難稱得上“法”，與法治理想中的“良法”之治相比，形勢亦然嚴峻。結合孫志剛案，當時適用的城市流浪乞討人員收容遣送辦法就難以稱上“良法”，是導致孫志剛之死一案的重大制度缺陷。2003年5月14日，許志永、俞江、滕彪三位法學博士以普通公民身份向全國人大常委會提出審查城市流浪乞討人員收容遣送辦法的建議，其中心有三點：一是收容遣送制度有違法治精神，應予廢除。二是收容遣送辦法違反了憲法和立法法的有關規(guī)定，應予改變或撤銷。三是全國人大常委會應盡快啟動違憲審查機

30、制。另外全國人大代表建議修改收容遣送辦法，增加錯誤收容賠償機制；五位法學家也提請人大啟動特別程序調查孫志剛案。全國人大常委會辦公廳新聞局牛龍云在瞭望雜志上撰文指出，“孫志剛事件”和三博士上書全國人大常委會事件，也許將被記入中國依法治國的歷史之中。2003年6月20日，國務院總理溫家寶簽署國務院第381號令，城市流浪乞討人員收容遣送辦法被廢止，取而代之的是城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法。法理學案例分析：齊玉苓案【事件概要】齊玉苓原名“齊玉玲”，與被告人之一陳曉琪都是山東省滕州市第八中學學生。在1990年的中?？荚囍校R玉苓被山東省濟寧市商業(yè)學校錄取，陳曉琪預考被淘汰，但在陳父原村黨支部書

31、記陳克政的一手策劃下，從滕州市八中領取了濟寧市商業(yè)學校給齊玉苓的錄取通知書，冒名頂替入學就讀，畢業(yè)后分配到中國銀行山東省滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齊玉苓以侵害其姓名權和受教育權為由，將陳曉琪、濟寧市商業(yè)學校、滕州市第八中學和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、賠禮道歉并賠償經濟損失16萬元和精神損失40萬元。同年，滕州市中級人民法院一審判決陳曉琪停止對齊玉苓姓名權的侵害、賠償精神損失費3.5萬元，并認定陳曉琪等侵害齊玉苓受教育權不能成立。原告不服，向山東省高級人民法院提起上訴。在該案二審期間，圍繞陳曉琪等的行為是否侵害了上訴人的受教育權問題，山東省高級人民法院向最高人民法院遞

32、交了關于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業(yè)學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示。2001年8月13日，最高人民法院根據山東省高級人民法院的請示，作出關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復，認定“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任?！?001年8月24日，山東省高級人民法院據此作出終審判決，其判決書寫道：“這種侵犯姓名權的行為，其實質是侵犯了齊玉苓依據憲法所享有的公民受教育的基本權利，各被告應當承擔民事責任?！狈ㄔ号辛铌悤早魍?/p>

33、止對齊玉苓姓名權的侵害；齊玉苓因受教育權被侵犯而獲得經濟損失賠償48045元及精神損害賠償5萬元。作為實體法依據，該判決引用了憲法第46條、教育法第9條、第81條的規(guī)定。這一判決突破了我國不得直接引用憲法條文作為民刑裁判依據的司法慣例，在理論和實務界引起強烈反響，被譽為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”，“具有里程碑式的意義”。分析參考：由于侵害受教育權卻在民法和當時的相關法律（當時教育法還沒有頒布）中沒有規(guī)定，所以，對于原告主張陳曉琪等的行為侵犯了其受教育權，并要求陳曉琪等承擔侵權責任的訴訟請求，是否應當支持，必須解決以下三個問題：1）齊玉苓可否向陳曉琪等主張受教育權；2）法院能否依據憲法進行裁

34、判；3）陳曉琪等的行為如果違反了憲法的規(guī)定，能否要求其承擔民事責任。對于第一個問題，也就是憲法基本權利的第三人效力的問題，對于這一問題學術界爭論頗多。筆者認為，依據我國憲法的規(guī)定，公民有受教育的權利和義務，公民的受教育權屬于憲法保護的公民的基本權利。憲法專門規(guī)定了公民的基本權利，基本權利之實現與否對法治社會的意義和重要性不言而喻。公民的基本權利不僅可能受到來自國家力量的侵犯，社會上擁有優(yōu)勢地位的團體及個人，對于其他居于實力劣勢之私人，亦有可能以壓倒的勢力妨礙其基本權利的實現。僅僅賦予公民得以基本權利對抗國家，仍難以保證其基本權利的實現。憲法作為我們這個國家的最高法，憲法所追求的價值和理念為法治

35、社會之首要。憲法必須得到實施，公民的基本權利也必須得到實現。對于第三人侵犯憲法所保護之基本權利，自應當給予法律上之救濟。我國憲法明確規(guī)定，憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。這些規(guī)定，都無一例外地表明憲法基本權利不容侵犯，憲法所保護的

36、基本權利不僅僅對抗國家的侵害，同時也對抗私人的侵害。陳曉琪等的不當行為，造成齊玉苓受教育的權利難以實現，齊玉苓有權向陳曉琪等主張其受教育權。對于第二個問題，雖然長期以來人們存在憲法不能進入訴訟的觀念，法院內部也有判決不援引憲法的慣例，但這些并不代表法院不能依據憲法進行裁判，我國憲法和法律也沒有規(guī)定法院審判不得援引憲法。筆者認為，法院有權適用憲法。這是因為：首先，憲法的適用權來源于憲法的實施權。憲法的實施又與憲法適用緊密相連。因為憲法規(guī)范是一種較為原則和抽象的規(guī)定，同時立憲者也不可能預見到未來社會的發(fā)展，因此，憲法要得到實施必須賦予憲法實施機關以憲法適用權。沒有這種憲法適用權，憲法實施機關的活動

37、是難以實現的。我國憲法規(guī)定，人民法院依照法律獨立行使審判權。人民法院作為憲法的實施機關，自然應當享有憲法的適用權。其次，人民法院在適用憲法時對憲法進行解釋，并不與憲法將憲法解釋權賦予全國人大常委會的規(guī)定相違背。人民法院行使的僅僅是行憲解釋權，行憲解釋就其實質而言是有權國家機構在實施憲法、履行憲法所規(guī)定的權力和職責時，對憲法條文、規(guī)范原則以結構、功能和相關法律關系所作的進一步的說明。從法理上看，行憲解釋一般只是適用、實施憲法的解釋，并不是終極的憲法解釋。進一步說，在民事審判中適用憲法是人民法院的神圣職責。這是因為，首先，人民法院作為國家的審判機關，有責任保障憲法的正確實施。在民事審判中遇有違反憲

38、法上規(guī)定的行為，自然應當依照憲法的規(guī)定予以糾正，在普通法律沒有規(guī)定但憲法有規(guī)定的情況下自然有義務直接適用憲法中的規(guī)定對違反憲法的行為予以糾正。人民法院不履行這種職責的行為是違憲行為，應當由憲法監(jiān)督機關予以糾正。其次，違反憲法的判決是無效的判決。我國憲法第五條規(guī)定，“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴?！薄耙磺蟹伞⑿姓ㄒ?guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！薄耙磺袊覚C關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！薄叭魏谓M織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”因此，一個違反憲法的判決自然不能成為有效的判決。人民法院的審判權是憲法

39、賦予的，其實施審判權自然不得違反憲法的規(guī)定。憲法賦予人民法院審判權，又允許人民法院可以作出違反憲法的判決，這在邏輯上是說不通的。人民法院在普通法律沒有規(guī)定但憲法有規(guī)定的情況下，不顧憲法的規(guī)定對公民違反憲法的行為不予糾正，對公民應受憲法保護的權利不予保護，作出這樣的判決本身就是違憲的，這樣的判決是沒有效力的。當然，人民法院行使憲法適用權，不是沒有界限的，而是有限制的。首先，人民法院僅應在其職責范圍內行使憲法適用權，超越其職權行使憲法適用權是應當禁止的。依據我國憲法的規(guī)定，人民法院是我國的審判機關，依據法律獨立行使審判權。除此之外，憲法沒有賦予人民法院其他職權，更不是憲法實施的監(jiān)督機關。因此，并不

40、負有追究一切違反憲法的行為的職責。人民法院超越憲法賦予其的審判權的職責范圍，行使憲法適用權本身就是違憲行為，應當予以制止。其次，人民法院行使憲法適用權應當尊重立法機關和行政機關等國家機關的憲法適用權。人民法院在審理案件中，憲法和法律、法規(guī)中都作了規(guī)定，人民法院應當選擇適用法律、法規(guī)，而不是直接適用憲法。因為全國人大及其常委會制定法律、國務院制定行政法規(guī)的活動也是在其職權范圍內適用憲法的活動，在憲法實施的監(jiān)督機關未作出否定評價之前，這種憲法適用的活動具有法律效力，應當給予尊重。如果人民法院認為法律、法規(guī)符合憲法的規(guī)定的，則應當優(yōu)先適用法律、法規(guī)中的規(guī)定，因為法律法規(guī)中的這些規(guī)定是對憲法中原則規(guī)定

41、的具體化和生動體現，執(zhí)行和適用這些不僅無損于憲法最高法的形象，而且能保證憲法得到更為有效的實施。但是，如果人民法院認為法律、法規(guī)不符合憲法的精神、原則和有關規(guī)定，這時一方面，應當尊重全國人大及其常委會、國務院在其職權范圍內適用憲法的活動，在憲法實施的監(jiān)督機關未作出否定評價之前，人民法院既不能拒絕適用法律法規(guī)而直接適用憲法進行判決；另一方面，人民法院應當遵照憲法行使審判權，不能作出違反憲法的判決，所以人民法院也不能不顧憲法的規(guī)定而適用自己認為違反憲法的法律法規(guī)，作出違憲的判決。此時人民法院應當行使疑問權，而不是憲法適用權。應當依據民事訴訟法第一百三十六條中“其他應當中止訴訟的情形”的規(guī)定，中止訴

42、訟，待我國的憲法監(jiān)督機關全國人大常委會作出判斷后再進行審判。憲法監(jiān)督機關作出的判斷是終局性的，人民法院應執(zhí)行憲法監(jiān)督機關的決定。綜上，筆者認為法院能夠依據憲法進行裁判。對于第三個問題，也就是陳曉琪等的行為違反憲法應該承擔什么樣的責任的問題。筆者認為，從法理上講，民法侵權行為法上的救濟權是為救濟私益而設，但對私益的保護，不僅僅體現在民法中，同樣也體現在行政法、刑法等公法中，所以，這些公法中所設定的某些公權其目的除了保護公益外，也保護私益。公法的保護不能取代私法的保護。憲法是一門綜合性的法律，憲法所保護的基本權利本身也是公權和私權的混合。因此，當第三人的行為侵犯憲法上保護的公權，并構成對私益的侵犯

43、時，也應當得到民事上的救濟。違反憲法所承擔的責任形式可能是多樣的，民事責任是一種責任形式。正當的民事利益，應當和民事權利一樣得到民事上的保護。一些國家和地區(qū)民法典已經明確規(guī)定了給予公法上的私益以直接民事救濟的方式。例如，德國民法典第823條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害之義務。1、違反以保護他人為目的之法律者，負相同之義務。2、如依法律之內容，雖無過失亦可能違反法律者，在有過失時，始負賠償損害之義務?！备鶕舳鞯慕忉專斑@里所說的保護性法律，包括所有以保護個人和個人群體為主要目的的私法規(guī)范和公法規(guī)范。”因此，在本案中，受教育權雖

44、然不是一項民事權利，而是作為一項公權規(guī)定在憲法上，但是受教育權的實現與否對于個人將來的發(fā)展、收入的高低具有重要的意義，受教育作為一種利益對于個人具有現實價值，并且具有正當性。是故，受教育應受民事上的保護。陳曉琪等的行為構成了對齊玉苓受教育利益的侵害，理應追究其民事責任。 案例分析：對一起私取骨灰侵權案件的法理分析案情：原告劉某之父于1952年入贅改姓名到劉家生活，后因病去世。劉某打算將其父與其先前去世的母親合葬，劉父的侄子王某卻要求將劉父在原籍安葬，雙方因此發(fā)生糾紛，王某憤而拒絕參加劉父的葬禮。劉某將其與其母合葬的當天晚上，王某竟到該墳地扒墳，撕毀蓋棺布，將劉父的骨灰挖出并帶回家供放

45、，把棺材和陪葬的衣物置于墓地周圍，劉某聞訊后痛不欲生，多方打聽方得知系王某所為，且該骨灰現在王某家供放，遂和鄉(xiāng)司法所同志一起與王某達成調解協(xié)議：1、劉某向王某賠禮道歉；2、賠禮道歉的次日，劉某同本族的幾位長輩一起將其父骨灰接回。劉某依約向王某禮道歉，王某卻拒絕歸還骨灰。劉某無奈只得訴至法院，請求判令王某將骨灰按原狀放回墓地，賠償其精神損失2000元。分歧：對被告的行為應如何定性，有幾種不同意見：第一種意見認為，王某的行為侵犯了死者的名譽權，應承擔侵權民事責任。理由是公民死后仍享有人格權，按中國傳統(tǒng)風格，劉父的骨灰受到侵犯，則死者不能入土為安，其社會評價也因此被降低。第二種意見認為應定盜竊、侮辱

46、尸體罪，應駁回原告的民事起訴。理由是王某主觀上具有犯罪故意，客觀上秘密竊取死者的骨灰，損害尸體的尊嚴，傷害死者親屬的感情，在當地造成惡劣的社會影響，應以盜竊、侮辱尸體罪通過法定程序追究其刑事責任。第三種意見認為應定盜竊罪，應駁回原告的民事起訴。理由是公民生前的身體為有體物，死后其尸體亦為有體物，屬于繼承人應享有的遺產。而王某以秘密竊取的方式取走骨灰并占為己有，雖然難以確定該骨灰的價格，但侵犯的標的特殊，應認定為情節(jié)嚴重，符合盜竊罪的構成要件。第四種意見認為，本案不屬人民法院受理的民事案件范圍，應駁回原告的起訴。理由是骨灰不屬于財產，不存在侵犯所有權的問題。本案系雙方對安葬地點的風俗習慣理解不一

47、致引起的糾紛，不屬平等主體之間因財產關系和人身關系引起的民事糾紛。鑒于王某的行為破壞社會公共秩序，可予以治安處罰。第五種意見認為，王某的行為侵害了劉某對其父骨灰的埋葬、管理權，造成劉某精神痛苦，具備侵權民事責任的構成要件，應判決王某承擔侵權民事賠償責任。筆者同意第五種意見。評析：前四種關于骨灰性質的意見，均不能正確解釋骨灰的法律性質和在骨灰上所存在的民事法律關系。1、 從王某私自取走骨灰的主觀動機來看，其目的并非是要貶低劉父的人格，不具備侵害名譽的主觀故意，且按照社會公眾的一般價值觀念，對劉父人格的社會評價并未因此降低。故可否定第一種意見。2、 骨灰雖然也屬于刑法上尸體的范疇，但盜竊、侮辱尸體

48、罪侵犯的是社會公共生活準則，而本案中劉某之父入贅死亡后應在何地安葬純屬風俗習慣，并無共同的生活準則。王某主觀上沒有任何褻瀆死者靈魂的故意，而是認為將該骨灰遷至死者祖墳處能使死者的靈魂更好的得到安息，故本案不構成盜竊、侮辱尸體罪。3、 盜竊罪的犯罪對象是公私財產，并且需具備數額較大這一情節(jié)，而骨灰不包含社會必要勞動時間，沒有價格，其具有的利用價值也非嚴格意義上的使用價值，無法以具體的金錢數額來衡量，因此，骨灰不屬刑法意義上的財產，王某的行為當然不屬于刑法上的盜竊行為。第三種應定性為盜竊罪的觀點不能成立。4、 骨灰能否成為民法意義上的物，其上能否存在所有權，第四種意見未能抓住骨灰的法律本質屬性，不

49、夠準確。筆者認為，本案是一起侵犯死者親屬埋葬、管理權利的特殊侵權糾紛，下面從骨灰的法律屬性入手闡述這一觀點。骨灰是人的尸體焚燒后骨骼燒成的灰。除非具有特殊的政治意義或利用價值，尸體一般是不會長時間放置的，都會由其近親屬通過尸體進行火化，然后對骨灰予以掩埋、播撒使其轉化為其他物質形態(tài)回歸自然界，或者僅留少部分骨灰作為對死者寄托懷念與哀思的一種載體。因此，骨灰是尸體火化后的唯一表現形式，可結合尸體的性質來思考骨灰的法律屬性。尸體、骨灰是否為民法意義上的物，有以下三種觀點：觀點一、尸體、骨灰為物，可以成為所有權的客體，但所有權的行使受到限制，如不得為使用、收益等處分，且不能將其拋棄，而只能以埋葬、管

50、理、祭祀為其內容。尸體、骨灰的所有權屬于繼承人。觀點二，尸體、骨灰為物，但其上不成立所有權，不能作為遺產來繼承，只是埋葬、祭祀、管理的標的。觀點三、尸體、骨灰不是物，只是特定親屬埋葬、保管權的標的，因為人的人格并不因死亡而完全地消滅，死者的人格仍在尸休、骨灰上存續(xù)。筆者同意第三種觀點。因為民法上的物是指存在于人身之外、可為民事主體所支配并具有一定使用價值的物質財富，人身不能成為物，不能成為所有權的客體，否則就會得出人所有自己的悖論。物有以下特征：1、是人身以外的物質資料， 如脫離人體的毛發(fā)、血液也可以成為物；2、有一定的使用價值，能夠滿足人們生產和生活的某種需要；3、屬能為民事主體所支配的特定

51、物，亦即能夠占有、使用和處分并能為人們所支配，能夠成為民事流轉的標的。物具有有體性、獨立性，無人格性。而骨灰既然是死者尸體火化后的唯一表現形式，又是死者近親屬對死者寄托哀思的一種載體，則可以認為死者的人格權仍在骨灰上存續(xù)。因此，尸體、骨灰也就不屬于物的范疇。尸體、骨灰上所存在的人格權性質屬于公民的延續(xù)身體利益，如同胎兒存在于母體之中時，胎兒已先于身體權的存在享有先期身體利益，并且這種先期身體利益已經得到法律的認可，如世界各國均立法保護胎兒的繼承權利。相應地，公民的延續(xù)身體利益，同樣應受到法律保護。尸體、骨灰的法律屬性正是延續(xù)身體利益的客體，依據法理及民間習俗，這種法益的內容主要為保護尸體完整，

52、不受非法利用，尸體、骨灰不受侮辱行為侵犯，不受違反民間習俗的行為處置。對此在訴訟上有兩種救濟途徑：一是根據刑法上的盜竊、侮辱尸體罪請求有關司法機關提起國家公訴；二是根據最高院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋第三條規(guī)定，死者的近親屬對“非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨”的侵權行為，可以“向人民法院起訴請求賠償精神損害”。作為人身權延伸保護的一種，延續(xù)身體利益在受到侵犯時一般由死者的近親屬、遺囑繼承人和受遺贈人主張權利，提起訴訟。對近親屬的范圍，我國民法通則未作規(guī)定，最高院關于審理名譽權案件若干問題的解答第五條規(guī)定：死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。雖然這一司法解釋僅為保護延續(xù)名譽利益而規(guī)定，但可擴張解釋適用于保護延續(xù)身體利益的場合。近親屬依其身份取得的這種權利，其性質應屬身份權的一種，類似于依其身份取得的監(jiān)護權。應當指出，基于與死者的特殊身份關系，其近親屬享有的保護請求權在法律上體現為訴權，請求權的內容為以死者享有的延續(xù)身體利益為基礎的對尸體、骨灰的祭祀、管理的權利。此時，死者享有的延續(xù)身體利益雖不能成為權利，但通過轉化，其近親屬依法取得對特定尸體、骨灰的祭祀、管理權，在法律訴訟上體現為一個法律關系，即侵害人與死者近親屬之