PPP合同體系(2015版)進階課程

1、PPP模式四大協(xié)議及核心條款解析以財政部156號文為核心上海段和段律師事務所 合伙人 余文恭1講師簡介1/52余文恭(Bobby Yu)是上海段和段律師事務所合伙人，具有大陸及臺灣律師資格，是位職業(yè)經(jīng)驗豐富的資深專業(yè)律師，余文恭同時也是位專業(yè)的法律培訓講師，有過上百場培訓講課的經(jīng)驗。他常期關注的法律服務領域包括：PPP模式、建設工程、文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)、商務談判等。以下是余律師的職業(yè)經(jīng)歷：講師簡介2/53一、有關PPP模式部份： 參予過的PPP項目類型包括：公路、城市綜合體、交通樞紐、垃圾發(fā)電、供水系統(tǒng)、污水處理廠、文化設施、旅游設施、地鐵、高鐵、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等等，并曾組織團隊編輯政府與社會資本合作項目政策

2、與法律文件匯編一書，內(nèi)容多達100萬字；余律師在PPP的領域中，有關”六大交易結構的規(guī)劃”，以及”合同體系中四大協(xié)議的設計”，見解獨到值得關注。講師簡介3/54二、有關建設工程部份： 發(fā)表過的相關建設工程專業(yè)論文多達二十八篇，并且曾在施工企業(yè)擔任過法務經(jīng)理，是少數(shù)具有豐富工程管理常識的工程專業(yè)律師，他專注于合同管理以及索賠管理領域的實踐及研究；在合同管理部份，善于處理”多個工程界面的合同設計”、以及”分包合同與總包合同的聯(lián)動設計”；在索賠管理部份，他個人更發(fā)展出到獨到的”工程索賠五步法”，針對不同的爭議類型，提出一個體系完整的索賠方法，令人側目。講師簡介4/55三、有關文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)部份： 專注于電

3、影合同管理、著作權授權談判、旅游文化地產(chǎn)等領域的實踐及研究，他曾處理過多個旅游文化地產(chǎn)項目，并認為旅游文化地產(chǎn)的重點不是在地產(chǎn)，而是在旅游文化，因此他經(jīng)常關注于文化旅游產(chǎn)業(yè)，并曾在微電影”小丘”一片中擔任過統(tǒng)籌制片，發(fā)展出一套完整的電影合同管理體系，為大陸電視劇”金牌律師”擔任過臺灣地區(qū)發(fā)行人；他認為中國為來的經(jīng)濟發(fā)展方向，會從過去的工業(yè)生產(chǎn)、國際貿(mào)易等，慢慢轉向為休閑娛樂產(chǎn)業(yè)，因此一頭栽進文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)法律服務的領域里。講師簡介5/56四、有關商業(yè)談判部份： 作為一名律師最主要的工作，就是不斷的幫助客戶解決矛盾或是預防矛盾，而解決矛盾或是預防矛盾最主要的手段，就是談判，因此談判成為了律師職業(yè)中，必

4、然會不斷碰觸到的一種人際互動技巧，而談判學博大精深可以從心理學、孫子兵法、以及博弈理論等各方面深入分析，由于余律師思維清晰、反應敏捷，對于談判理論有很深的研究，他甚至將他職業(yè)時的談判心得，整理出了一份套”談判五價”的談判攻防，是目前業(yè)界少有的談判技巧分析。課程大綱7壹、總 論貳、股東協(xié)議叁、PPP協(xié)議肆、采購協(xié)議伍、融資協(xié)議壹、總 論8 一、合同群與合同體系 二、四大協(xié)議的關系一、合同群與合同體系9二、四大協(xié)議的關系10 (一)單一所有制PPP VS 混合所有制PPP (二)PPP協(xié)議簽約主體？ (三)四大協(xié)議的簽約問題討論 (四)四大協(xié)議與六項交易結構關系(一)單一所有制PPP VS 混合所

5、有制PPP11 1.單一所有制PPPPPP協(xié)議 2.混合所有制PPP (1)PPP協(xié)議+股東協(xié)議 (2)很多人內(nèi)外不分決議、章程、轉讓 (3)股東協(xié)議的重要性經(jīng)常被忽視(二)PPP協(xié)議簽約主體？1/4121.項目公司型PPP簽約主體 (1)方案一：投資人 (2)方案二：項目公司 (3)方案三：投資人簽簽草約草約后，項目公司重新簽重新簽署正式合同署正式合同 (4)方案四：投資人簽簽草草約約后，項目公司簽署承繼草約簽署承繼草約+補充合同補充合同 (5)方案五：項目公司簽約簽約后，投資人擔保擔保(二)PPP協(xié)議簽約主體？2/4132. 156號文(1)在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與

6、社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意合作意向向，詳細約定雙方有關項目開發(fā)的關鍵權利義務項目開發(fā)的關鍵權利義務。(2)待項目公司成立后： A.由項目公司與政府方重新簽署正式重新簽署正式PPPPPP項目項目合同合同 B.或者簽署關于承繼上述協(xié)議承繼上述協(xié)議的補充合同補充合同。(3)在PPP項目合同中通常也會對PPP項目合同生效后，政府方與項目公司及其母公司母公司之前就本項目所達成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進行約定是否會繼續(xù)存續(xù)進行約定。(二)PPP協(xié)議簽約主體？3/4143.草約是簽約協(xié)議簽約協(xié)議還是履約協(xié)議履約協(xié)議？ (1)156號文：

7、A.意向書、備忘錄、框架協(xié)議 B.表明合作意向 C.項目開發(fā)的關鍵權利與義務 (2)我的建議：簽約協(xié)議+方案三(二)PPP協(xié)議簽約主體？4/4154.建議的草約內(nèi)容為何？ (1)繳交履約保證金 (2)依據(jù)股東協(xié)議股東協(xié)議的內(nèi)容成立項目公司 (3)簽正式PPP協(xié)議 (4)退還投標保證金5.項目公司簽約后，草約的效果為何？ (1)簽約協(xié)議草約效力已經(jīng)結束 (2)履約協(xié)議約定：擔保效果 或是 效力結束(三)四大協(xié)議的簽約問題討論1/3161.必須考慮的因素：簽約順序、簽約對象2.社會資本方中標后，應與政府方先簽什麼協(xié)議，后簽什麼協(xié)議？(三)四大協(xié)議的簽約問題討論2/3173.草約+股東協(xié)議PPP正式

8、協(xié)議政府采購服務協(xié)議融資協(xié)議4.政府采購服務協(xié)議與融資協(xié)議之間的關系？5.融資協(xié)議與PPP正式協(xié)議之間的關系？156號文(三)四大協(xié)議的簽約問題討論3/318156號文：與此同時，由于能否成功獲得融資直接關系到項目能否直接關系到項目能否實施實施，因此大多數(shù)PPP項目合同中會將完成融資交割完成融資交割作為項目公司的一項重要義務以及PPP項目合同全部生效的前提條件前提條件（關于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。 (四)四大協(xié)議與六項交易結構關系19貳、股東協(xié)議20一、合同管理的幾個重要觀點二、公司法規(guī)定的不足三、各方目的分析四、股東協(xié)議內(nèi)容設計五、股權變更與變更一、合同管理的幾個重

9、要觀點1/221(一)有限責任公司的設立 1.訂立發(fā)起協(xié)議發(fā)起協(xié)議(股東協(xié)議) 2.制訂公司章程公司章程+產(chǎn)生首屆公司機關+名稱預準 3.公司設立登記 4.領取營業(yè)執(zhí)照(二)股東協(xié)議股東協(xié)議與公司章程公司章程的法律關系 1.股東協(xié)議發(fā)起協(xié)議、設立中公司 2.公司章程設立后一、合同管理的幾個重要觀點2/222(三)合同管理的幾個重要觀點 1.股東協(xié)議不是重點，公司章程公司章程才是重點 2.業(yè)主可以控制股東協(xié)議，但是控制不了控制不了公司章程 3.股東協(xié)議的主要功能 (1)草約(履保+投保+簽約)+股東協(xié)議影響公司章程 (2)公司章程補充公司法規(guī)定的不足公司法規(guī)定的不足 (3)公司章程權力基礎的不足

10、權力基礎的不足 (4)公司章程交易的各方目的交易的各方目的 二、公司法規(guī)定的不足 1/223(一)2013年12月28日公司法的修正內(nèi)容 1.一元開公司取消最低注冊資本的限制 2.零首付、低現(xiàn)金、任意分期繳 3.注冊資本登記： 實繳金額認繳金額(登記不用繳交驗資報告) 4.股東違反出資義務不影響公司成立二、公司法規(guī)定的不足 2/224(二)公司法股權轉讓的規(guī)定有限公司股權轉讓的公司法規(guī)定： 1.對內(nèi)：任意轉讓 2.對外：其他股東同意+優(yōu)先購買權 3.章程可以另外規(guī)定章程可以另外規(guī)定三、各方目的分析25 (一)業(yè)主目的-4+2 (二)投資公司目的：獲取投資利潤 (三)房地產(chǎn)開發(fā)商目的：獲取開發(fā)權

11、 (四)承包商目的：獲取承包權 (五)運營商目的：獲取運營權(一)業(yè)主目的：6個 1/2261.目的一 -唯一手段 (1)併表控股、控制 (2)股東權 (3)補貼少分錢、管大事 (4)移交內(nèi)部移交 2.目的二 -非唯一手段 (1)資金流入(權利金) (2)控制國產(chǎn)(強制接管)3.出資方式：項目綁土地(一)業(yè)主目的：6個 2/2274. 156號文：(1)在某些情況下，為了以下兩個目的，政府也可能通過直接參股直接參股的方式成為項目公司的股東 A.更直接地參與項目的重大決直接地參與項目的重大決策策 B.掌握掌握項目實施情況項目實施情況，(2)但政府通常并不控股并不控股和直接參與經(jīng)營管理直接參與經(jīng)營

12、管理(二)投資公司目的：獲取投資利潤28 1.負責找錢、借錢、投錢 2.考慮成本、利潤 (Q 收入、風險不考慮嗎？) 3.成本 (1)開發(fā)成本及建設成本控管發(fā)包成本包干 (2)征地拆遷補償?shù)某杀究毓?A.業(yè)主包干 B.業(yè)主不包干 增加投資 總利潤要增加嗎？ 4.利潤率 8%開發(fā)權、建設發(fā)包權利益分享 (三)房地產(chǎn)開發(fā)商目的：獲取開發(fā)權29 1.項目公司物業(yè)開發(fā)交由房地開發(fā)商實施 (1)物業(yè)規(guī)劃民間自提型PPP (2)建設工程發(fā)包要給承包商股東做嗎？ (3)物業(yè)營銷與管理 (4)開發(fā)成本包干 2.土地容積率、土地價格土地價格 (1)土地綁項目PPP協(xié)議/拍地金額 (2)項目綁土地股東協(xié)議/作價金

13、額 3.分別作帳、成本認定、此部份的投資有誰？ 4.收益分配收益分配核心問題核心問題(四)承包商目的：獲取承包權30 1.EPC：工程發(fā)包成本與工期包干 2.成本包干、工期逾期之效果 3.建設期結束，可以轉讓股份給其他股東 4.利潤：工程利潤+股東利潤 (五)運營商目的：獲取運營權31 1.建設期結束在投資增資或是受讓股權 2.運營成本包干 3.運營收益的分配運營收益的分配重點重點四、股東協(xié)議內(nèi)容設計32 (一)總論 (二)出資 (三)分工 (四)分配 (五)經(jīng)營權 (六)股權轉讓后面說 (一)總論33 156號文：股東協(xié)議通常包括以下主要條款 1.前提條件 2.項目公司的設立、融資融資、經(jīng)營

14、范圍出資 3.股東權利、履行履行PPPPPP項目合同的股東承諾項目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計劃股東的商業(yè)計劃、 4.股權轉讓股權轉讓 5.股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權范圍經(jīng)營權 6.股息分配分配 7.違約、終止及終止后處理機制、不可抗力 8.適用法律和爭議解決等(二)出資34 1.公司設立公司設立 2.注冊資本：30% 3.出資方式：貨幣、土地 4.一次出資 or 分次出資 5.出資時間 6.出資先后 7.驗資程序 (三)分工35 1.開發(fā)權，開發(fā)成本包干 2.承包權，建設成本包干，進度確保 3.運營權，運營成本包干 4.融資，投資公司負責(四)分配36 1.業(yè)主 (1)完整分配 (2

15、)不分配或少分配 2.物業(yè)的利潤如何分配 3.優(yōu)先分配權(五)經(jīng)營權371.投資公司取得經(jīng)營權2.業(yè)主 (1)董事會席次 (2)業(yè)主控制 (3)檢查權 (4)特權： 章程、決議、轉讓 3.一方正職，他方副職 4.156號文：防止承包商在工程承包事項上享有過多的控制權控制權，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制限制承包商在工程工程建設及索賠事項上的表決建設及索賠事項上的表決權權5.延伸：利害關系人表決權的限制五、股權變更與轉讓38(一)股權變更限制(156號文)(二)整理(一)股權變更限制391.限制股權變更的因素2.股權變更的含義與范圍 轉讓股權轉讓股權、并購增發(fā)、權益變更、其他3.股權變更的限制方

16、式1.限制股權變更的因素40(1)政府方關注：避免不合適的主體不合適的主體被引入到項目的實施過程中。由于在項目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術能力、管理能力等對社會資本的融資能力、技術能力、管理能力等資格條件進行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作資格條件進行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方方(2)社會資本關注：吸引新的投資者或實現(xiàn)退出吸引新的投資者或實現(xiàn)退出(3)因此，為更好地平衡上述兩方的不同關注，合理合理的期限和限度內(nèi)有效的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當變更股權的限制社會資本不當變更股權。 2.股權變更的含義與范圍 1/341(1)直接或間接轉讓股轉讓股權權

17、A.在國際PPP實踐、特別是涉及外商投資的PPP項目中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構多層級的投資架構，以確保初始投資人的股權變更不會對項目公司的股權結構產(chǎn)生直接影響B(tài).但在一些PPP項目合同中，會將項目公司及其各層級母公司的股權變項目公司及其各層級母公司的股權變更均納入股權變更的限制范圍更均納入股權變更的限制范圍，但對于母公司股權變更的限制，一般僅限于可能導致母公司控股股東變更的情形C.例如，在在PPPPPP項目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項目公司的股權變項目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項目公司的股權變更及其各級控股母公司的控股股權變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準更及其各級控股母公司的控股股

18、權變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準。 2.股權變更的含義與范圍 2/342(2) 并購、增發(fā)并購、增發(fā)等其他方式導致的股權變更。 以收購其他收購其他公司股公司股權權或者增發(fā)新股增發(fā)新股等其他方式導致或可能導致項目公司股權結構或母公司控股股東項目公司股權結構或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。 2.股權變更的含義與范圍 3/343(3) 股份相關權益權益的變更。 廣義上的股權變更，除包括普通股、優(yōu)先股普通股、優(yōu)先股等股份的持有權變更以外，還包括股份上附著的其他相關權益的變更，例如表決權表決權等。此外，一些特殊債權一些特殊債權，如股東借款、可轉換公司債股東借款、可轉換公司債等，如果也帶有一定的表決權或者

19、將來可轉換成股權，則也可能被納入“股權變更”的限制范圍。 (4) 兜底規(guī)定。 為了確?！肮蓹嘧兏狈秶軌蛉娴睾w有可能影響項目實施的股權變更，PPP項目合同中往往還會增加一個關于股權變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導致股權變更的事項其他任何可能導致股權變更的事項”。 3.股權變更的限制方式44(1)鎖定期的原則與例外(2)其他限制(3)違反股權變更限制的后果(1)鎖定期的原則與例外 1/345A. 鎖定期的含義鎖定期，是指限制社會資本轉讓其所直接或間接持有直接或間接持有的項目公司股權的期間。通常在PPP項目合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準，項目公司未經(jīng)政府批準，項目公

20、司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權變更的情形及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權變更的情形。這也是股權變更限制的最主要機制。 B. 鎖定期期限 鎖定期的期限需要根據(jù)項目的具體情況進行設定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限項目開始運營日后的一定期限（例如2年，通常至少直至項目缺陷責任期屆滿）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務之履行完其全部出資義務之前不得輕易退出項目前不得輕易退出項目。 (1)鎖定期的原則與例外 2/346C.有關承包商的規(guī)定：(A)如果承包商參與項目的主要目的是承擔項目的設計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議

21、中預預先做出股權轉讓先做出股權轉讓的相關安排(B)但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉讓限制承包商轉讓其所持有的項目公司股權的權利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責任期滿后工程缺陷責任期滿后才可轉讓其所持有的項目公司股權(1)鎖定期的原則與例外 3/347C. 例外情形在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權變更： （A）項目貸款人項目貸款人為履行本項目融資項下的擔保擔保而涉及的股權結構變更（B）將項目公司及其母公司的股權轉讓給社會資本的關聯(lián)社會資本的關聯(lián)公司公司？（C）如果政府參股政府參股了項目公司，則政府轉讓其在項目公司股權的不受上述股權變更限制。 (2

22、)其他限制48A約定受讓方須具備相應的履約能力及資格，并繼承轉讓方受讓方須具備相應的履約能力及資格，并繼承轉讓方相應的權利義務相應的權利義務等。B.在一些特定的項目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公禁止將項目公司的股權轉讓給特定的主體司的股權轉讓給特定的主體。 C.這類對于股權受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準政府方的事前批準才能實施。但此類限制通常不應存在任何地域或所有制歧視。 (3)違反股權變更限制的后果49一旦發(fā)生違反股權變更限制的情形，將直接認定為項目將直接認定為項目公司的違約行為公司的違約

23、行為，情節(jié)嚴重的，政府方將有權因該違約而提前終止提前終止項目合同Q 約定在公司章程與約定在PPP協(xié)議的差異？ 轉讓、章程修改、決議(二)整理501.期前轉讓 (1)鎖定期、一定資格、業(yè)主批準 (2)業(yè)主可以轉，借錢可以變 (3)資產(chǎn)分配、優(yōu)先分配提前離場2.期滿轉讓：內(nèi)部轉讓叁、PPP協(xié)議51(壹)合同主體(貳)工作界面(叁)合作期間(壹)合同主體52一、政府方二、項目公司一、政府方53(一)六大義務(156號文)(二)土 地(三)規(guī) 劃(四)甲方代表(一)六大義務(156號文)54一、付費或補助二、負責或協(xié)助獲取項目相關土地權利負責或協(xié)助獲取項目相關土地權利三、連接相關設施(A)四、辦理有關

24、政府審批手續(xù)五、防止不必要的競爭性項目六、完成規(guī)劃工作完成規(guī)劃工作 (二)土 地551. 156號文的內(nèi)容2.相關問題討論1. 156號文的內(nèi)容 1/456(1)(1)政府政府方負責方負責取得土地使用權對于項目的實施一般更為經(jīng)濟和效率一般更為經(jīng)濟和效率，主要原因在于：A.一方面，在我國的法律框架下，土地所有權一般歸國家或集體所有，由對土由對土地使用權有一定控制力的政府方負責取得土地使用權更為便利地使用權有一定控制力的政府方負責取得土地使用權更為便利（根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其

25、變?yōu)槠渌慕ㄔO用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M行出讓或劃撥國有土地后才可進行出讓或劃撥）；B.另一方面，根據(jù)土地管理法及其他相關法律的規(guī)定和實踐，對于城市基對于城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施礎設施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，大多采用劃撥的方式用地，大多采用劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權1. 156號文的內(nèi)容 2/457(2)政府方以土地劃撥或出讓等方式向項目公司提供項目建設用地項目建設用地的土地使用權的土地使用權及相關進入場地的道路使用權進入場地的道路使用

26、權，并根據(jù)項目建設需要為項目公司提供臨時用地臨時用地。項目的用地預審手續(xù)和土地使用權證均由政府方辦理均由政府方辦理，項目公司主要予以配合。 (3)上述土地如涉及征地、拆遷和安征地、拆遷和安置置，通常由政府方負責完成該土地的征用補償、拆遷、場地平整、人員安置等工作，并向項目公司提供沒有設定他項權利、滿足開工條件的凈地作為項目用地沒有設定他項權利、滿足開工條件的凈地作為項目用地1. 156號文的內(nèi)容 3/458(4)在取得土地使用權或其他相關權利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用土地出讓金、征地補償費用（具體可能包括土地補償費、安土地補償費、安置置補助費、地上附著物和青苗補償補

27、助費、地上附著物和青苗補償費費等）、土地恢復平整費用以及臨時使用土地補償費土地恢復平整費用以及臨時使用土地補償費等1. 156號文的內(nèi)容 4/459(5)實踐中，負責取得土地使用權與支付相關費用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負責取得土地權利以及完成相關土地征用和平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關費用。 (6)具體項目公司應當承擔哪些費用和承擔多少，需要根據(jù)費用的性質、項目公司的承擔能力、項目的投資回報等進行綜合評估。例如，實踐中項目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項目公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔土地使用權取得的費用，如實際費用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政

28、府方承擔或由雙方分擔。2.相關問題討論 1/260(1)交付土地程度 A.上下拆遷 B.時間 C.進入 D.占有(非獨占，平行包/預見) E.權利(X事實)(2)項目土地 A.范圍、租金、使用、管理與監(jiān)督、未交付之效果未交付之效果 B.土地租賃合同土地租賃合同 2.相關問題討論 2/261(3)物業(yè)用地 A.項目綁土地股東協(xié)議、物業(yè)開發(fā)合同 B.土地綁項目 (A)土地取得由項目公司依公開招拍掛程序進行 (B)雙方約定土地價格及容積率 (C)依約定價格未拍得土地之效果？依約定價格未拍得土地之效果？ 解約、補償(4)征征地拆遷費用之負擔地拆遷費用之負擔(三)規(guī) 劃621.圖紙、基礎資料、參考點2.

29、甲方規(guī)劃錯誤錯誤的效果的效果 (1)施工模式：設計、施工各自負責 (2)DB模式：你的工作我來復核/開工日 (3)EPC模式模式：你的工作我來負責/基準日期 A.除核心業(yè)主要求 B.X 放線、基礎資料、不可預見 (4)效果：賠償、順延期間(四)甲方代表63 1.興建、運營 2.授權范圍二、項目公司 1/264(一)服務交易結構(二)財務監(jiān)管 1.轉投資的限制 2.財務檢察權： (1)隨時、指定會計師 (2)資料：年度財務計劃、財務報表、憑證留存 3.分別列帳 4.財務比率 (1)股東權益占總資產(chǎn)之比率 (2)流動資產(chǎn)占流動負債之比率(三)雙重規(guī)定：轉讓、章程、決議二、項目公司 2/265 (四

30、)發(fā)包管理 1.novation 2.兩招并一招(貳)工作界面66一、界面一：連接相關設施界面二、界面二：設計介面一、界面一：連接相關設施界面67 業(yè)主移交資產(chǎn)業(yè)主移交資產(chǎn)業(yè)主投資資產(chǎn)之付款業(yè)主投資資產(chǎn)之付款模式傳統(tǒng)模式傳統(tǒng)模式+PPP模式驗收項目公司驗收業(yè)主驗收界面有界面問題沒有界面問題后續(xù)業(yè)主保修、維護項目公司保修、維護二、界面二：設計介面68 (一)設計的范圍 (二)設計工作的分工 (三)設計審查(一)設計的范圍 1/2691.對于土建項目，設計通常分為可行性研究、初步設計可行性研究、初步設計（或初始設計）和施工圖設計施工圖設計（或施工設計）三個階段2.對于工業(yè)項目（包括工藝裝臵設施）以

31、及復雜的基礎設施項目，通常還要在上述初步設計和施工圖設計階段之間增加一個擴初設計擴初設計（或技術設計）階段(一)設計的范圍 2/2703.根根據(jù)政府已完成設計工作的多少，據(jù)政府已完成設計工作的多少，PPPPPP項目合同中約項目合同中約定的設計范圍也會有所不同定的設計范圍也會有所不同：如果政府僅編制了項目產(chǎn)出說明和可行性研究報告，項目公司將承擔主要的設計工作；如果政府已完成了一部分設計工作（如已完成初步設計），則項目公司的設計范圍也會相應縮小(二)設計工作的分工71常見的設計工作分工包括： 1. 可行性研究報告、項目產(chǎn)出說明由政府或社會資本方完成。 (1)如果PPP項目由政府發(fā)起政府發(fā)起，則應由

32、政府自行完成可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明的編制工作；(2)如果PPP項目由社會資本發(fā)起社會資本發(fā)起，則可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。 (3)無論可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應作為采購文件以及最終簽署的其均應作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分合同文件的重要組成部分。 2. 初步設計和施工圖設計由項目公司完成。 在PPP項目合同簽署后，項目公司負責編制或最終確定初步設計和施工圖設計，并完成項目公司負責編制或最終確定初步設計和施工圖設計，并完成全部的設計工作。全部的設計工作。 (三)設計的審查721.政府方有權審查有權審查由項目公司制作的任何設計文件（特別

33、是初步設計以及施工圖設計），項目公司有義務將上述文件提交政府方審查。 2. 政府方應當在約定期限內(nèi)約定期限內(nèi)（通常在合同明確約定）審查設計文件。如果設計文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容不符合合同約定的內(nèi)容，政府方可以要求項目公司對不符合合同的部分進行修正，有關修正的風險、費用由項目公司承擔；如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見未提出審查意見，約定審查期限屆滿約定審查期限屆滿后項目公司即可實施項目設計方案并開始項目建設后項目公司即可實施項目設計方案并開始項目建設。 3. 如項目公司對政府方提出的意見存在異議，可以提交爭議解決程序爭議解決程序處理(叁)合作期間73一、一般規(guī)定二、建設期三、運

34、營期一、一般規(guī)定74(一)目前尚無統(tǒng)一規(guī)定(二)156號文：高速公路項目的收費期限還要同時受到我國收費公路管理條例以及相關地方性法律法規(guī)的限定。 第十四條收費公路的收費期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照下列標準審查批準：(一)政府還貸公路的收費期限，按照用收費償還貸款、償還有償集資款的原則確定，最長不得超過15年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的政府還貸公路收費期限，最長不得超過20年。(二)經(jīng)營性公路的收費期限，按照收回投資并有合理回報的原則確定，最長不得超過25年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)營性公路收費期限，最長不得超過30年。二、建設期751.開始： (1)方案一：業(yè)

35、主通知逾期通知之效果 (2)方案二：簽約日2.結束：竣工驗收 (1)內(nèi)容：機械竣工+啟動試驗+試運行 (2)程度：基本竣工or 實質竣工 (3)申請驗收日 or 機械竣工日 or 驗收合格日 建設期、驗收期間？、運營期3.缺陷責任期、缺陷通知期、保修期？4.逾期違約金定額 三、運營期76(一)運營的開始(156號文) 建設的結束是運營的開始(二)運營的結束-移交(一)運營的開始(156號文) 1/2771.常見開始運營的條件包括：（1）項目的建設已經(jīng)基本完工基本完工（除一些不影響運營的部分）并且已經(jīng)達到滿足項目目的的水平； （2）已按照合同中約定的標準和計劃完成項目試運營試運營； （3）項目運

36、營所需的審批手續(xù)審批手續(xù)已經(jīng)完成（包括項目相關的備案審批和竣工驗收手續(xù)）； （4）其他其他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求測試和要求已經(jīng)完成或具備。(一)運營的開始(156號文) 2/2782.在一些PPP項目中，開始運營與建設完工為同一時間，完工日即開始運營與建設完工為同一時間，完工日即被認定為開始運營日被認定為開始運營日。但在另一些項目中，開始運營之前包括建建設完工和試運營設完工和試運營兩個階段，只有在試運營期滿時才被認定為開始運營。 3.這種包括試運營期試運營期的安排通常適用以下兩種情形： （1）在項目完工后，技術上需要很長的測試期很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性； （2）在項目開始運

37、營之前，需要進行大量的人員培訓或工作交大量的人員培訓或工作交接接。 (二)運營的結束-移交79 1.期前移交(1)-總論 2.期前移交(2)-融資方介入(156號文) 3.期前移交(3)-政府方介入(156號文) 4.期前移交(4)-回購(156號文) 5.項目移交(156號文)1.期前移交(1)-總論80 改善融資機構介入(委托、注資)解約政府方介入(過度、交接)回購 2.期前移交(2)-融資方介入(156號文)81(1)于項目的提前終止提前終止可能會對融資方債權的實現(xiàn)造成嚴重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項目公司違約事件且項目公司無法在約定期限內(nèi)補救無法在約定期限內(nèi)補救時，可以自行或委托第

38、三方在項目可以自行或委托第三方在項目提前終止前對于項目進行補救提前終止前對于項目進行補救（關于項目提前終止的機制，請見本章第十八節(jié)）。(2)為了保障融資方的該項權利，融資方通常會要求在PPP項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入直接介入?yún)f(xié)議協(xié)議對融資方的介入 3.期前移交(3)-政府方介入(156號文)82與融資方享有的介入權不同，政府方的介入權通常適用于發(fā)生短期嚴重的問題且該問題需要被快速解決、而政府方在解決該問題上更有優(yōu)勢和便利的情形，通常包括：(1)項目公司未違約情形下的介入 A.政府方可以介入的情形 B.政府方介入的法律后果(2)項目公司違約情形下的介入(1)A.政府方

39、可以介入的情形83為了保證項目公司履行合同不會受到不必要的干預，只有在特定的情形下，政府方才擁有介入的權利。常見的情形包括： (A)存在危及人身健康或安全、財產(chǎn)安全或環(huán)境安全的風險 (B)介入項目以解除或行使政府的法定責任； (C)發(fā)生緊急情況，且政府合理認為該緊急情況將會導致人員傷亡、嚴重財產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染，并且會影響項目的正常實施。 如果發(fā)生上述情形，政府方可以選擇介入項目的實施，但政府方在介入項目之前必須按PPP項目合同中約定的通知程序提前通知項目公司，并且應當遵守合同中關于行使介入權的要求。 (1)B.政府方介入的法律后果84在項目公司未違約的情形下，發(fā)生了上述政府方可以介入的情形

40、，政府方如果選擇介入項目，需要按照合同約定提前通知項目公司其介入的計劃以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下： (A)在政府方介入的范圍內(nèi)，如果項目公司的任何義務或工作無法履行，這些義務或工作將被豁免； (B)在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費機制的項目，政府仍應當按照合同的約定支付服務費或其他費用，不論項目公司是否提供有關的服務或是否正常運營； (C)因政府方介入引發(fā)的所有額外費用均由政府承擔。 (2)項目公司違約情形下的介入 1/285如果政府方在行使監(jiān)督權時發(fā)現(xiàn)項目公司違約，政府方認為有可能需要介入的，通常應在介入前按照PPP項目合同的約定書面通知項目公司并給予其一定期限自行補救

41、；如果項目公司在約定的期限內(nèi)仍無法補救，政府方才有權行使其介入權。 (2)項目公司違約情形下的介入 2/286政府方在項目公司違約情形下介入的法律后果一般如下： (A)政府方或政府方指定第三人將代項目公司履行其違約所涉及的部分義務； (B.)在項目公司為上述代為履行事項提供必要協(xié)助的前提下，在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費或可行性缺口補助機制的項目，政府方仍應當按照合同約定就不受違約影響部分的服務或產(chǎn)品支付費用或提供補助； (C.)任何因政府方介入產(chǎn)生的額外費用均由項目公司承擔，該部分費用可從政府付費中扣減或者由項目公司另行支付； (D.)如果政府方的介入仍然無法補救項目公司的違約，政

42、府方仍有權根據(jù)提前終止機制終止項目合同（關于提前終止機制，請見本章第十八節(jié)）4.期前移交(4)-回購(156號文)87 (1)回購義務 (2)回購補償 (1)回購義務88實踐中，通常只有在項目公司違約導致項目終止的情形項目公司違約導致項目終止的情形下，政府才不負有回購的義務而是享有回購的選擇權下，政府才不負有回購的義務而是享有回購的選擇權，即政府可以選擇是否回購該項目可以選擇是否回購該項目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項目，也可能在合同中約定即使在項目公司違約導致項目終止的即使在項目公司違約導致項目終止的情形下，政府仍有回購的義務情形下，政府仍有回購的義務。 (

43、2)回購補償89A.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止 還債、投入金額、損害、利潤B.項目公司違約事件 資產(chǎn)價值、扣除政府損害 C.自然不可抗力 還債、投入金額、承包商款項、扣除理賠A.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止90一般的補償原則是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益（即項目公司獲得的補償?shù)扔诩僭O該假設該PPPPPP項目按原計劃繼續(xù)實施的情形下項目公司能夠獲得的經(jīng)濟項目按原計劃繼續(xù)實施的情形下項目公司能夠獲得的經(jīng)濟收益收益）。補償?shù)姆秶话憧赡馨ǎ?(A)項目公司尚未償還的所有貸款尚未償還的所有貸款（其中可能

44、包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）； (B)項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和投資項目的資金總和（必要時需要進行審計） (C).因項目提前終止所產(chǎn)生的第三方費用或其他費用第三方費用或其他費用（例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等）； (D)項目公司的利潤損失利潤損失（雙方通常會在PPP項目合同中約定利潤損失的界定標準及補償比例）。 B.項目公司違約事件 1/291實踐中，對于因項目公司違約事件導致的項目合同終止，如果政府有義務回購如果政府有義務回購或者選擇進行回購時，政府需要就回購提供相應補償或者選擇進行回購時，政府需要就回購提供相應補償。常見的回購

45、補償計算方法包括： (A)(A)市市場價值方法場價值方法，即按照項目終止時合同的市場價值（即再進行項目采購的市場價值）計算補償金額。此種方法相對比較公平，并且在項目回購后政府必須要在市場中重新進行項目采購，因此通常適用于PPP市場相對較為成熟的國家。 (B)(B)賬賬面價值方法面價值方法，即按照項目資產(chǎn)的賬面價值計算補償金額。與市場價值方法不同，該計算方法主要關注資產(chǎn)本身的價值而非合同的價值主要關注資產(chǎn)本身的價值而非合同的價值。這種計算方法比較簡單明確，可避免糾紛，但有時可能導致項目公司獲得的補償與其實際投資和支付的費用不完全一致。 B.項目公司違約事件 2/292在具體項目中適用哪一種計算方

46、法，需要進行專項評估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項目融資。此外，根據(jù)上述計算方法計算出的補償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關費用和損失費用和損失。 C.自然不可抗力 93由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件，因此對于自然不可抗力導致的終止，一般的原則是由雙方共同分雙方共同分攤風險攤風險。通常來講： (A)補償范圍一般會包括： a.未未償還融資方的貸償還融資方的貸款款 b.項目公司股東在項目終止前投入項目的資投入項目的資金金 c.以及欠付承包商的款項欠付承包商的款項； (B)補償一般會扣除保險理賠金額扣除保險理賠金額

47、，且不包括預期利潤預期利潤損失損失。 5.項目移交(156號文)94 (1)移交范圍 資產(chǎn)、人員、運營維護技術、文件 (2)移交的條件和標準 權利、技術 (3)移交的程序 (4)轉讓 合同、技術 (5)風險移轉(1)移交范圍95 A.項目設施； B.項目土地使用權及項目用地相關的其他權利； C.與項目設施相關的設備、機器、裝置、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn)； D.項目實施相關人員； E.運營維護項目設施所要求的技術和技術信息； F.與項目設施有關的手冊、圖紙、文件和資料（書面文件和電子文檔）； G.移交項目所需的其他文件。 (2)移交的條件和標準96A.權利方面的條件和標準： (A)項目設施、

48、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權利瑕疵不存在權利瑕疵，其上未設置任何擔保及其他第三人的權利。 (B)但在提前終止提前終止導致移交的情形下，如移交時尚有未清償?shù)捻椖抠J款，就該未清償貸款所設置的擔保除外。 B.技術方面的條件和標準： 項目設施應符合雙方約定的技術、安全和環(huán)保標準，并處于良好的運營狀況。在一些PPP項目合同中，會對會對“良好運營狀況良好運營狀況”的標準做進的標準做進一步明確，一步明確，例如在不再維修情況下，項目可以正常運營3年等。 (3)移交的程序97A 評估和測試。 B 移交手續(xù)辦理C 移交費用（含稅費）承擔。 關于移交相關費用的承擔，通常取決于雙方的談判結果，常見的做法包括： (A

49、) 由項目公司承擔移交手續(xù)的相關費用（這是比較常見的一種安排，而且辦理移交手續(xù)的相關費用也會在項目的財務安排中予以預先考慮）； (B) 由政府方和項目公司共同承擔移交手續(xù)的相關費用。 (C)如果因為一方違約事件導致項目終止而需要提前移交，可以約定由違約方來承擔移交費用。 (4)轉讓 1/298A.項目相關合同的轉讓。 (A)實踐中，可轉讓的合同可能包括項目的工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產(chǎn)品或服務購買合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等 (B)通常政府會根據(jù)上述合同對于項目繼續(xù)運營的重要性，決定是否進行合同轉讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿的相關擔保，也應該根據(jù)政府的要求全部轉讓給政府或者政府指定的其他機構。 (4)轉讓 2/299B.技術轉讓。 在一些對于項目實施專業(yè)性要求較高的PPP項目中，可能需要使用第三方的技術（包括通過技術轉讓或技術許可的方式從第三方取得的技術）。在此情況下，政府需要確保在項目移交之后不會因為繼續(xù)使用這些技術而被任