司法考試刑訴歷年試題與解析案例

1、（2002年）三、（本題10分）被告人王明，國有宏源股份有限公司經(jīng)理。1998年市檢察院收到一封檢舉信，揭露該公司偷稅100萬元的事實(shí)。檢察院經(jīng)調(diào)查后，認(rèn)為該公司確有偷稅事實(shí)，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任，遂經(jīng)檢察長批準(zhǔn)對該公司立案偵查。1998年7月2日檢察院批準(zhǔn)逮捕王明，并派檢察院偵查人員將其逮捕。7月8日犯罪嫌疑人王明聘請的律師向檢察院提出取保候?qū)彽纳暾?，檢察院提出需繳納5萬元保證金，并提供保證人。7月9日律師向檢察院繳納了5萬元的保證金，并且提供了保證人，王明被取保候?qū)?。后?jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，該公司自1996年到1998年間，共偷稅漏稅50萬元，檢察院凍結(jié)該公司帳戶，并將50萬元作為稅款上繳國庫。該案于

2、1999年8月1日向區(qū)人民法院提起公訴，經(jīng)法庭審理，認(rèn)為該公司的行為已構(gòu)成偷稅罪，判處被告人王明有期徒刑3年，緩刑3年，對該公司判處200萬元的罰金。檢察院認(rèn)為一審法院對被告人王明量刑過輕，直接向二審法院提交抗訴狀，提起抗訴?？乖V期滿后，對該公司判處的罰金一審法院即交付執(zhí)行。二審法院經(jīng)不開庭審理后，認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)正確，但量刑過輕，裁定撤銷原判，改處被告人王明有期徒刑7年?，F(xiàn)問：（一）該案中人民檢察院有哪些程序不合法？（二）該案中二審人民法院有哪些程序不合法？1、該案中人民檢察院不合法的程序如下：人民檢察院立案偵查國有宏源股份有限公司涉稅一案不合法；人民檢察院對犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)是決定逮捕而不

3、是批準(zhǔn)逮捕；人民檢察院直接派員執(zhí)行逮捕不合法；檢察院要求同時提供5萬元保證金和保證人的行為違法；人民檢察院收取保證金5萬元的做法不合法；人民檢察院在偵查階段即將凍結(jié)的存款上繳國庫的行為違法；人民檢察院于98年7月9日對王明取保候?qū)?，?9年8月1日才向法院提起公訴的行為不合法；檢察院沒有經(jīng)過原審人民法院直接向上一級人民法院提出抗訴的做法違法。解題思路：六部委規(guī)定第1條規(guī)定：按照刑事訴訟法對刑事案件管轄的分工的規(guī)定，人民檢察院管轄，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪2對于涉稅

4、等案件由公安機(jī)關(guān)管轄，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查，人民檢察院不再受理。任何不符合刑事訴訟法關(guān)于案件管轄分工規(guī)定的文件一律無效?！睋?jù)此，國有宏源股份有限公司涉稅案件不應(yīng)由檢察院立案偵查。刑訴法第132條規(guī)定：人民檢察院直接受理的案件中符合本法第60條、第61條第4項(xiàng)、第5項(xiàng)規(guī)定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民檢察院作出決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”據(jù)此，人民檢察院偵查的案件需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)是決定逮捕而不是批準(zhǔn)逮捕。刑訴法第59條規(guī)定：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！鼻耙淘V法第132條亦規(guī)定，執(zhí)行逮捕由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行。據(jù)此，人民檢察院自行派員執(zhí)行逮捕違

5、反程序。六機(jī)關(guān)規(guī)定第21條規(guī)定：刑事訴訟法第53條規(guī)定：”對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。根據(jù)這一規(guī)定，不能要求同時提供保證人并交納保證金。據(jù)此，人民檢察院要求同時提供保證人和交納保證金的行為違法。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定第6條規(guī)定：取保候?qū)彵ＷC金由縣級以上執(zhí)行機(jī)關(guān)統(tǒng)一收取和管理?！睋?jù)此，只有公安機(jī)關(guān)有權(quán)收取保證金。高法解釋第292條規(guī)定：人民法院受理案件時，對于偵查機(jī)關(guān)凍結(jié)在金融機(jī)構(gòu)的存款，應(yīng)當(dāng)審查是否附有金融機(jī)構(gòu)出具的證明文件原件，人民法院作出生效判決后，通知金融機(jī)構(gòu)上繳國庫，同時將判決書送

6、達(dá)有關(guān)財(cái)政機(jī)關(guān)?！毙淘V法第198條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院對于扣押、凍結(jié)犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)物及其孽息，應(yīng)當(dāng)妥善保管，以供核查。待人民法院作出生效判決后，由人民法院通知該金融機(jī)構(gòu)上繳國庫，該金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向人民法院送交執(zhí)行回單。”據(jù)此，只有在人民法院裁判生效后，才能將存款上繳國庫。刑訴法第58條第1款規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月，監(jiān)視居住最長不得超過6個月?！睋?jù)此，人民檢察院將犯罪嫌疑人取保候?qū)彸^12個月的行為違法。刑訴法第185條第1款規(guī)定：地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出抗

7、訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應(yīng)當(dāng)將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，并且將抗訴書副本送交當(dāng)事人?！睋?jù)此，人民檢察院抗訴應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院。2、二審法院不合法的程序包括:抗訴期滿后，一審人民法院就將該公司的罰金交付執(zhí)行的做法違法；二審人民法院對于檢察院抗訴的案件不開庭審理的做法違法。解題思路：刑訴法第208條規(guī)定：判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定：（一）已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定；（二）終審的判決和裁定；（三）最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和高級人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和高級人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決?！?/p>

8、第二審程序啟動后，第一審的裁判就不發(fā)生法律效力，不能作為執(zhí)行的依據(jù)。刑事訴訟法第187條規(guī)定：對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。據(jù)此，二審人民法院對于檢察院抗訴的案件不開庭審理是違法的。十、（本題11分）被告人李玉書，男，1970年8月2日生，漢族，農(nóng)民，住赤山市龍安村。2000年9月7日上午，被告人李玉書路經(jīng)該市郊區(qū)時，見被害人徐桂珍（女，34歲）一人在草灘上牧羊，便上前搭話。交談中李產(chǎn)生了強(qiáng)奸邪念，便將徐拉入附近溝內(nèi)按倒在地，強(qiáng)行撕扯徐的褲子欲行強(qiáng)奸。徐極力反抗，大聲呼救。李害怕罪行暴露，掏出隨身攜帶的匕首向徐的腹部猛刺一刀。徐繼續(xù)呼救，李一手卡住徐的脖子，另一手用匕首向

9、徐的腹部猛刺數(shù)刀，致徐當(dāng)場死亡。李取下徐手上戴的手表和身上的80元錢，并將徐的尸體移到附近掩埋。隨后，李將被害人放牧的125只綿羊趕到臨近的高家店村，準(zhǔn)備銷贓時被發(fā)現(xiàn)。李畏罪潛逃，后被抓獲歸案?，F(xiàn)假定你為本案的公訴人，請根據(jù)上述案情撰寫一份起訴書。本題答題要求：1.格式正確，應(yīng)具備的事項(xiàng)齊全；2.請求合法有據(jù)，定性準(zhǔn)確；3.文字通順簡練，無語法錯誤和錯別字；4.題中未涉及的當(dāng)事人自然情況及司法機(jī)關(guān)的名稱、文號等可自行編撰，但不得署應(yīng)考人員姓名，否則本試卷不得分。赤山市人民檢察院起訴書赤檢刑訴字（2000）第*號被告人李玉書，男，1970年8月2日生，漢族，農(nóng)民，赤山市人，住赤山市龍安村，200

10、0年9月8日因強(qiáng)奸（未遂）、故意殺人、盜竊罪被赤山市公安局刑事拘留，2000年9月15日被赤山市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，2000年9月15日被赤山市公安局執(zhí)行逮捕。被告人李玉書強(qiáng)奸（未遂）、故意殺人、盜竊一案經(jīng)赤山市公安局偵查終結(jié)，移送本院審查起訴，本院于2000年*月*日收到，經(jīng)本院審查查明，被告人的犯罪事實(shí)如下：2000年9月7日上午，被告人李玉書路經(jīng)赤山市郊區(qū)時，見被害人徐桂珍（女，34歲）一人在草灘上牧羊，便上前搭話。交談中被告人李玉書產(chǎn)生了強(qiáng)奸邪念，便將徐桂珍拉入附近溝內(nèi)按倒在地，強(qiáng)行撕扯徐桂珍的褲子欲行強(qiáng)奸。徐桂珍極力反抗，大聲呼救。李玉書怕罪行暴露，掏出隨身攜帶的匕首向徐的腹部猛刺一

11、刀。徐桂珍繼續(xù)呼救，李玉書一手卡住徐桂珍的脖子，另一只手向徐桂珍的腹部猛刺數(shù)刀，致徐桂珍當(dāng)場死亡。李玉書隨后取下徐桂珍身上帶的手表和身上的80元錢，并將徐桂珍的尸體移到附近掩埋。隨后，李玉書將被害人放牧的125只綿羊趕到臨近的高家店村進(jìn)行銷贓。上述犯罪事實(shí)，有被告人供述、物證、勘驗(yàn)檢查筆錄等證據(jù)。事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。綜上所述，第一，被告人李玉書，違背婦女意志，使用暴力手段欲與被害人徐桂珍發(fā)生性關(guān)系但因被害人的極力反抗并未得逞。其行為已經(jīng)觸犯了中華人民共和國刑法第236條和第23的規(guī)定規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）。第二，被告人李玉書，在強(qiáng)奸未遂后怕自己罪行暴露，用匕首將被害人徐桂珍殺害。其行為已

12、經(jīng)觸犯了中華人民共和國刑法第232條的規(guī)定，構(gòu)成了故意殺人罪。第三，被告人李玉書，以非法占有為目的，將被害人放牧的125只綿羊以及被害人的手表、80元錢竊為已有。其行為已經(jīng)觸犯了中華人民共和國刑法第264條的規(guī)定構(gòu)成盜竊罪。被告人李玉書的犯罪情節(jié)極其嚴(yán)重、社會影響極其惡劣、造成的危害極其嚴(yán)重。本院為維護(hù)法律的尊嚴(yán)、維護(hù)社會秩序、保護(hù)廣大人民群眾的利益，根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法第141條規(guī)定，提起公訴，請依法嚴(yán)懲。此致赤山市中級人民法院檢察員：XXXXX年X月X日1 .證據(jù)目錄2 .證人名單3 .扣押物清單4 .主要證據(jù)復(fù)印件、照片（2003年）二、（本題11分）案情：田某和苗某是前后院鄰居

13、，田某家蓋的房子擋住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不聽，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過程中，苗某為提起附帶民事訴訟，委托本市某律師事務(wù)所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接受委托后，為苗某寫了如下訴狀：刑事附帶民事起訴狀原告：苗X,男，34歲，漢族，XX司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同20號。訴訟代理人：胡X,本市XXf聿師事務(wù)所律師。被告：田X,男，36歲，漢族，XX司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同21號。請求事項(xiàng)：1 .請求法院依法判處被告賠償全部醫(yī)療費(fèi)、誤工損失費(fèi)和傷殘補(bǔ)助費(fèi)；2 .請求法院判處被告拆除影響原告家采光的非法建筑;3 .請求法院判處被告賠償原告精神損害費(fèi)4萬元。事實(shí)

14、和理由：被告田鄧口原告系前后院鄰居。今年3月，被告在房屋改建過程中，不顧?quán)徖镪P(guān)系，新建的房屋后檐離原告家的前窗只有半米，嚴(yán)重影響了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉時，被告態(tài)度更為惡劣，不但不聽原告交涉，反而拿起鐵鍬鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟腱被鏟斷，雖經(jīng)住院治療30余天，仍然留下殘疾，行走不便，經(jīng)鑒定為三級傷殘。以上事實(shí)，有證人X刈勺證言，XX院的診斷證明書，以及XX司法鑒定室的鑒定報(bào)告為證。被告的上述行為，嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現(xiàn)向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院依法判處。具狀人：胡X2003年5

15、月4日問題：請根據(jù)刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定和基本理論，從對執(zhí)業(yè)律師法律文書規(guī)范化的角度，分析本刑事附帶民事訴狀存在哪些問題，并簡要說明理由。答案：本刑事附帶民事訴狀存在下列問題：1、基本情況部分存在的問題是：未寫明原告和被告在刑事訴訟中的地位。正確的寫法是，在原告的基本情況后面加上系田某故意傷害案的被害人”，在被告的基本情況后面加寫系田某故意傷害案的被告人”（1分）。2、請求事項(xiàng)部分存在的問題有：（1）對醫(yī)療費(fèi)、誤工損失費(fèi)和傷殘補(bǔ)助費(fèi)沒有寫明具體的賠償數(shù)額，因此不符合必須寫明具體的訴訟請求的法律要求（1分）。（2）房屋采光被擋不是由于被告的犯罪行為所引起的，不屬于刑事附帶民事訴訟的請求范圍（

16、1分），應(yīng)另行提起民事訴訟，因此，一并要求法院判處被告拆除擋光建筑的請求不合適（1分）。（3）根據(jù)刑事訴訟法第77條的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟只解決物質(zhì)損失的賠償問題，因此，本訴狀中要求被告賠償精神損害費(fèi)的請求也是不合適的（1分）。3、事實(shí)和理由部分存在的問題是：對于損失的具體數(shù)額沒有敘述。應(yīng)當(dāng)具體寫明共花去醫(yī)療費(fèi)多少元，造成誤工損失費(fèi)多少元，后期繼續(xù)治療及傷殘補(bǔ)助估計(jì)多少元（1分）。4、結(jié)尾部分存在的問題有：(1)沒有寫明起訴的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)寫明：依據(jù)刑事訴訟法第XX條、民法第XX條、民事訴訟法第XX條的規(guī)定，向貴院”(1分)。(2)沒有寫明本訴狀的致送法院，應(yīng)當(dāng)寫明此呈四方區(qū)人民法院(1分)

17、。(3)具狀人不應(yīng)當(dāng)寫訴訟代理人，而應(yīng)當(dāng)寫原告苗某，因?yàn)樵谠V訟過程中，訴訟代理人應(yīng)當(dāng)以原告的名義進(jìn)行訴訟活動(1分)。(4)本訴狀中沒有附注起訴狀份數(shù)和相關(guān)證據(jù)目錄(1分)。正確的寫法是，在具狀人之后寫明：附：(1)刑事附帶民事訴狀咐(1) 證人XX的證言(3) XX醫(yī)院的診斷證明書(4) XX醫(yī)院的醫(yī)藥費(fèi)收據(jù)冰(5) 原告的工資證明一份(6) X同法鑒定室的鑒定結(jié)論一份(2004年)第五題(本題12分)：案情：某市公安局于1999年1月4日對劉某(男，24歲)、張某(男，21歲)持刀搶劫致人重傷一案立案偵查。經(jīng)偵查查明，劉某、張某實(shí)施搶劫犯罪事實(shí)清楚，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。劉某、張某搶劫案于

18、1999年3月30日偵查終結(jié)，移送市人民檢察院審查起訴。市人民檢察院審查后，認(rèn)為該案部分事實(shí)、證據(jù)尚需補(bǔ)充偵查，遂退回市公安局補(bǔ)充偵查。補(bǔ)充偵查完畢，再次移送市人民檢察院。市人民檢察院認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)充分，遂向市人民法院提起公訴。法院審理過程中，被告人劉某當(dāng)庭拒絕法院為其指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求自行委托辯護(hù)人；張某拒絕其自行委托的辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求法院為其指定一辯護(hù)人。合議庭經(jīng)研究，同意二被告請求，并宣布延期審理。重新開庭后，張某在最后陳述中提出，其參與搶劫是由于劉某的脅迫，由于害怕劉某報(bào)復(fù)，以前一直不敢說，并提出了可以證明被脅迫參與搶劫的證人的姓名，希望法院從輕判處。法庭審理后認(rèn)為，被

19、告人張某、劉某構(gòu)成搶劫罪，后果嚴(yán)重。根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，判處劉某死刑，緩期2年執(zhí)行；判處張某有期徒刑10年。一審判決后，劉某不服，以量刑過重為由向上一級法院提出上訴；張某未上訴，市人民檢察院亦未抗訴。問題：1 .檢察院在審查起訴期間退回補(bǔ)充偵查的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在多長時間內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢？答案1個月解析本題考察的是補(bǔ)充偵查的時間。補(bǔ)充偵查共計(jì)包括兩種，一是審查起訴階段的補(bǔ)充偵查，二是法庭審理中的補(bǔ)充偵查，不管是哪一種，補(bǔ)充偵查的時間都最長是1個月，次數(shù)最多為2次。2 .檢察院在審查起訴期間認(rèn)為案件需補(bǔ)充偵查時，可否不退回補(bǔ)充偵查，而由檢察院自行偵查？答案可以。解析本題考察的是補(bǔ)充偵查的方式。檢察院

20、的補(bǔ)充偵查既可以自行偵查，也可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。3 .重新開庭后，如果劉某再次拒絕自行委托的辯護(hù)人為其辯護(hù)，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理？答案不予準(zhǔn)許。因被告人犯罪行為嚴(yán)重，有可能被判處死刑。解析本題考察的是指定辯護(hù)的拒絕問題。最高人民法院刑訴解釋第一百六十五條被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)同意，并宣布延期審理。被告人要求人民法院另行指定辯護(hù)律師，合議庭同意的，應(yīng)當(dāng)宣布延期審理。重新開庭后，被告人再次當(dāng)庭拒絕重新委托的辯護(hù)人或者人民法院指定的辯護(hù)律師為其辯護(hù)的，合議庭應(yīng)當(dāng)分別情形作出處理：（一）被告人是成年人的，可以準(zhǔn)許。但被告人不得再行委托或者人民法院也不再另行指定辯護(hù)

21、人，被告人可以自行辯護(hù)。（二）被告人具有本解釋第三十六條規(guī)定情形之一的，不予準(zhǔn)許。依照本解釋第一百六十四條、本條第一、二款規(guī)定另行委托、指定辯護(hù)人或者辯護(hù)律師的，自案件宣布延期審理之日起至第十日止，準(zhǔn)備辯護(hù)時間不計(jì)入審限。本案中,被告人劉某被判處了死刑緩期2年執(zhí)行，屬于可能判處死刑的人，所以屬于必須指定辯護(hù)的情形。4 .重新開庭后，如果張某又提出拒絕法院為其指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)，合議庭應(yīng)如何處理？答案可以準(zhǔn)許。但被告人不得再另行委托辯護(hù)人，人民法院也不再另行指定辯護(hù)律師，被告可以自行辯護(hù)。解析本案中，張某在最后陳述中提出，其參與搶劫是由于劉某的脅迫，由于害怕劉某報(bào)復(fù)，以前一直不敢說，并提出了可

22、以證明被脅迫參與搶劫的證人的姓名，希望法院從輕判處，法院最后判處張某有期徒刑10年。因此張某不屬于必須指定辯護(hù)的情形，其當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的可以準(zhǔn)許。5 .對于張某在最后陳述中提出其受脅迫的事實(shí)，合議庭應(yīng)如何處理？答案應(yīng)當(dāng)恢復(fù)法院調(diào)查。知識點(diǎn)被告人庭審提出新的事實(shí)如何處理。解析按照最高人民法院刑訴解釋第一百六十六條的規(guī)定，在法庭辯論過程中，如果合議庭發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，認(rèn)為有必要進(jìn)行調(diào)查時，審判長可以宣布暫停辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查，待該事實(shí)查清后繼續(xù)法庭辯論。6 .劉某直接向二審法院提起上訴，二審法院應(yīng)如何處理？答案在3日內(nèi)將上訴狀交原審法院送交同級人民檢察院。解析按照最高人民法院刑訴解釋第二百三十七條規(guī)定，

23、被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人直接向第二審人民法院提出上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀后三日以內(nèi)將上訴狀交第一審人民法院。第一審人民法院應(yīng)當(dāng)審查上訴是否符合法律規(guī)定。符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在接到上訴狀后三日以內(nèi)將上訴狀連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，同時將上訴狀副本送交同級人民檢察院和對方當(dāng)事人。7 .假如劉某在上訴期內(nèi)撤回上訴，一審判決從何時生效？答案在上訴期滿之日起生效。解析本題考察的是上訴的撤回。被告人、自訴人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定代理人是否上訴，以他們在上述期滿前最后一次的意思表示為準(zhǔn)。被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人及其法定代理人在上訴期限

24、內(nèi)要求撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。在上訴期滿后要求撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)由第二審人民法院進(jìn)行審查。對于上訴人在上訴期內(nèi)撤回上訴的，一審法院裁判自上訴期后生效，而不是立即生效。8 .假如本案受害人對一審判決不服，應(yīng)在多長時間內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴？人民檢察院應(yīng)如何處理？答案應(yīng)自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請求人。解析本題考察的是被害人的申請抗訴權(quán)。被害人沒有直接上訴的權(quán)利，他對一審未生效刑事判決不服只能自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請求人。（2005年）六、（本題

25、25分）甲（男，26歲，漢族）與乙（男，24歲，漢族）系表兄弟。2003年3月，二人相約一起進(jìn)城務(wù)工，在同一農(nóng)貿(mào)市場分別擺攤做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于經(jīng)營，生意一直比乙好，乙因此有些怨氣。2005年8月6日下午，因一單蘋果批發(fā)買賣，乙認(rèn)為甲搶走了自己的生意，遂到甲攤前理論。甲說：我的蘋果質(zhì)量好、價(jià)格低，人家愿意買我的，你不能怨我。”乙說：人家本來要買我的蘋果，是你故意壓價(jià)，搶走了我的生意。你不幫我就算了，但你不該連表弟也欺負(fù)。我忍你已經(jīng)很久了！”乙越說越急，抓起旁邊的水果刀，向甲刺去。甲見狀，急忙伸手抓刀。相持間甲右臂被刀刺傷。后經(jīng)在場的買主丙、丁等人阻攔、勸說，乙放下了水果

26、刀，向流血不止的甲道歉說：我只是一時氣憤，請表哥原諒。”并送甲到附近區(qū)中心醫(yī)院醫(yī)治。經(jīng)鑒定，甲為輕傷。甲住院治療期間，乙主動承擔(dān)了醫(yī)療費(fèi)用，并為甲洗衣送飯，幫助護(hù)理。但因甲住院，生意無人照料，致使數(shù)百斤水果腐爛，損失3000余元。甲傷愈出院后，認(rèn)為此事使自己在市場上丟了面子，生意損失嚴(yán)重，十分生氣。在前來探望的妻子堅(jiān)持下，向農(nóng)貿(mào)市場所在地的區(qū)人民法院提起刑事訴訟。法院受理了此案，并在法定期限內(nèi)依法作出了處理。問題：假定你是甲聘請的律師或者乙聘請的律師，或是本案的主審法官（任選其中一個身份），請根據(jù)上述案情撰寫一份法律文書。提示：文書中涉及的當(dāng)事人自然情況、司法機(jī)關(guān)名稱、證據(jù)種類和名稱等相關(guān)事項(xiàng)

27、可自行編撰，但不得署考生本人姓名，否則本卷不得分。答題要求：1 .文書種類的選擇符合選定的身份，符合法律規(guī)定，格式規(guī)范，應(yīng)具備的事項(xiàng)齊全：2 .請求或答辯事項(xiàng)清楚，事實(shí)、依據(jù)論證充分，或者作出的處理合法有據(jù)，定性準(zhǔn)確：3 .文字簡練通暢，無語法錯誤和錯別字。考點(diǎn)：刑事自訴法律文書。詳解：法律文書的制作能力是法律人的一項(xiàng)基本能力，法律文書題是司法考試歷年大綱規(guī)定的第四卷基本試題類型之一。從法律文書的實(shí)際考試情況看，考文書是常態(tài)，不考文書是變態(tài)”。一般來講司法考試中的文書考察不涉及審題問題，但是2005年的司法考試文書題與以往相比，出現(xiàn)了許多新的特點(diǎn)，其中重要的特點(diǎn)就是文書題需要細(xì)致的審題。05年

28、第一次出現(xiàn)了選擇性的文書題，如何選定文書的種類就是審題要解決的間題。通過閱讀題干，我們可以選定兩個關(guān)鍵詞：刑事訴訟、輕傷。這兩個關(guān)鍵詞已經(jīng)基本確立了本題的文書種類：刑事訴訟文書。進(jìn)一步閱讀問題和要求：假定你是甲聘請的律師或者乙聘請的律師，或是本案的主審法官（任選其中一個身份），請根據(jù)上述案情撰寫一份法律文書”：文書種類的選擇符合選定的身份，符合法律規(guī)定，格式規(guī)范，應(yīng)具備的事項(xiàng)齊全；”這里沒有提到檢察院，排除了就輕傷提起公訴的可能，由此可以確立本題的文書種類是刑事自訴文書。根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱刑訴解釋）第1條規(guī)定，刑事自訴案件包括以下三類：(1

29、)告訴才處理的案件：侮辱、誹謗案：暴力干涉婚姻自由案：虐待案：侵占案。(2)人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件：故意傷害案：非法侵入住宅案：侵犯通信自由案：重婚案：遺棄案：生產(chǎn)、銷售偽劣商品案(刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；侵犯知識產(chǎn)權(quán)案(刑法分則第三章第七節(jié)規(guī)定的，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件。對以上8項(xiàng)案件，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理。對于其中證據(jù)不足、可由公安機(jī)關(guān)受理的，或者認(rèn)為對被告人可能判處3年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)

30、移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。(3)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件。就本題來說，在一審案件中，涉及的法律文書有以下幾種：作為甲聘請的律師，可以撰寫的法律文書包括刑事自訴狀、刑事附帶民事起訴狀；作為乙聘請的律師，可以撰寫的法律文書包括刑事附帶民事訴訟答辯狀、辯護(hù)詞；作為本案的主審法官，可以撰寫的法律文書是刑事判決書；刑事附帶民事判決書；調(diào)解書。由于本案答題要求的主體不涉及檢察院，因此起草的文書中不包括檢察院的起訴書。需要做答的法律文書其實(shí)可以分為兩類，其一是格式清晰，自由發(fā)揮余地較小的文書，典型的是訴狀和

31、判決書；其二是考生自由發(fā)揮余地較大，改卷余地也較大的文書，典型的是辯護(hù)詞。前者在過去的考察中一直有明確的評卷要點(diǎn)并計(jì)點(diǎn)給分，而后者則更注重專業(yè)水平、邏輯論證、語言文字等方面的考察，所以也無法明確評分要點(diǎn)，改卷的時候主觀性很大。由于本案是自訴案件，所以調(diào)解類文書也是本題可以考慮的文書。需要說明的是，有些考生選擇了民事訴狀和反訴狀，都是不符合答題要求的，理由就不再詳細(xì)分析了。以下只選擇一些有代表性的文書作為參考例證。答案：參考文書之一乙某某故意傷害案辯護(hù)詞審判長、審判員：根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法第32條的規(guī)定，我受被告人乙的委托，擔(dān)任他的辯護(hù)人，出席今天的法庭為他辯護(hù)。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，辯

32、護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。在出庭之前，我詳細(xì)地查閱了本案的全部材料，會見了被告人，并進(jìn)行了必要的調(diào)查了解，今天又參加了法庭的調(diào)查審理，使我對本案的事實(shí)有了更深刻的了解。我認(rèn)為自訴狀指控被告人犯故意傷害罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，定性準(zhǔn)確，適用法律條款得當(dāng)，對此辯護(hù)人沒有異議。但我認(rèn)為被告人具有酌情從輕處罰的情節(jié)和條件，現(xiàn)發(fā)表如下的辯護(hù)意見，供法庭參考。（一）本案屬于激情殺人，被告人主觀惡性小。被告人與自訴人系表兄弟，2003年3月一同進(jìn)城打工，又在同一農(nóng)貿(mào)市場內(nèi)賣水果，并租住在同一個小院內(nèi)，平時關(guān)系一直很好。案發(fā)

33、之時，二人因?yàn)橘u水果給同一個顧客而發(fā)生爭執(zhí)，爭執(zhí)過程中，被告人因?yàn)橐粫r情緒過于激動而沒有控制住自己，順手抓起旁邊的水果刀向自訴人刺去，自訴人遂奪刃，在相持的過程中，被告人將自訴人砍傷。需要特別說明的是：傷人的水果刀不是乙事先準(zhǔn)備好的，而是隨手抓起的。由此可見，被告人雖故意傷害，但屬于過分激動下的沖動行為。辯護(hù)人希望法庭判決時能注意到這個細(xì)節(jié)，酌情從輕處罰。（二）被告人犯罪中，有主動放棄的情節(jié)。在相持不下中，被告人將自訴人砍傷，隨后被告人認(rèn)識到了自己的錯誤，徹底放棄了繼續(xù)犯罪。雖然其放棄繼續(xù)犯罪是在其他人的勸說這一外因條件下完成的，但不容忽視的事實(shí)是，被告人主觀上認(rèn)識到了自己行為的錯誤，是最終放

34、棄繼續(xù)犯罪的內(nèi)因。雖然由于傷害后果已經(jīng)出現(xiàn)，被告人的行為并不符合刑法中止的規(guī)定，但是被告人聽從勸說，主動及時停止繼續(xù)犯罪，避免了更嚴(yán)重的后果出現(xiàn)，對此情節(jié)應(yīng)當(dāng)在量刑時給予一定的考慮。（三）被告人犯罪后，有悔罪表現(xiàn)。被告人在傷人之后，先是向自訴人承認(rèn)錯誤，隨后又及時將自訴人送到醫(yī)院接受救治。在自訴人受傷住院期間，被告人主動承擔(dān)了自訴人的住院費(fèi)用以及日常護(hù)理。在今天的法庭調(diào)查過程中，被告人不僅再次如實(shí)供述了自己的罪行，并且反復(fù)表示了悔恨。由此可見，被告人在犯罪后有悔罪表現(xiàn)。辯護(hù)人希望法庭在判決時考慮到被告人悔罪表現(xiàn)良好，酌情從輕處罰。綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為被告人可以酌情從輕處罰，請求法庭考慮辯護(hù)人的

35、意見，對被告人作出從寬處理的決定。辯護(hù)人：張xx2005年某月某日參考文書之二xx市xx區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書><刑初字（2005）第xx號自訴人既附帶民事訴訟原告人：甲，男，26歲，漢族，農(nóng)民，家住xx省xx縣xx鎮(zhèn)xx村，現(xiàn)住xx市xx區(qū)xx路xx號xx單元xx.系本案被害人。訴訟代理人：王某某，XX市XX律師事務(wù)所律師被告人既附帶民事訴訟被告人：乙，男，24歲，漢族，XX人，農(nóng)民，家住xx省xx縣XX鎮(zhèn)xx村,現(xiàn)住xx市xx區(qū)xx路xx號xx單元xx.辯護(hù)人：趙某某，XX市xx律師事務(wù)所律師自訴人甲指控被告人乙犯故意傷害罪，并作為附帶民事訴訟原告人于2005年9月19日

36、向本院提起自訴及附帶民事訴訟。本院受理后，依法適用簡易程序，實(shí)行獨(dú)任審判，公開開庭對本案進(jìn)行了合并審理。自訴人既附帶民事訴訟原告人甲，其訴訟代理人王某某，被告人乙、被告人的辯護(hù)人趙某某，證人丙、丁到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。自訴人既附帶民事訴訟原告人訴稱：2005年8月6日下午，被告人因一單蘋果批發(fā)買賣與自訴人發(fā)生糾紛，爭執(zhí)中，被告人持刀將自訴人打成輕傷，要求人民法院依法追究被告人故意傷害罪的刑事責(zé)任，并判處被告人賠償各種經(jīng)濟(jì)損失xxx元（含住院費(fèi)xxx元、醫(yī)療費(fèi)xxx元、護(hù)理費(fèi)xxx元、誤工費(fèi)xxx元、受損失水果價(jià)值3000元）以及精神領(lǐng)決費(fèi)xxx元。并就其訴訟請求提供了證人證言、鑒定結(jié)論、

37、xx區(qū)公安局出具鑒定費(fèi)收據(jù)、xx區(qū)價(jià)格鑒定中心出具的腐爛水果的價(jià)值鑒定及鑒定費(fèi)用收據(jù)、原告人所在農(nóng)貿(mào)市場管理部門出具的被告人的日收入證明，證實(shí)被告人構(gòu)成故意傷害罪及原告人經(jīng)濟(jì)損失情況。被告人辯稱，自己雖構(gòu)成故意傷害罪，但自己具有酌定的從輕處罰情節(jié)。且自己與自訴人甲系親表兄弟，當(dāng)時自己是一時激動才動手傷人，事后很是后悔，并采取了積極的補(bǔ)救措施。對于原告人要求其賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)損失，被告人辯稱，在原告人住院期間，被告人承擔(dān)了原告人的住院費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)，并親自對原告人進(jìn)行護(hù)理，原告人要求的這部分費(fèi)用無法律依據(jù)。原告人要求被告人承擔(dān)的誤工費(fèi)用，被告人認(rèn)為，原告人提供的收入證明不足采信。被告人辯稱，原告人要求的精

38、神損失賠償費(fèi)無法律依據(jù)。辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是被告人的行為構(gòu)成故意傷害罪，但是，被告人具有酌定從輕處罰的情節(jié)。1.被告人在犯罪后，主動放棄進(jìn)一步傷害自訴人的行為，并向其道歉及時將自訴人送到醫(yī)院接受治療。其有較好的悔罪表現(xiàn)。2.被告人與原告人系親表兄弟，平時關(guān)系較好，被告人傷人是出于一時激憤而不是事先預(yù)謀，主觀惡性較小。3.被告人認(rèn)罪態(tài)度較好。經(jīng)審理查明，2005年8月6日下午，被告人與自訴人因一單蘋果批發(fā)買賣發(fā)生糾紛。被告人認(rèn)為自訴人搶走了自己的生意，遂到自訴人攤前理論。自訴人稱購買人是因?yàn)樽约旱奶O果質(zhì)量好、價(jià)格低，自愿購買的，自己沒有故意搶被告人的生意。被告人稱購買人本要買自己的蘋果，是自訴

39、人故意壓價(jià)，搶走了自己的生意。并稱，自己已經(jīng)被自訴人欺負(fù)多次無法忍受。被告人抓起旁邊的水果刀，向自訴人刺去。自訴人遂伸手抓刀。相持間自訴人右臂被刀刺傷。后經(jīng)在場的買主丙、丁等人阻攔、勸說，被告人放下了水果刀，向流血不止的自訴人道歉。并送自訴人到附近區(qū)中心醫(yī)院醫(yī)治。經(jīng)鑒定，自訴人為輕傷。對于被告人故意傷害的事實(shí)，被告人乙在審理過程中認(rèn)罪，且有被害人甲的陳述，證人丙、丁的證言，XX區(qū)公安局法醫(yī)鑒定中心出具的鑒定結(jié)論證實(shí)，足以認(rèn)定。本院認(rèn)為，被告人乙因一單蘋果批發(fā)買賣與自訴人發(fā)生糾紛后，未通過正當(dāng)途徑解決，竟在爭執(zhí)中持刀毆打自訴人，致自訴人輕傷，其行為己構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)予懲處。但考慮到，被告人傷人后能夠主動采取措施防止更壞結(jié)果的發(fā)生，并主動承擔(dān)了自訴人的住院費(fèi)用及護(hù)理工作，認(rèn)罪態(tài)度較好，有較好的悔罪表現(xiàn)，本院予以從輕處罰。由于被告人乙的犯罪行為給附帶民事訴訟原告人甲造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)合理賠償。原告人要求被告人乙賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣xxx元，其過高部分及無證據(jù)予以證實(shí)的部分，本院不予支持。依照中華人民共和國刑法第二百三十四條第二款、第七十二條