2007年國家司法考試試卷二真題解析

1、大家網(wǎng)1 / 592007 年司法試卷二填涂在答題卡上，勿在卷面上直接作答。提示：本試卷為選擇題，由計算機閱讀。請將所選一、單項選擇題，每題所給的選項中只有一個正確。本部分 150 題，每題 1 分，共 50 分。1關于刑法上因果關系的，下列哪一選項是正確的？A甲為而章某，章某逃跑，甲隨后追趕。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包后離開。甲的行為和取得財物之間存在因果關系B乙基于的意思砍程某，見程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫(yī)院，但醫(yī)生的治療存在失誤，導致程某。乙的行為和程某的之間沒有因果關系C丙經(jīng)過鐵路道口時，遇見正在值班的熟人項某，便與其聊天，導致項某未及時放下欄桿，火車通過時將黃某

2、軋死。丙的行為與黃某的之間存在因果關系D丁為李某而打其頭部，使其受致命傷，2 小時之后必死無疑。在李某哀求下，丁開車送其去醫(yī)院。20 分鐘后，高某駕駛卡車超速行駛，撞向丁的汽車致李某當場。丁的行為和李某的之間存在因果關系【】B【逐項】本題相當因果關系。其基本觀點是根據(jù)一般的生活經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認為是相當?shù)膱龊?，行為與結(jié)果之間就具有因果關系。相當，指該行為產(chǎn)生該結(jié)果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、異常的。甲的行為與取得財物之間不存在因果關系，章某是在逃跑時錢包不慎從身上掉下，并非由于行為直接所致，故甲的行為和取得財物之間不存在因果關系。換言之，甲并不是“強取

3、”財物，而是“拾得”財物，不能因為甲實施了，又獲取了財物，就認定兩者之間有因果關系。故選項 A 錯誤。選項 C 的錯誤之處在于沒有明確因果關系是“實行行為”與“結(jié)果”之間的因果關系。所謂“實行行為”是指對法益具有緊迫性、具體的性的行為。丙與項某聊天的行為并不是刑法意義上的“實行行為”，丙也不具有在適當?shù)臅r間放下欄桿的義務，丙某的行為不“”，因此也談不上與結(jié)果的因果關系問題。該項看似因果關系，實際上還綜合了實行行為這個概念。選項 B 和D 都是了因果關系的相當性問題。對因果相當性的，要具體分析三個方面的情況： 一是行為導致結(jié)果發(fā)生的概率的大小，二是介入情況的異常性的大是介入情況對結(jié)果的作用大小。

4、具體言之，在因果關系的發(fā)展進程中介入其他行為或者因素，導致了結(jié)果發(fā)生，那么作為條件的先行行為不需承擔責任。如，甲造成乙輕傷，乙在住院期間，由于死。甲的輕傷行為與乙的行為之間便不存在因果關系。按照上述標準，選項 B 介入了醫(yī)生的行為，因果關系不具有相當性，因此乙的行為和程某的之間沒有因果關系，選項 B 正確。選項 D 介入了高某的行為，也使得因果關系不具有相當性，D 項錯誤。如果從條件說的角度分析，D 項屬于因果關系斷絕：前條件對某一結(jié)果還沒有起作用，與此無關的后條件導致了該結(jié)果發(fā)生。因果關系既然斷絕，自然不存在因果關系。如甲以的目的向乙的中投放了足以致死的，但在該還沒有起作用的時候，丙乙，甲的

5、行為和乙的之間沒有因果關系。無論從相當因果關系說還是條件說的角度看，D 項都不應當入選。精品在大家！大家網(wǎng)，大家的！TopS2 / 592007 年司法試卷二【常見錯誤】不要將日常生活上的因果關系同刑法上的因果關系加以。刑法上的因果關系具有定型性，是指“實行行為”與“結(jié)果”之間的關系。刑法上的因果關系之所以重要，就在于它的“出罪”功能，排除人們?nèi)粘Ｉ町斨小爸灰形：蠊?，就要負刑事責任”的錯誤觀念，考生應當注意。2陳某出租車司機甲，用刺甲一刀，強行搶走財物后下車逃跑。甲發(fā)動汽車追趕，在陳某往前跑了 40 米處將其撞成重傷并奪回財物。關于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的？A法令行為B緊急避險

6、C正當防衛(wèi)D自救行為【】C【逐項】本題正當防衛(wèi)的“適時性”問題。刑定正當防衛(wèi)所適用的條件必須是“正在進行的”。刑法第 20 條第 3 款規(guī)定了特殊正當防衛(wèi)，其適時性要求也是“正在進行”。這就涉及到如何理解“結(jié)束”，刑法學界有行為完畢說、離去現(xiàn)場說、事實繼續(xù)說、結(jié)果形成說、排除危險說等多種觀點。排除說基本上是妥當?shù)?，即只要本人或他人還存在著受行為的，就可以適用特殊防衛(wèi)權。本題便屬于這種情況，換言之，在空間上、時間上仍然具有緊密連接，仍然可以認定為“正在進行”。緊迫性就是現(xiàn)在性，從與防衛(wèi)行為在時間上的關系來看，包括直接侵害的場合、正在進行的場合與繼續(xù)的場合，緊迫性與的現(xiàn)在性沒有關系，與是否既遂也沒

7、有關系，因此，犯持有贓物在現(xiàn)場或逃走中，就是現(xiàn)實地繼續(xù)占有贓物，緊迫的就在繼續(xù)，被害人用強力奪回財物就是正當防衛(wèi)。例如，罪完成后，人在犯行當場或者附近，使用強力奪回被盜財物的行為，也正當防衛(wèi)。法令行為，是指基于成文法律、法令、的規(guī)定，作為行使權利或者承擔義務所實施的行為。由于法令行為是法律本身所乃至鼓勵的、形成法秩序的一部分的行為，因而是合法行為，不是行為。緊急避險，是指為了使、公共利益、本人或者他人人身、和其他權利免受正在發(fā)生的，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。選項 A 和B 可以輕易排除。自救行為，是指法益受到的人，在通過法律程序、依靠機關不可能或者明顯難以恢復權益的情況下依靠的力量

8、救濟法益的行為。該題容易之處，在于有些考生認為甲的行為是自救行為。考生應當注意，自救行為與正當防衛(wèi)的重要區(qū)別在于“適時性”問題，如果認為具有“適時性”，則應當適用正當防衛(wèi)的規(guī)定。這樣適用刑法主要有兩個理由：第一，正當防衛(wèi)是法定的排除性事由，自救行為屬于超規(guī)范的排除性事由，即使在兩者競合的時候，也應當優(yōu)先適用正當防衛(wèi)的規(guī)定。第二，如果適用正當防衛(wèi)的規(guī)定，排除性的范圍更大一些。如本題中如果適用正當防衛(wèi)的規(guī)定，甲無罪。如果適用自救行為來解釋，就要考慮“與目的”的相當性問題。刑定了特殊正當防衛(wèi)，當然是要優(yōu)先適用該規(guī)定，體現(xiàn)對正當法益的保護優(yōu)先。【常見錯誤】有些考生認為甲防衛(wèi)過當，實際上，甲應當適用刑法

9、第 20 條第 3 款特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定，不是防衛(wèi)過當。否則本題就沒有正確了。3關于共犯，下列哪一選項是正確的？大家網(wǎng)，大家的！精品在大家！大家網(wǎng)3 / 59A為他人組織提供幫助的，以組織罪的幫助犯論處B以為目的，為拐賣婦女的接送、中轉(zhuǎn)被拐賣的婦女的，以拐賣婦女罪的幫助犯論處C應罪犯的要求，為其提供資金、賬號的，以罪的共犯論處D為他人偷越國（邊）境提供的護照的，以偷越國（邊）境罪的共犯論處【】C【逐項】協(xié)助組織他人的，應當單獨定協(xié)助組織他人罪，而不是認定為組織他人罪的幫助犯，A 項錯誤。刑法第 240 條規(guī)定：拐賣婦女、兒童是指以為目的，有拐騙、收買、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。因此，以

10、為目的，為拐賣婦女的接送、中轉(zhuǎn)被拐賣的婦女的，以拐賣婦女罪的實行犯論處，而不是以幫助犯論處，選項 B 錯誤。刑法第 156 條規(guī)定：與罪犯通謀，為其提供、資金、帳號、證明，或者為其提供、保管、郵寄或者其他方便的，以罪的共犯論處，故選項 C 正確。為他人偷越國（邊）境提供的護照的，成立提供的出入境證件罪，而不是以偷越國（邊）境罪的共犯論處，選項 D 錯誤?！境Ｒ婂e誤】誤將拐賣婦女罪的實行犯當成幫助犯來認定。4審判的時候懷孕的婦女依法不適用。對這一規(guī)定的理解，下列哪一選項是錯誤的？A關押期間人工的，屬于審判的時候懷孕的婦女B關押期間自然的，屬于審判的時候懷孕的婦女C不適用，是指不適用立即執(zhí)行但可適

11、用死緩D不適用，既包括不適用立即執(zhí)行，也包括不適用死緩【】C【逐項】刑法第 49 條規(guī)定：的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。最高研究室關于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用”問題的答復指出：在羈押期間已是孕婦的人，無論其懷孕是否屬于計劃政策，也不論其是否自然或者經(jīng)人工以及后移送或?qū)徟衅陂g的長短，仍應執(zhí)行我院（83）法研18 號關于審判嚴重刑事中具體應用法律的若干問題的答復中對第三個問題的答復：“對于這類，應當按照刑法第四十四條和刑事法第一百五十四條的規(guī)定辦理，即：對審判的時候懷孕的婦女，不適用。如果在審判時發(fā)現(xiàn)，在羈押受審時已是孕婦的，仍應依照上述法律規(guī)定，不適用?！?/p>

12、因此，選項 A 和B 均為正確說法。刑法第 48 條規(guī)定：只適用于罪行極其嚴重的。對于應當?shù)模绻皇潜仨毩⒓磮?zhí)行的，可以同時宣告二年執(zhí)行?？梢姲⒓磮?zhí)行和執(zhí)行兩種方式。因此，選項 D 為正確說法，而選項 C 為錯誤說法。本題正確為 C。5甲為仇人林某在偏僻處埋伏，見一黑影過來，以為是林某，便射擊。黑影倒地后，甲發(fā)現(xiàn)死者竟然是的父親。事后查明，甲的并未父親，其父親患有嚴重心臟病，因聽到槍聲后過度驚嚇。關于甲的行為，下列哪一選項是正確的？精品在大家！大家網(wǎng)，大家的！TopS/ 592007 年司法試卷二4A甲故意罪既遂B甲故意罪未遂C甲過失致人罪D甲對林某故意罪未遂，對的父親過失致人，應擇一重

13、罪處罰【】A【逐項】本題對象錯誤問題和刑法中的因果關系問題。具體的事實錯誤中的對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以，而甲對象與乙對象體現(xiàn)相同的法益，行為人的認識內(nèi)容與客觀事實仍屬同一的情況。例如，行為人本欲殺甲，黑夜里誤將乙當作甲進行。根據(jù)法定符合說，刑法規(guī)定故意罪是為了保護人的生命，而不只是保護特定的甲或者特定乙的生命，因此，只要行為人上想，而客觀上又殺了人，那么就符合故意罪的要件，成立故意罪的既遂，這樣 C 選項就被排除了。本題的另外一個知識點是刑法中的因果關系問題，即“乙的父親患有嚴重心臟病，因聽到槍聲后過度驚嚇”這一事實是否可以評價為甲的射擊行為的結(jié)果。對因果相當性的，要具體分

14、析三個方面的情況：一是行為導致結(jié)果發(fā)生的概率的大小，二是介人情況的異常性的大是介人情況對結(jié)果的作用大小。射擊是一種高度的行為，心臟病作為一種介入因素并非異常，因此本題中的甲應當對結(jié)果負責。這樣 B 選項就被排除了。既然對象錯誤不影響甲符合故意罪，因果關系也具有相當性，甲就應當對父親的結(jié)果負責，成立故意罪的既遂，選項 A 正確。很多考生會認為 D 項為正確選項。根據(jù)具體符合說，由于行為人本欲殺甲，而客觀上卻了乙，二者沒有具體地相符合，行為人對甲應成立故意未遂，對乙應成立過失致人。但現(xiàn)在的具體符合說論者也都認為，這種對象錯誤并不重要因而不影響故意既遂的成立。所以，就這種對象錯誤而言，具體符合說與法

15、定符合說的結(jié)論完全相同。選 D 的考生沒有認真領會法定符合說的內(nèi)涵?！境Ｒ婂e誤】不能夠深刻的理解法定符合說。6甲將汽車停在自家樓下，忘記拔車鑰匙，匆匆上樓取文件，被恰好路過的乙發(fā)現(xiàn)。乙發(fā)動汽車剛要掛檔開動時，甲正好下樓，將乙抓獲。關于乙的行為，下列哪一選項是正確的？A侵占罪既遂B侵占罪未遂C罪既遂D罪未遂【】D【逐項】本題與侵占的區(qū)別以及罪既遂的標準。本題考點一為與侵占的區(qū)別。兩者之間的關鍵區(qū)別在于究竟財物屬于誰占有。如果財物還屬于甲占有，乙的行為屬于；如果汽車不再屬于甲占有，乙的行為可能侵占遺失物，而成立侵占罪。刑法上的占有應當在客觀上對物具有實際的控制與支配，并且，這種支配不以物理的、有形

16、的接觸管領為必要，而應當根據(jù)物的性質(zhì)、形狀，物存在的時間、地點，以及人們對物的支配方式和習慣來。這以對物有事實上管領支配的狀態(tài)，居于處分的地位為以足。當然，這不一定是法律上的支配處分地位，而以事實上能夠支配處分為必要。刑大家網(wǎng)，大家的！精品在大家！大家網(wǎng)5 / 59法上的占有還要求占有的意思。當然，這里的占有意思不要求是具體的意思，也不以有為占有的意思為必要，而是概括的、抽象的意思，而且該意思既可能有明確的支配意識，也可以是潛在的、甚至推定的支配意思。本案中甲具有占有的事實與占有的意思，汽車并非遺失物，乙的行為應當罪，這樣 A和 B 就可以被排除。罪的既遂標準原則上應是失控說，即只要人喪失了對

17、財物的，不管行為人是否了該財物，都應當認定為既遂。所應注意的是，在認定罪的既遂與未遂時，必須根據(jù)財物的性質(zhì) 、 形狀、體積大小、人對財物的占有狀態(tài)、行為人的竊取樣態(tài)等進行。如在商店行竊，就體積很小的財物(如戒指)而言，行為人將該財物夾在腋下、放袋、藏入懷中時就是既遂；但就體積很大的財物(如冰箱)而言，一般只有將該財物搬出商店才能認定為既遂。再如工廠內(nèi)的財物，如果工廠是任何人可以出入的，則將財物搬出原來的倉庫、車間時就是既遂；如果工廠的出入相當嚴格，出入大門必須經(jīng)過檢查，則只有將財物搬出大門外才是既遂。又如間接正犯的，如果被利用者了財物，即使利用者還沒有財物，也應認定為既遂。在該題中乙發(fā)動汽車剛

18、要掛檔開動時，人的財物尚未處在失控狀態(tài)，理應認定未遂，選項 D 為正確?！境Ｒ婂e誤】不能區(qū)分刑法上的占有的含義和民法上的占有；不能準確的把握失控說的含義。7張某出于將趙某打成重傷，發(fā)現(xiàn)趙某喪失知覺后，臨時起意拿走了趙某的錢包，錢包里有 1 萬元現(xiàn)金，張某將其占為己有。關于張某取財行為的定性，下列哪一選項是正確的？A罪B搶奪罪C罪D侵占罪【】C【逐項】本題喪失意識的人的占有問題和因果關系問題。首先，張某的行為與后來取得錢包的行為沒有因果關系，因此不能認定為罪，故選項 A 錯誤。本案與本卷單選第一題的選項 A 幾乎一模一樣：甲為而章某，章某逃跑，甲隨后追趕。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢

19、包后離開。都是屬于前面行為與后面取得財物行為沒有因果關系的情況。因此，選項 A 是錯 誤的?？忌鷳攨^(qū)行為人意圖奪取財物而對方，之后取得人生前占有的財物的情況，對于這種情況，只一個罪。本題的第二個考點在于人后，錢包究竟歸誰占有。如果認定錢包歸趙某占有的話，此時張某的行為罪。如果認為錢包屬于遺失物的話，張某的行為屬于侵占罪。對于者財物的占有者歸屬問題，刑法理論認為：如果行為人后短時間內(nèi)產(chǎn)生取得財物的故意，從整體上觀察，者仍然占有財物，如果行為人取得財物，罪，如果在人后經(jīng)過較長時間才產(chǎn)生奪取財物的故意，則應當解釋為侵占罪。因此，本案中的張某應當認定為罪，選項 C 為正確，而選項 D 為迷惑性選項。

20、至于選項 B，很明顯屬于錯誤。搶奪罪屬于對物的，行為人以平和的取得財物，本案中沒有對物的問題，應當予以排除。8關于數(shù)罪并罰，下列哪一選項是錯誤的？A甲在刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的，應當按照先并后減的原則實行數(shù)罪并罰精品在大家！大家網(wǎng)，大家的！TopS6 / 592007 年司法試卷二B乙在刑罰執(zhí)行完畢以前再犯新罪的，應當按照先減后并的原則實行數(shù)罪并罰C丙在刑罰執(zhí)行完畢以前再犯新罪，同時又發(fā)現(xiàn)漏罪的，應當先將漏罪與原的罪實行先并后減；再對新罪與前一并罰后尚未執(zhí)行完畢的刑期實行先減后并D先減后并在一般情況下使人受到的實際處罰比先并后減輕【】D【逐項】刑法第六十九條規(guī)定：宣告以前一人犯數(shù)罪的，除和的

21、以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期最高不能超過二十年。刑法第七十條規(guī)定：宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的在宣告以前還有其他罪沒有的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出，把前后兩個所的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當計算在新決定的刑期以內(nèi)。由此，選項 A 正確。刑法第七十一條規(guī)定：宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的又的，應當對新犯的罪作出，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。因此選項 B 正確。選項 C 屬于選項 A 和B 綜合的情形，也正確。

22、先減后并的結(jié)果比先并后減的結(jié)果要重：一是實際執(zhí)行的起點刑期提高了，二是實際執(zhí)行的刑期可能超過刑定的數(shù)罪并罰法定最高刑的限制。這樣，“先減后并”可能實際執(zhí)行刑罰超過 20 年，而“先并后減”卻不可能超過 20 年，D 錯誤，是本題的應選選項。9根據(jù)刑定與相關司法解釋，下列哪一選項符合交通肇事罪中的因逃逸致人？A交通肇事后因害怕被現(xiàn)場群眾，逃往機關，人因得不到救助而B交通肇事致使人當場，但肇事者誤以為人沒有，為逃避法律責任而逃逸C交通肇事致人重傷后誤以為人已經(jīng)，為逃避法律責任而逃逸，導致人得不到及時救助而D交通肇事后，將人轉(zhuǎn)移至隱蔽處，導致其得不到救助而【】C【逐項】最高關于交通肇事刑事具體應用法

23、律若干問題的解釋第三條規(guī)定：“交通肇事后逃逸”，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第(一)至(五)項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律而逃跑的行為。第五條“因逃逸致人”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律而逃跑，致使人因得不到救助而的情形。由此，本題的應當為 C。選項 A 并非我國司法解釋中的法定認定為“因逃逸致人”的情形，但是在理論上也有可能成為“因逃逸致人”的情形。相關情形還有很多，比如甲乙，不撞上了丙，甲為了繼續(xù)乙，沒有理會丙，丙；甲撞乙重傷，不救人，開車去交管局；甲撞乙重傷，不救人，也不跑，乙死了 ；甲撞乙重傷，讓車上的其他人開車回家，背著人上醫(yī)院，結(jié)果路途過遠，人失

24、血過多而（車逃，人未逃）。實際上，命題人正是通過這個選項來揭示出我國最高關于交通肇事刑事具體應用法律若干問題的解釋第五條規(guī)定的不妥當性。為了使不具有爭議性，命題人特意在題干中加了“根據(jù)刑定與相關司法解釋”這一限定條件，考生應當特別注意。大家網(wǎng)，大家的！精品在大家！大家網(wǎng)7 / 59選賢 B 屬于刑法第一百三十三條“交通管理，因而發(fā)生事故，致人重傷、或者使公私損失的，處三年以下有期或者拘役”的情 形，不屬于“因逃逸致人”的情形，B 項錯誤。選項 D 屬于上述解釋第六條規(guī)定的情形：行為人在交通肇事后為逃避法律，將人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使人無法得到救助而或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第二

25、百三十二條 、第二百三十四條第二款的規(guī)定，以故意罪或者故意罪定罪處罰。故選項 D 錯誤。10對下列與擾亂市場秩序罪相關的案例的，哪一選項是正確的？A甲所購某名牌轎車行駛，發(fā)就發(fā)生故障，經(jīng)多次修理仍未排除。甲用牛車拉著該轎車在鬧市區(qū)展示。甲損害商品聲譽罪B商乙在拍攝某減肥藥時，以肥胖的郭某當替身拍攝減肥前的畫面，再以苗條的影視明星劉某作代言人夸贊減肥效果。事后查明，該藥具有一定的減肥作用。乙虛假罪C丙按照所在企業(yè)安排研發(fā)出某，但其協(xié)議將該技術有償提供給其他廠家使用，獲利400 萬元。丙商業(yè)罪D章某因房地產(chǎn)開發(fā)急需資金，以向丁借款 500 萬元，且按期歸還本息。丁嘗到甜頭后，多次，獲利數(shù)百萬元。丁

26、經(jīng)營罪【】C【逐項】損害商品聲譽罪是指捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)商品聲譽，給他人造成44 損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為。甲的行為并沒有造成他人損失，不。選項 A 錯誤。虛假罪是指主、經(jīng)營者、發(fā)布者規(guī)定，利用對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。由于乙的藥具有一定的減肥作用，只是屬于法上的虛假宣傳行為，不刑法上，選項 B 錯誤。商業(yè)罪是指有下列商業(yè)行為之一，給商業(yè)的權利人造成損失的行為：（一） 以、利誘、脅迫或者其他不正當獲取權利人的商業(yè)的；（二）披露、使用或者他人使用以前項獲取的權利人的商業(yè)的；（三）約定或者權利人有關保守商業(yè)的要求，披露、使用或者他人使用其所掌握的商業(yè)的。明知或者

27、應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)的，以商業(yè)論。丙的行為屬于第三種情形，因此選項 C 為應選選項。高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為，丁的行為高利轉(zhuǎn)貸罪，而非經(jīng)營罪。選項 D 錯誤?！境Ｒ婂e誤】高利轉(zhuǎn)貸罪與經(jīng)營罪?？忌鷳斣敿氉R記經(jīng)營罪的各種情況，不能將經(jīng)營罪當成是“口袋罪”。11關于詐騙罪的，下列哪一選項是正確的？A甲以騙取，給造成損失的，詐騙罪B乙以牟利為目的套取信貸資金，轉(zhuǎn)貸給某企業(yè)，從中賺取利益的，詐騙罪C丙公司以占有為目的，編造虛項目騙取。該公司詐騙罪D丁使用虛證明文件，騙取后攜款潛逃的，詐騙罪精品在大家！大家網(wǎng)，大家

28、的！TopS8 / 592007 年司法試卷二【】D【逐項】詐騙罪是指以占有為目的，詐騙或者其他金融機構(gòu)的，數(shù)額較大的的行為，常見 有以 下幾 種情 形 ：（一）編造 引進 資金 、項目 等虛 假理 由的 ；（二）使用 虛合 同的 ；（三 ） 使用虛證明文件的；（四）使用虛產(chǎn)權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的；（五）以其他方法詐騙的。詐騙罪與借貸糾紛、高利轉(zhuǎn)貸罪區(qū)分的關鍵，是看行為人上有無占有的目的。這就要從以下幾個方面：申請時是否使用了刑定的詐騙手段(對于合法取得后，沒有按規(guī)定的用途使用，到期沒有歸還的，不能以詐騙罪定罪處罰)；取得后是否按用途使用；是否使用進行違法活動；是否攜款潛逃；

29、到期后是否積極準備償還等等。如此，選項A 屬于借貸糾紛，不是詐騙，不應入選。選賢 B 屬于高利轉(zhuǎn)貸罪，不應入選。而選項 D 明顯屬于詐騙，是本題的選項。2001 年 1 月 21 日最高金融工作座談會紀要規(guī)定：“不能貸款詐騙罪。根據(jù)刑法第三十條和第一百九十三條的規(guī)定，不詐騙罪。對于實施的詐騙行為，不能以詐騙罪定罪處罰，也不能以詐騙罪直接負責的主管和其他直接責任的刑事責任。但是，在司法實踐中，對于十分明顯地以占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙或其他金融機構(gòu)，符合刑法第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪要件的，應當以合同詐騙罪定 罪處 罰?！庇纱耍x項 C 中的丙應當認定為合同詐騙罪，而非詐騙罪，選

30、項 C 不應選?！境Ｒ婂e誤】不能區(qū)分詐騙罪與借貸糾紛、高利轉(zhuǎn)貸罪。12關于罪及相關的，下列哪一選項是正確的？A甲欲某婦女遭到激烈反抗，一怒之下卡住該婦女喉嚨，致其后實施行為。甲的行為罪的結(jié)果加重犯B乙為迫使婦某而將王某，對乙的行為應以罪與強迫罪實行數(shù)罪并罰C丙在組織他人偷越國（邊）境過程中，了被組織的婦女李某。丙的行為雖然觸犯了組織他人偷越國（邊）境罪與罪，但只能以組織他人偷越國（邊）境罪定罪量刑D丁在拐賣婦女的過程中，強行了該婦女。丁的行為雖然觸犯了拐賣婦女罪與罪，但根據(jù)刑法規(guī)定，只能以拐賣婦女罪定罪量刑。【】D【逐項】致使人重傷、，是指行為導致人嚴重損傷，或者造成其他嚴重，甚至當場或者經(jīng)搶

31、救無效。對于犯出于、滅口等，在實施的過程中或強后，殺死或者人的，應分別認定為罪、故意罪或故意罪，實行數(shù)罪并罰。選項 A應當故意罪，并非罪的結(jié)果加重犯。刑法第 358 條規(guī)定“后迫使的”應當認定為強迫罪的結(jié)果加重犯。選項 B 錯誤。刑法第 318 條規(guī)定：組織他人偷越國（邊）境，對被組織人有、拐賣等行為，或者對檢查有、等行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，故 C 選項錯誤。大家網(wǎng)，大家的！精品在大家！大家網(wǎng)9 / 59刑法第二百四十條規(guī)定：拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期或者，并處罰金或者沒收；情節(jié)特別嚴重的，處，并處沒收：（一）拐賣婦女、兒童的首

32、要；（二）拐賣婦女、兒童三人以上的；（三）被拐賣的婦女的；（四）誘騙、強迫被拐賣的婦女或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其的；（五）以出賣為目的，使用、脅迫或者麻醉方法婦女、兒童的；（六）以為目的，偷盜嬰幼兒的；（七）造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、或者其他嚴重后果的；（八）將婦女、兒童賣往的?？梢姡x項 D 為正確。【常見錯誤】致人同在過程中的行為。13下列哪種情形罪？A甲為了得到，便捏造同事曹某并，使曹某失去晉升機會B乙捏造“文某明知王某是實施活動的人而向其提供資金”的事實，并向部門C丙捏造同事賈某10 萬元的事實，并寫成 500 份在縣城的大街小巷張貼D丁王某救災款 50 萬元。事后查

33、明，王某只了救災款 5000 元【】B【 逐項】刑法第二百四十三條規(guī)定：“捏造事實他人，意圖使他人受刑事，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期、拘役或者；造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期。機關犯前款罪的，從重處罰?！庇纱丝芍?，罪必須有“意圖使他人受刑事”的目 的，選項 A 應當排除。選項 C 也應當排除，因為其誹。關于罪同誹的區(qū)別，可見下表：罪 誹對人身權利的對名譽的捏造他人的事實，通常向機關或有關告發(fā)捏造有損他人名譽的事實，散布于第三者或更多的人，但不向機關或有關告發(fā)旨在使他人受刑事； 后者旨在破壞他人名譽選項 D 不。為了不致不當?shù)叵拗乒竦母姘l(fā)權，應當要求行為人明知所告發(fā)的確實是虛事實。因此

34、，當行為人估計實施了行為，認識到所告發(fā)的事實僅具有可能性時而予以告發(fā)的，不宜認定罪。選項 B 完全符合罪的要件，應為正確?！境Ｒ婂e誤】罪與誹之間的區(qū)別。14張某和趙某長期一起。某日兩人在工地發(fā)生爭執(zhí)，張某推了趙某一把，趙某倒地后后腦勺正好碰到石頭上，導致顱腦損傷，經(jīng)搶救無效。關于張某的行為，下列哪一選項是正確的？A故意罪B過失致人罪C故意罪D屬于意外【】B【逐項】過失是對注意義務的，從而發(fā)生危害后果的行為。工地屬于程度較高的場所，行為人本應當保持謹慎的行事規(guī)則，但是行為人張某卻沒有盡到的注意義務，在場所推搡趙精品在大家！大家網(wǎng)，大家的！TopS10 / 592007 年司法試卷二某，導致趙某的

35、后腦勺碰到石頭，對趙某的具有過失，應當認定為過失致人罪，即選項 B。張某只是在爭執(zhí)中沒有履行注意義務，屬于疏忽大意，但是并沒有趙某的故意，也沒有趙某的故意，故選賢 A 和C 應當予以排除。意外具有三個特征：一是行為在客觀上造成了損害結(jié)果。行為人的行為是造成損害結(jié)果的； 如果出現(xiàn)了損害結(jié)果，但不是行為人的行為造成，而是由自然現(xiàn)象、動物等造成，則不能稱為意外。二是行為人沒有故意與過失。行為人上對的行為及所造成的損害結(jié)果，既不存在故意心理，也不存在過失態(tài)度。三是損害結(jié)果由不能預見的所引起。行為人沒有預見的行為可能造成損害結(jié)果，而且根據(jù)當時各方面的情況，他不可能預見、不應當預見。本案中，張某行為的結(jié)果

36、并非完全不能預見，張某是存在過失的，因此選項 D 錯誤。【常見錯誤】意外同疏忽大意的過失之間的區(qū)分。15甲路過某自行車修理店，見有一輛名牌電動自行車（價值 1 萬元）停在門口，欲據(jù)為己有。甲見店內(nèi)貨架上無自行車鎖便謊稱要，催促店主去 50 米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲說：“我去拿鎖，你幫 我看 一下 店。”店主離店后，甲騎走電動自行車。甲的行為何罪？A詐騙罪B罪C侵占罪D職務侵占罪【】B【逐項】本題屬于綜合題，重點詐騙罪的處分行為和刑法中的“占有”。刑法中的占有具有兩個要素：占有的事實和占有的意思。占有應當在客觀上對物具有實際的與支配，并且，這種控制支配不以物理的、有形的接觸管領為必要，而

37、應當根據(jù)物的性質(zhì)、形狀，物存在的時間、地點，以及人們對物的支配方式和習慣來。這以對物有事實上管領支配的狀態(tài)，居于處分的地位為以足。當然，這不一定是法律上的支配處分地位，而以事實上能夠支配處分為必要。而且，這種支配地位也不以持續(xù)的狀態(tài)為必要，即使一時的與支配，也占有。占有的意思是必要的，當然，這里的占有意思不要求是具體的意思，也不以有為占有的意思為必要，而是概括的、抽象的意思，而且該意思既可能有明確的支配意識，也可以是潛在的、甚至推定的支配意思。在本案中，電動自行車仍然由店主占有，因此甲不侵占罪。即使承認甲也對電動自行車的占有，但甲只是占有輔助者，其對自行車的仍然罪，而非侵占罪。詐騙與的區(qū)分在于

38、行為人是否基于認識錯誤處分了。所謂處分，是指受騙者基于認識錯誤將轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有。僅僅使其對狀態(tài)“弛緩”時，還不能認定存在處分行案中店主只是讓甲照看一下店，并沒有將財物處分給甲，因此甲的行為并不詐騙罪。職務侵占罪的行為主體是“公司、企業(yè)或其他”，本案的甲顯然不屬于該罪的主體。因此，選項 D 錯誤。本案認定為罪還有一個需要澄清的問題，就是罪是否要求“性”的問題。我國刑法第二百六十四條規(guī)定：公私財物，數(shù)額較大或者多次的，罪。從要件上看，法條并沒有要求“性”；從理論上看，我國刑法理論的通說只是要求“行為人認為的行為是的”，并沒有要大家網(wǎng)，大家的！精品在大家！大家網(wǎng)11 / 59求行為在客觀上

39、是的。實際上司法題人是將“性”納入罪的要件的。由此可知，本案的公開行為認定為罪不存在法律上和理論上疑問?！境Ｒ婂e誤】刑法上的占有概念與民法上的占有的區(qū)分和詐騙罪的處分行為的內(nèi)涵以及罪不需要性。16陳某向王某聲稱要80 克，王某便從外地了 80 克。到達約定交貨地點后，陳某掏出威脅王某，從王某手中奪取了 80 克。此后半年內(nèi)，因沒有找到買主，陳某一直持有80 克。半年后，陳某將 80 克送給其毒癮很大的朋友劉某，劉某因過量吸食而死亡。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？A王某雖然是陳某的人，但其行為仍成立罪B陳某持取得的行為罪，但不屬于持槍C陳某后持有該的行為，被罪吸收，不另成立持品罪D陳某將送給劉

40、某導致其過量吸食進而的行為，成立過失致人罪【】D【逐項】王某的行為罪，王某以的故意，實施了的行為，理當販賣罪。王某被陳某的結(jié)果只是使得王某沒有收到的對價，并不妨害王某毒品罪。因此，選項 A 是正確的。最高關于具體應用法律若干問題的解釋第五條規(guī)定：刑法第二百六十三條第（七）項規(guī)定的“持槍”，是指行為人使用或者向人顯示持有、佩帶的進行的行為?！啊钡母拍詈头秶?，適用中民管理法的規(guī)定。由此可知，不屬于“持槍”中的，選項 B 的說法是正確的。陳某后持有該的行為，屬于事后不可罰的行為。在我國主要表現(xiàn)為吸收犯。吸收犯，是指事實上數(shù)個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的。例如行為人后，私

41、藏在家里，私藏的行為竊的行為所吸收，僅成立罪。本案中陳某行為吸收了持有的行為，因此選項 C 的說法是正確的。選項 D 實際上是通過分則進一步總則的“實行行為”的概念。所謂“實行行為”是指對法益具有緊迫性、具體的行為。陳某將送給劉某的行為并沒有緊迫的、直接的引起劉某的生命，因此，陳某的行為不過失致人罪?！境Ｒ婂e誤】對“實行行為”的認定以及對“持槍”的認定。17關于罪及相關，下列哪一選項是正確的？A甲用到電器商場，甲的行為詐騙罪B乙受王某之托將價值 5 萬元的手表送給 10 公里外的朱某，乙在路上讓許某，了現(xiàn)場，將表據(jù)為己有。報案后，乙向說被搶。乙的行為侵占罪C丙假冒某部委名義，以組織某為名發(fā)布、

42、寄送材料，要求參會每人先郵寄會務費 1 萬元。丙收款 50 萬元后潛逃。丙的行為虛假罪D丁為孩子升學，買了一輛假冒某名牌的摩托車送給教育何某。丁的行為詐騙罪精品在大家！大家網(wǎng)，大家的！TopS12 / 592007 年司法試卷二【】B【逐項】甲的行為使用罪，而非詐騙罪。虛假罪是指主、經(jīng)營者、發(fā)布者規(guī)定，利用對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。如果沒有任何，或者的對價十分不相稱，應當認定為詐騙罪。乙的行為完全符合詐騙罪的要件，應當以詐騙罪論處。丁的行為屬于罪，即使是“假冒名牌的摩托車”，也屬于刑法上的“財物”，丁的行為完全符合罪的要件。詐騙罪屬于，需要有人基于認識錯誤處分的行案中，何某并沒

43、有基于認識錯誤處分的行為，即使是“假冒名牌的摩托車”也屬于積極利益的增加，而非消極利益的增加，因此也不成立詐騙與的競合，本案的丁只成立罪。侵占是“變占有為所有”的。乙受王某之托將價值 5 萬元的手表送給 10 公里外的朱某，表明乙現(xiàn)實占有王某的手表。乙在路上讓許某，了現(xiàn)場，將表據(jù)為己有的行為完全符合“將財物據(jù)為己有，拒不”的要件。因此，本題的正確是 B?！境Ｒ婂e誤】虛假罪與詐騙罪。18關于利用計算機網(wǎng)絡的，下列哪一選項是正確的？A通過互聯(lián)網(wǎng)將給的機構(gòu)、組織、個人的，成立故意泄露罪B以為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立，或者為擔任，接受的，屬于刑法第 303 條規(guī)定的開設C以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)穢電子

44、信息的，成立品罪D組織多人故意在互聯(lián)網(wǎng)上編造、生化、放射威脅等虛假信息，嚴重擾亂秩序的，成立聚眾擾亂秩序罪【】B【逐項】關于辦理刑事具體應用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定：以為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立，或者為擔任，接受的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設”。由此可知選項 B 為正確。刑法第二百八十七條規(guī)定：利用計算機實施金融詐騙、挪用、竊取或者其他的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。該條為注意規(guī)定，即沒有改變各種的要件。以此條來分析選項 A、C、D，三者均錯誤。刑法第一百一十一條規(guī)定：為的機構(gòu)、組織、竊取、刺探、收買、提供或者情報的，處五年以上十年以下有期；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期或者；情節(jié)較輕

45、的，處五年以下有期、拘役、或者政治權利。由此可知，選項A 的行為為機構(gòu)提供罪；刑法第 363 條規(guī)定：以牟利為目的，品的，品牟利罪；C 選項的行為“以牟利為目的”，應當品牟利罪，而非品罪；刑法第 291 條之一規(guī)定：投放虛性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造威脅、生化威脅、放射威脅等信息，或者明知是編造的信息而故意，嚴重擾亂秩序的，處五年以下有期、拘役或者；造成嚴重后果的，處五年以上有期。由此可知選項 D 構(gòu)成編造、故意虛假信息罪，而非聚眾擾亂秩序罪。大家網(wǎng)，大家的！精品在大家！大家網(wǎng)13 / 59【常見錯誤】刑法中注意規(guī)定的識別。19無業(yè)甲通過機關公文，騙取某縣工商局副的職位。在

46、該局股級競爭上崗時，甲向乙聲 稱 ：“如果不給我 2 萬元，你這次絕對沒有機會?！币覟楂@得崗位，只好送甲 2 萬元。關于對甲的行為的處理意見，下列哪一選項是正確的？A甲觸犯的機關公文罪與招搖撞騙罪之間具有牽連關系，應從一重罪論處B對甲的行為以機關公文罪與敲詐勒索罪實行并罰C對甲的行為以機關公文罪與罪實行并罰D甲觸犯的機關公文罪與罪之間具有牽連關系，應從一重罪論處【】C【逐項】根據(jù)刑法第二百八十條規(guī)定，機關的公文的，應當認定為機關公文罪。甲的行為成立機關公文罪。甲騙取了某縣工商局副的職位后，便在形式上具有了的。根據(jù)刑法第三百八十八條規(guī)定，利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他職務上的行為，

47、為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者請托人財物的，以論處。甲的行為也應當罪。兩者應當并罰。因此，本題的應當為 C。甲的行為不招搖撞騙罪。招搖撞騙罪是指冒充機關招搖撞騙的行為。實際上，甲現(xiàn)在已經(jīng)成為編制所認可的，不存在冒充的問題，而且招搖撞騙罪所騙取的不包括數(shù)額較大的財物，否則會導致罪刑不均衡。甲勒索 2 萬元的行為顯然已經(jīng)超出招搖撞騙的范疇，因此選項 A 是錯誤的。甲的行為不敲詐勒索罪。敲詐勒索罪與罪都包含“勒索財物”的行為，甲利用職務上的便利“勒索”財物的行為屬于“”行為，應適用特殊法條罪，而非認定為敲詐勒索罪。因此，選項 B是錯誤的。牽連犯，是指的行為或結(jié)果行為，與目的行為或行為分別

48、觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為行為與目的行為時，如行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在行為可分為行為與結(jié)果行為時，若行為與結(jié)果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。前者如以機關公文的方法(行為)騙取公私財物(目的行為)；后者如財物(行為)后，為了銷贓而機關(結(jié)果行為)。只有當某種通常用于實施某種，或者某種行為通常導致某種結(jié)果行為時，才宜認定為牽連犯。例如，侵入住宅的，宜認定為牽連犯(如果不承認牽連犯的概念，則可以將這種情況認定為想象競合犯)；但后的，不宜認定為牽連犯(雖然經(jīng)常用于，但并不是的通常行為)。再如，公文、證件、冒充招搖撞騙的，可以認定為牽連犯；但后冒充招搖撞騙的，不

49、應認定為牽連犯。在本案中，無法認定甲的行為與目的行為具有類型上的牽連關系，所以不應從一重處罰，所以選項 D 是錯誤的。【常見錯誤】牽連犯的認定應當以類型說為基礎。20下列哪種行為可以玩忽職守罪？A在安全事故發(fā)生后，負有報告職責的不報或者謊報情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴重的B國有公司嚴重不負責任，造成國有公司，致使利益損失的C負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的機關嚴重不負責任，導致發(fā)生環(huán)境污染事故，造精品在大家！大家網(wǎng)，大家的！TopS14 / 592007 年司法試卷二成人身傷亡的嚴重后果的D負有管理職責的機關發(fā)現(xiàn)他人從事天然氣開采、等違法活動而不予、 取締，致使和利益損失的【】D【逐項】刑法第一百三十九條之一規(guī)定：在安全事故發(fā)生后，負有報告職責的不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期。因此，對于選項 A 的行為應當認定為不報、謊報事故情況罪。刑法第一百六十八條規(guī)定：國有公司、企業(yè)直接負責的主管，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使利益損失的，處三