公司章程的制定

1、公司章程的制定一、公司章程的意義公司章程可以從兩種意義上來(lái)理解。從實(shí)際意義上講，公司章程是關(guān)于公司組織和行為的基礎(chǔ)準(zhǔn)則。從形式意義上講，公司章程是記載上述基本規(guī)則的書(shū)面文件。關(guān)于章程的法律性質(zhì)，中外法學(xué)家對(duì)此認(rèn)識(shí)不一。從各國(guó)公司法對(duì)章程的規(guī)定要求來(lái)看。公司章程是按照公司法的規(guī)定而訂立的根本大法。這種根本大法的法律效力主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先，公司章程是規(guī)定公司的性質(zhì)、地位、組織、機(jī)構(gòu)、權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力以及公司對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的規(guī)范性文件。其次，章程是公司的綱領(lǐng)和宣言書(shū)。公司章程雖然是股東們平等互利、協(xié)商一致的產(chǎn)物，類似于股東與公司、股東與股東之間的特殊契約，但公司章程畢竟不同于契約

2、，它既是公司的綱領(lǐng)和宣言書(shū)，那么就決定它是公司公之于眾的基本文件。公司章程一經(jīng)訂立不僅對(duì)股東、公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的人員（董事、監(jiān)事、經(jīng)理）、職工和對(duì)以后參加公司的人員有約束力，在一定條件下，對(duì)第三人（公司的外界關(guān)系）也會(huì)產(chǎn)生一定的約束力。二、公司章程的作用公司章程是關(guān)于公司組織和行為的基本規(guī)范，它不僅是公司的自治法規(guī)，而且是國(guó)家管理公司的重要依據(jù)。第一、章程是公司設(shè)立的最主要條件和最重要文件。中外公司立法均明確規(guī)定，設(shè)立公司必須訂立公司章程。公司的設(shè)立程序以訂立章程開(kāi)始，以設(shè)立事宜在工商機(jī)關(guān)登記結(jié)束。中華人民共和國(guó)公司法第一章第十一條和第二章第十九條等公司設(shè)立的有關(guān)章節(jié)中明確規(guī)定，申請(qǐng)登記的單位

3、應(yīng)當(dāng)具備的條件之一即是組織章程。申請(qǐng)公司開(kāi)業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)提交組織章程。審批機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)要對(duì)章程進(jìn)行審查，以決定是否給予批準(zhǔn)或者給予登記。公司沒(méi)有公司章程，不能獲得批準(zhǔn)，也不能獲得登記。第二、公司章程是確定公司權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的基本法律文件。公司章程一經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，并經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)即對(duì)外產(chǎn)生法律效力。公司依照章程享有各項(xiàng)權(quán)利，并承擔(dān)各項(xiàng)義務(wù)；在公司運(yùn)作中，符合章程的行為受國(guó)家法律的保護(hù)，違反章程的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)其進(jìn)行干預(yù)和處罰。目前，我國(guó)有的公司的章程對(duì)于權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容規(guī)定的條文不全、含義模糊、難以有效地制約公司活動(dòng)，且在實(shí)際中缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制。公司法對(duì)于公司章程作了明確規(guī)定，公司的

4、股東或者發(fā)起人在制定章程時(shí)，必須依照公司法的有關(guān)規(guī)定辦理。使其具有可操作性。第三、公司章程是公司對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)交往的基本法律依據(jù)。從外部來(lái)說(shuō)，公司活動(dòng)的規(guī)則主要是法律、行政法規(guī)，章程則應(yīng)側(cè)重于公司內(nèi)部環(huán)境的調(diào)整。在公司進(jìn)行交往中，章程是公司遵循的內(nèi)外準(zhǔn)則而且，由于章程規(guī)定了公司的組織機(jī)構(gòu)和活動(dòng)原則及其細(xì)則，包括經(jīng)營(yíng)目的、財(cái)產(chǎn)狀況、權(quán)利與義務(wù)關(guān)系等，這就為投資者、債權(quán)人和第三人與該公司的經(jīng)濟(jì)交往提供了條件和資信依據(jù)，即：凡依公司章程而與公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往的所有人，依法可以得到有效的保護(hù)。三、公司法與公司章程公司法是制定公司章程的法律依據(jù)，而公司章程所作出的規(guī)定則不能違反公司法。中華人民共和國(guó)公司法第

5、一章第二條規(guī)定“本法所稱公司是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。“那么，我們?cè)谶@里所描述的公司章程的制定，是依照公司法，對(duì)上述兩種的公司章程的描述，其它暫不贅述。首先，我們來(lái)看有限責(zé)任公司的章程。按照公司法第十九條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的章程由公司的全體出資人（股東）制定。有限責(zé)任公司是一種資合與人合的公司，這種公司注重人的因素，即注重人與人之間的合作，按照國(guó)際慣例，一般是公司的重大問(wèn)題由公司的全體出資人決定。公司成立以后的出資人成為公司的股東，也就是說(shuō)，公司成立以前不能稱其為股東，股東是隨著公司的成立而出現(xiàn)的。從這種意義上講，有限責(zé)任公司的章程是由全體股東制定的。這里我們需

6、要說(shuō)明的是，公司章程是要以書(shū)面形式確定下來(lái)的，而制定者必須在公司章程上簽字蓋章，這樣一經(jīng)制定下來(lái)就在公司的出資人之間產(chǎn)生了法律效力，但是，這種法律效力暫時(shí)只是局限于出資人之間，而公司對(duì)外的法律效力是在公司于登記機(jī)關(guān)登記后才產(chǎn)生的。關(guān)于公司章程的法律公證，我國(guó)的公司法并沒(méi)有明確要求，這就是說(shuō)，公司章程可以經(jīng)過(guò)公證，也可以不公證，是否公證由公司自己決定，公司進(jìn)行公證并不說(shuō)明公司章程已經(jīng)發(fā)生法律效力，判斷公司章程是否發(fā)生法律效力，主要是看其是否經(jīng)過(guò)所有出資人的簽字蓋章和公司在登記機(jī)關(guān)的登記。我們?cè)賮?lái)看股份有限公司的公司章程。中華人民共和國(guó)公司法第三章第七十三條規(guī)定，股份有限公司由“發(fā)起人制訂公司章程

7、，并經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)"；公司章程是公司設(shè)立時(shí)必須具備的文件。即：公司章程的內(nèi)容由發(fā)起人起草，并在全體發(fā)起人對(duì)起草的公司章程達(dá)成一致意見(jiàn)后，由發(fā)起人將其內(nèi)容制作成書(shū)面文件。在這里需要說(shuō)明，第一、只有發(fā)起人才有可能制訂公司章程。這里有兩種情況，一是以發(fā)起設(shè)立方式成立股份有限公司，在公司成立之前，只有發(fā)起人在籌辦公司設(shè)立的各項(xiàng)事務(wù)，而沒(méi)有其他任何人參與。由于申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)必須向登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司章程，所以，除了發(fā)起人以外，其它任何人都不可能參與公司章程的制訂。二是以募集發(fā)起方式成立股份公司，在公司成立之前，雖然有其他認(rèn)股人參與，但其他認(rèn)股人只是參與，而發(fā)起人必須向國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)報(bào)送公司章程

8、，所以，公司章程只能由發(fā)起人制定，在發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份之后，召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)時(shí)，認(rèn)股人只是通過(guò)公司章程而不是制訂公司章程。第二、公司章程必須由發(fā)起人制定。發(fā)起人的性質(zhì)決定他必須制定公司章程，因?yàn)榘l(fā)起人是依法籌辦設(shè)立股份有限公司事務(wù)的人，這樣就必須完成包括制定公司章程在內(nèi)的一切事務(wù)。否則，公司就無(wú)法成立。另外，只有發(fā)起人才能事先了解將要成立的公司的情況和擬定將要成立公司的名稱、住所、經(jīng)營(yíng)范圍、股份總數(shù)、每股金額、注冊(cè)資本、股東的權(quán)利和義務(wù)等公司組織和行為的基本規(guī)則，其他任何人都無(wú)從做起。應(yīng)當(dāng)注意，發(fā)起人制定公司章程，只是發(fā)起人在創(chuàng)制公司章程，這時(shí)的公司章程并不具備法律效力，只有在公司登記機(jī)關(guān)對(duì)

9、該公司的設(shè)立予以登記后，公司章程才隨著公司的成立而產(chǎn)生法律效力，才會(huì)對(duì)全體股東產(chǎn)生約束力。四、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法與公司章程中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第四條規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。因此，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的公司章程制定可參照有限責(zé)任公司章程的相關(guān)內(nèi)容制定。事實(shí)上，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)在制定公司章程的過(guò)程中，受到公司法與中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法的共同約束。五、公司章程的內(nèi)容與法定要求在這里，我們?nèi)园从邢挢?zé)任公司和股份有限公司兩種情況來(lái)描述。1.按照公司法第二十二條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在其公司章程中載明下列內(nèi)容。(1)公司的名稱與住所。公司的名稱一般由四個(gè)部分組成，第一為公司的種類。按照公司法的規(guī)定，凡有

10、限責(zé)任公司必須在公司的名稱中標(biāo)明“有限責(zé)任公司”字樣；第二為具體名稱，應(yīng)當(dāng)符合企業(yè)法人登記條例的規(guī)定。如“不得侵犯他公司的名稱”等；第三為營(yíng)業(yè)種類；第四為公司所在地名稱，按照企業(yè)法人登記條例的規(guī)定，一般情況下都要冠以所在地名稱。(2)公司的經(jīng)營(yíng)范圍。公司的經(jīng)營(yíng)范圍直接決定并反映著公司的權(quán)利能力和行為能力的廣度和深度。公司只有在其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才是合法、有效的、否則，則為無(wú)效的民事行為。我們可以說(shuō)明的是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司的經(jīng)營(yíng)范圍在不與法律規(guī)定沖突時(shí)，一般不受限制，所以，在制定公司章程時(shí)應(yīng)當(dāng)依法把自己的經(jīng)營(yíng)范圍訂寬些，這樣有利于公司的發(fā)展，但是一經(jīng)確定，就必須按照其范圍經(jīng)營(yíng)。

11、如需變更，則要履行變更手續(xù)。(3)公司的注冊(cè)資本，又稱核定資本，其為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)際繳納的出資額，是公司續(xù)存的基礎(chǔ)。(4)股東的姓名或者名稱及住所。有限責(zé)任公司的股東是公司的出資人，需要說(shuō)明的是，公司的姓名是對(duì)自然人來(lái)講的，公司的名稱是對(duì)法人來(lái)講的，無(wú)論是姓名還是名稱都必須真實(shí)。(5)股東的權(quán)利與義務(wù)。股東的權(quán)利是指股東基于自己對(duì)公司的出資而對(duì)于公司在法律上所享有的權(quán)利，即股東權(quán)(股權(quán))，股東與公司之間的法律關(guān)系主要體現(xiàn)在股東享有股東權(quán)上。股東的義務(wù)是指股東基于股東資格而對(duì)公司所承擔(dān)的為一定行為或者不為一定行為的約束。股東在享有權(quán)利的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的義務(wù)。股東必須了解自己

12、的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)于公司法沒(méi)有作出規(guī)定的公司章程應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定。但規(guī)定不能違反公司法，否則，該規(guī)定無(wú)效。(6)股東的出資方式和出資額。按照公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司可以用貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資出資額決定著股東權(quán)利與義務(wù)的大小。(7)股東轉(zhuǎn)讓出資的條件。有限責(zé)任公司重視股東之間的聯(lián)系，具有人合的因素，因此，股東出資轉(zhuǎn)讓往往受到一定限制。按照公司法第三十五條的規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)必須經(jīng)過(guò)全體股東過(guò)半數(shù)同意。(8)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。公司的機(jī)構(gòu)又稱公司的機(jī)關(guān)，是指公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。對(duì)他們是否存在、如何存在、職權(quán)怎樣、如何商定有關(guān)問(wèn)

13、題，必須依法做出規(guī)定。(9)公司的法定代表人。即對(duì)外代表公司的，被公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)可的最高負(fù)責(zé)人。按照公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)立董事會(huì)的、董事長(zhǎng)為公司的法定代表人。設(shè)執(zhí)行董事的，該執(zhí)行董事為公司的法定代表人。(10)公司的解散事由和清算辦法。公司的解散是指使公司的法人資格進(jìn)行消滅的一個(gè)過(guò)程。公司的解散事由可以分為任意解散和強(qiáng)制解散事由。公司的清算是終結(jié)解散公司的法律關(guān)系及消滅公司法人資格的最后程序。公司清算可分為任意清算和法定清算，公司章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定任意清算，即如何進(jìn)行清算，但是，公司章程規(guī)定清算辦法時(shí),不能違反公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。需要說(shuō)明的是，公司章程也還可以規(guī)定自己認(rèn)為應(yīng)當(dāng)載

14、明的其它事項(xiàng)。(11)公司的出資人(股東)應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。2、按照公司法第七十九條對(duì)股份有限公司的公司章程的規(guī)定、其內(nèi)容應(yīng)包括：(1)公司的名稱和住所，在確定公司的名稱時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意公司名稱中必須標(biāo)明股份有限公司字樣。否則不得以股份有限公司而設(shè)立并存在。(2)公司的經(jīng)營(yíng)范圍。(與有限責(zé)任公司相同解釋)。(3)公司設(shè)立方式。指公司是以發(fā)起設(shè)立方式成立還是以募集設(shè)立方式成立。(4)公司的股份總數(shù)，每股金額和注冊(cè)資本。公司的股份總數(shù)是指公司的資本劃分為股份時(shí)，股份的總額。每股金額是指每一股所代表的資本數(shù)額，即每一股為多少元。注冊(cè)資本是指公司登記時(shí)向公司登記機(jī)關(guān)登記的財(cái)產(chǎn)總額。(5)發(fā)起人的

15、姓名或者名稱及認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)。(6)股東的權(quán)利和義務(wù)。社會(huì)公眾在購(gòu)買(mǎi)股份，成為公司的股東之后，就應(yīng)當(dāng)依法享受權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。(7)董事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則。(8)公司的法定代表人。(9)監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則。(10)公司利潤(rùn)分配辦法。公司的利潤(rùn)分配辦法是指公司對(duì)其繳納稅款、彌補(bǔ)虧損和提取公積金、法定公益金后所余利潤(rùn)，按照股東的持股比例分配，具體如何進(jìn)行分配。(11)公司的解散事由與清算辦法。(12)公司的通知和公告辦法。以上十二項(xiàng)內(nèi)容，是股份有限公司的公司章程應(yīng)具備的內(nèi)容，除此之外，公司章程還可以根據(jù)本公司的具體情況規(guī)定其他一些內(nèi)容，這些內(nèi)容一經(jīng)規(guī)定，公司及股東就應(yīng)當(dāng)遵守，不得違反。六、零部件事業(yè)部下屬子公司在制定公司章程過(guò)程中的注意事項(xiàng)(1)明確該企業(yè)性質(zhì)：有限責(zé)任公司、股份有限公司、中外合資公司。(2)選擇相應(yīng)公司章程模版：工商局提供的公司章程模版、上市公司章程指引、其它企業(yè)章程等。(3)參閱國(guó)家法律法規(guī)：公司法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法上市公司治理準(zhǔn)則指引等。(4)參閱合同：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的協(xié)議、合同是中外合資企業(yè)制定公司章程的重要依據(jù)之一。(5)制