招投標(biāo)與合同管理ppt

1、第一章建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ) 第一節(jié) 建設(shè)工程合同管理概述 一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。 1、中華人民共和國(guó)民法通則 是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法律。 2、中華人民共和國(guó)合同法 是規(guī)范我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本法。 3、中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 是規(guī)范建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主要規(guī)律，能夠有效地實(shí)現(xiàn)建筑市場(chǎng)的公開(kāi)、公平、公正的競(jìng)爭(zhēng)。 4、中華人民共和國(guó)建筑法 是規(guī)范建筑活動(dòng)的基本法律另外： 擔(dān)保法 保險(xiǎn)法 勞動(dòng)法 仲裁法 民事訴訟法推薦使用： 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 建設(shè)工程勘察合同（示范文本） 建設(shè)工

2、程設(shè)計(jì)合同（示范文本） 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本） 二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 1、發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)依靠合同規(guī)范當(dāng)事人的交易行為 2、推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制、合同管理制合同管理制 3、提高工程建設(shè)的管理水平質(zhì)量、投資、進(jìn)度三大控制 4、避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪健全建設(shè)工程合同的訂立方式招標(biāo)投標(biāo) 三、建設(shè)工程合同管理的方法 1、嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī) 2、普及相關(guān)法律知識(shí)，培訓(xùn)合同管理人才 3、設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員 4、建立合同管理目標(biāo)制度 5、推行合同示范文本制度第二節(jié) 合同法律關(guān)系 一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成 （

3、一）概念 合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的在民事流轉(zhuǎn)過(guò)程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素。 （二）主體 1、自然人 是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。自然人包括：公民，外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人。 自然人要成為民事法律關(guān)系主體必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 2、法人 是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件 (1)依法成立；(2)有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；(3)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；(4)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類，非企業(yè)法人包括行政

4、法人，事業(yè)法人、社團(tuán)法人。 3、其他組織 （三）客體 合同法律關(guān)系客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。 1、物 法律意義上的物是指可為人們控制、并且有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。貨幣作為一般等價(jià)物也是法律意義上的物可以作為合同法律關(guān)系的客體，如借款合同。 2、行為 法律意義上的行為是指人的有意識(shí)的活動(dòng)。 3、智力成果 智力成果是通過(guò)人的智力活動(dòng)所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。如專利權(quán)、工程設(shè)計(jì)等。 （四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容 是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的具體要求，決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，

5、它是連接主體的紐帶。 合同法律關(guān)系的內(nèi)容包括兩個(gè)方面： 1、權(quán)利 2、義務(wù) 二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅 1、概念 能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實(shí)，就是法律事實(shí)。法律事實(shí)包括行為和事件。 2、行為 指法律關(guān)系主體有意識(shí)的、能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的活動(dòng)，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。 3、事件 指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)和控制的。事件分為自然事件和社會(huì)事件。 三、代理關(guān)系 （一）代理的概念和特征 代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事

6、責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征： 1、在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 2、以被代理人的名義實(shí)施代理行為 3、在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立的表現(xiàn)自己的意志 4、被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任 （二）代理的種類 1、委托代理 是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 委托代理關(guān)系的產(chǎn)生，需要在代理人與被代理人之間存在基礎(chǔ)法律關(guān)系，授予代理權(quán)的形式可以用書面形式也可以是口頭形式。 超出授權(quán)范圍的行為則應(yīng)當(dāng)由行為人自己承擔(dān)。如果授權(quán)范圍不明確則應(yīng)當(dāng)由被代理人(單位)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任代理人負(fù)連帶責(zé)任，但是代理人的連帶責(zé)任是在被代理人無(wú)法承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上承擔(dān)的。 2、法定代理 3

7、、指定代理 （三）無(wú)權(quán)代理 無(wú)權(quán)代理是指行為人沒(méi)有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。無(wú)權(quán)代理包括以下幾種情況：(1)沒(méi)有代理權(quán)而為代理行為；(2)超越代理權(quán)限為代理行為；(3)代理權(quán)終止為代理行為。 對(duì)于無(wú)權(quán)代理行為，被代理人可以根據(jù)無(wú)權(quán)代理行為的后果對(duì)自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后將無(wú)權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。 （四）代理關(guān)系的終止 1、委托代理關(guān)系的終止 2、指定代理或法定代理關(guān)系的終止第三節(jié) 合同擔(dān)保 一、擔(dān)保的概念 擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。 擔(dān)保合

8、同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同，主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。 二、擔(dān)保方式 我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。( (一一) )保證保證1 1保證的概念和方式保證的概念和方式 保證是指保證人保證人和債權(quán)人債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。 保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定如果當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明確的則按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保

9、證責(zé)任。(1)(1)一般保證一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（有條件的）(2)(2)連帶責(zé)任保證連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。（無(wú)條件的）2 2 保證人的資格保證人的資格 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是以下組

10、織不能作為保證人：以下組織不能作為保證人：(1)(1)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有書面授權(quán)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。(2)(2)國(guó)家機(jī)關(guān)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。行轉(zhuǎn)貸的除外。(3)(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。3 3保證責(zé)任保證責(zé)任 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保

11、證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。 保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。 (二)抵押（不轉(zhuǎn)移占有） 1、抵押的概念 抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)。債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價(jià)或者從變賣抵押物的價(jià)款中優(yōu)先受償。其中債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，

12、債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。2 2、抵押物、抵押物 由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財(cái)產(chǎn)必須具備一定的條件。這類財(cái)產(chǎn)輕易不會(huì)滅失，且其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)一定的程序。下列財(cái)產(chǎn)可以作為抵押物：下列財(cái)產(chǎn)可以作為抵押物：(1)(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；(2)(2)抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；(3)(3)抵押人依法有權(quán)處置的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；(4)(4)抵押人依法有權(quán)處置的國(guó)有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；(5)(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；(6)(6)依法可以抵押的其他財(cái)

13、產(chǎn)。 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：(1)(1)土地所有權(quán)；(2)(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；(4)(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或著有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；(5)(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；(6)(6)依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。 3、抵

14、押的效力 抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。 4、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。分由債務(wù)人清償。 4、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償： （1）抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償

15、； （2）抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。 抵押物已登記的先于未登記的受償。 ( (三三) )質(zhì)押（移交占有）質(zhì)押（移交占有） 1 1、質(zhì)押的概念質(zhì)押的概念 是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)押后，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人依法有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。 2 2、質(zhì)押的分類質(zhì)押的分類 質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人

16、或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 權(quán)利質(zhì)押權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保。 (四)留置 指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有對(duì)方（債務(wù)人）的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)并享有處置該財(cái)產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。 由于留置是一種比較強(qiáng)烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過(guò)合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依擔(dān)保法規(guī)定，能夠留置的財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、運(yùn)輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實(shí)施留置。 (五)定金 指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先

17、行支付給對(duì)方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20。 定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限。 定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，有權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 在工程建設(shè)的過(guò)程中，保證是最為常用的一種擔(dān)保方式。保證這種擔(dān)保方式必須由第三人作為保證人，由于對(duì)保證人的信譽(yù)要求比較高，建設(shè)工程中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔(dān)保人，在建設(shè)工程中習(xí)慣把銀行出具的保證稱為保函，而把其他保證人出具

18、的書面保證稱為保證書。 (一)施工投標(biāo)保證 施工項(xiàng)目的投標(biāo)擔(dān)保應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)時(shí)提供。擔(dān)保方式可以是由投標(biāo)人提供一定數(shù)額的保證金；也可以提供第三人的信用擔(dān)保(保證)，一般是由銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證書。在下列情況下可以沒(méi)收投標(biāo)保證金或要求承保的擔(dān)保公司或銀行支付投標(biāo)保證金：(1)投標(biāo)人在投標(biāo)有投標(biāo)有效期內(nèi)效期內(nèi)撤銷投標(biāo)書；(2)投標(biāo)人在業(yè)主已正式通知他的投標(biāo)已被接受中標(biāo)后，在投標(biāo)有效期內(nèi)未能或拒絕按“投標(biāo)人須知”規(guī)定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。投標(biāo)保證的有效期限一般是從投標(biāo)截止日起到確定中標(biāo)人止。 (二)施工合同的履約保證 施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而

19、要求承包人提供的擔(dān)保。 履約保函或者保證書是承包人通過(guò)銀行或者擔(dān)保公司向發(fā)包人開(kāi)具的保證。在合同執(zhí)行期間按合同規(guī)定履行其義務(wù)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保書。履約保證的有效期限從提交履約保證起，到項(xiàng)目竣工并驗(yàn)收合格止。（與FIDIC不同，F(xiàn)IDIC包括保修期） (三)施工預(yù)付款保證 發(fā)包人一般應(yīng)向承包人支付預(yù)付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉(zhuǎn)的困難。預(yù)付款擔(dān)保，是承包人提交的、為保證返還預(yù)付款的擔(dān)保。預(yù)付款擔(dān)保都是采用由銀行出具保函的方式提供。 預(yù)付款保證的有效期從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止。擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)與預(yù)付款金額相同，預(yù)付款在工程的進(jìn)展過(guò)程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時(shí)，經(jīng)

20、發(fā)包人出具相應(yīng)文件擔(dān)保金額也應(yīng)當(dāng)隨之減少。第四節(jié) 工程保險(xiǎn) 一、保險(xiǎn)概述 (一)保險(xiǎn)的概念 是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。保險(xiǎn)的目的是為了分散風(fēng)險(xiǎn)。 ( (二二) )保險(xiǎn)合同的概念保險(xiǎn)合同的概念 保險(xiǎn)合同是指投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，并按照保險(xiǎn)合同負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的人。保險(xiǎn)人保險(xiǎn)人是指與投保人訂立保險(xiǎn)合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)公司。 ( (三

21、三) )保險(xiǎn)合同的分類保險(xiǎn)合同的分類 1、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同，建筑工程一切險(xiǎn)和安裝工程一建筑工程一切險(xiǎn)和安裝工程一切險(xiǎn)即為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同。切險(xiǎn)即為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同。 2、人身保險(xiǎn)合同。 二、建筑工程涉及的主要險(xiǎn)種 建設(shè)工程由于涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)也較為多樣，因此，建設(shè)工程涉及的險(xiǎn)種也較多。但狹義的工程險(xiǎn)則是針對(duì)工程的保險(xiǎn)，只有建筑工程一切險(xiǎn)(及第三者責(zé)任險(xiǎn))和安裝工程一切險(xiǎn)(及第三者責(zé)任險(xiǎn))，其它險(xiǎn)種并非專門針對(duì)工程的。 (一)建筑工程一切險(xiǎn)(及第三者責(zé)任險(xiǎn)) 1、概述 建筑工程建筑工程一切險(xiǎn)是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項(xiàng)目，在建造過(guò)程中因自然災(zāi)害或意外事故而引起的一切損失的險(xiǎn)種。 建筑

22、工程一切險(xiǎn)往往還加保第三者責(zé)任險(xiǎn)第三者責(zé)任險(xiǎn)。第三者責(zé)任險(xiǎn)是指凡在工程期間的保險(xiǎn)有效期內(nèi)因在工地上發(fā)生意外事故造成在工地及鄰近地區(qū)第三者人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。 2 2、投保人與被保險(xiǎn)人、投保人與被保險(xiǎn)人 （1 1）投保人）投保人 建筑工程一切險(xiǎn)的投保人可以是發(fā)包人也可以是承包人。 我國(guó)的建設(shè)工程施工合同(示范文本)規(guī)定，工程開(kāi)工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。 在國(guó)外建筑工程一切險(xiǎn)投保人一般是承包人。如FIDIC施工合同條件要求，承包人以承包人和業(yè)主的共同名義對(duì)工程及其材料、配套設(shè)備裝置投保保險(xiǎn)。 （2 2）被保險(xiǎn)人

23、）被保險(xiǎn)人 建筑工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人則范圍較寬，所有在工程進(jìn)行期間，對(duì)該項(xiàng)工程承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)各方(即具有可保利益的各方)均可作為被保險(xiǎn)人。 3、保險(xiǎn)責(zé)任 （1）保險(xiǎn)人的責(zé)任范圍（客觀導(dǎo)致） 保險(xiǎn)人對(duì)下列原因造成的損失和費(fèi)用負(fù)責(zé)賠償：自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象；意外事故，指不可預(yù)料的以及被保險(xiǎn)人無(wú)法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件。包括火災(zāi)和爆炸。 （2 2）除外責(zé)任）除外責(zé)任（主觀因素或必然發(fā)生的）（主觀因素或必然發(fā)生的） 保險(xiǎn)人對(duì)下列各項(xiàng)原因

24、造成的損失不負(fù)責(zé)賠償：(1)(1)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤引起的損失和費(fèi)用；(2)(2)自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲(chóng)蛀、大氣(氣候或氣溫)變化、正常水位變化或其他漸變?cè)蛟斐傻谋ｋU(xiǎn)財(cái)產(chǎn)自身的損失和費(fèi)用；(3)(3)因原材料缺陷或工藝不善引起的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點(diǎn)錯(cuò)誤所支付的費(fèi)用；(4)(4)非外力引起的機(jī)械或電氣裝置的本身?yè)p失或施工用機(jī)具、設(shè)備、機(jī)械裝置失靈造成的本身?yè)p失；(5)(5)維修保養(yǎng)或正常檢修的費(fèi)用；(6)(6)檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價(jià)證券、圖表資料及包裝物料的損失；(7(7)盤點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)的短缺；(8)(8)領(lǐng)

25、有公共運(yùn)輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險(xiǎn)予以保障的車輛、船舶和飛機(jī)的損失；(9)(9)除非另有約定，在保險(xiǎn)工程開(kāi)始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險(xiǎn)人的財(cái)產(chǎn)的損失；(10)(10)除非另有約定，在保險(xiǎn)單保險(xiǎn)期限終止以前，保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分。 4、第三者責(zé)任險(xiǎn) 建筑工程一切險(xiǎn)如果加保第三者責(zé)任險(xiǎn)，則保險(xiǎn)人對(duì)下列原因造成的損失和費(fèi)用負(fù)責(zé)賠償：(1)在保險(xiǎn)期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財(cái)產(chǎn)損失；(2)被保險(xiǎn)人因上述原因而支付的訴訟費(fèi)用以及事先經(jīng)保險(xiǎn)人書面同意而支付的其他

26、費(fèi)用。 5、賠償金額 保險(xiǎn)人對(duì)每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關(guān)部門根據(jù)現(xiàn)行法律裁定的應(yīng)以被保險(xiǎn)人償付的金額為準(zhǔn)，但在任何情況下，均不得超過(guò)保險(xiǎn)單明細(xì)表中對(duì)應(yīng)列明的每次事故賠償限額。在保險(xiǎn)期限內(nèi)，保險(xiǎn)人經(jīng)濟(jì)賠償?shù)淖罡哔r償責(zé)任不得超過(guò)本保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的累計(jì)賠償限額。 6、保險(xiǎn)期限 建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任自保險(xiǎn)工程在工地動(dòng)工或用于保險(xiǎn)工程的材料、設(shè)備運(yùn)抵工地之時(shí)起始。至工程所有人對(duì)部分或全部工程簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格?；蚬こ趟腥藢?shí)際占用或使用或接受該部分或全部工程之時(shí)終止，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。但在任何情況下，保險(xiǎn)人承擔(dān)損害賠償義務(wù)的期限不超過(guò)保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的建筑期保險(xiǎn)終止日。第五節(jié)

27、 合同的公證和鑒證法律制度 一、合同的公證 (一)合同公證的概念和原則 合同公證，是指國(guó)家公證機(jī)關(guān)（公證處）國(guó)家公證機(jī)關(guān)（公證處）根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)，依法對(duì)合同的真實(shí)性與合法性進(jìn)行審查并予以確認(rèn)的一種法律制度。國(guó)家公證機(jī)關(guān)依照公民、法人的申請(qǐng)，對(duì)其法律行為或具有法律意義的文書、事實(shí)進(jìn)行審查并證明其合法性與真實(shí)性的法律依據(jù)。我國(guó)的公證機(jī)關(guān)是公證處，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立。 合同公證一般實(shí)行自愿公證自愿公證原則。公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證的依據(jù)是當(dāng)事人的申請(qǐng)，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，除了證明合同本身的合法性與真實(shí)性外。在合同的履行過(guò)程中有時(shí)也需要進(jìn)行公證。如承包人已經(jīng)進(jìn)

28、場(chǎng)，但在開(kāi)如承包人已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)，但在開(kāi)工前發(fā)包人違約而導(dǎo)致合同解除，承包人撤工前發(fā)包人違約而導(dǎo)致合同解除，承包人撤場(chǎng)前如果雙方無(wú)法對(duì)賠償達(dá)成一致，則可以場(chǎng)前如果雙方無(wú)法對(duì)賠償達(dá)成一致，則可以對(duì)承包人已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)的材料設(shè)備數(shù)量進(jìn)行公證，對(duì)承包人已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)的材料設(shè)備數(shù)量進(jìn)行公證，即進(jìn)行證據(jù)保全，為以后糾紛解決留下證據(jù)。即進(jìn)行證據(jù)保全，為以后糾紛解決留下證據(jù)。 ( (二二) )合同的公證程序合同的公證程序 1、當(dāng)事人申請(qǐng)公證。 2、公證員應(yīng)當(dāng)對(duì)合同進(jìn)行全面審查，既要審查合同的真實(shí)性和合法性，也要審查當(dāng)事人的身份和行使權(quán)利、履行義務(wù)的能力。 3、公證員對(duì)申請(qǐng)公證的合同，經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為符合公證原則后，應(yīng)當(dāng)制作公證書

29、發(fā)給當(dāng)事人。對(duì)于追償債款、物品的債權(quán)文書經(jīng)公證處公證后，該文書具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。一方當(dāng)事人不按文書規(guī)定履行時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。 二、合同的鑒證 (一)合同鑒證的概念和原則 合同鑒證是指合同管理機(jī)關(guān)（縣級(jí)以上合同管理機(jī)關(guān)（縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)）工商行政管理機(jī)關(guān)）根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)對(duì)其所簽訂的合同進(jìn)行審查證明其真實(shí)性和合法性并督促當(dāng)事人雙方認(rèn)真履行的法律制度。我國(guó)的合同鑒證實(shí)行的是自愿原則，合同鑒證根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)辦理。 (二)合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容 合同鑒證應(yīng)當(dāng)審查以下主要內(nèi)容： (1)不真實(shí)、不合法的合同； (2)有足以影響合同效力的缺陷且當(dāng)

30、事人拒絕更正的； (3)當(dāng)事人提供的申請(qǐng)材料不齊全，經(jīng)告知補(bǔ)正而沒(méi)有補(bǔ)正的； (4)不能即時(shí)鑒證，而當(dāng)事人又不能等待的； (5)其他依法不能鑒證的。 (三)合同鑒證的作用 (1)經(jīng)過(guò)鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容符合國(guó)家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于糾正違法合同； (2)經(jīng)過(guò)鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容更加完備。預(yù)防和減少合同糾紛； (3)經(jīng)過(guò)鑒證審查，便于合同管理機(jī)關(guān)了解情況，督促當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，提高履約率。 三、合同公證與鑒證的相同點(diǎn)與區(qū)別 (一)合同公證與鑒證的相同點(diǎn) 合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外 都實(shí)行自愿申請(qǐng)自愿申請(qǐng)?jiān)瓌t； 合同鑒證與公證的內(nèi)容和范圍相同； 合同鑒證與公證的目的都是為了

31、證明合同的合法性與真實(shí)性。 (二)合同公證與鑒證的區(qū)別 1合同公證與鑒證的性質(zhì)不同 合同鑒證是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)合同鑒證辦法行使的行政管理行為行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的公證機(jī)關(guān)依據(jù)公證暫行條例行使公證權(quán)所作出的司法行政行為司法行政行為。 2合同公證與鑒證的效力不同 經(jīng)過(guò)公證的合同其法律效力高于經(jīng)過(guò)鑒證的合同。經(jīng)過(guò)公證的法律行為、法律文書和事實(shí)，人民法院作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。（可以直接作為證據(jù)）（可以直接作為證據(jù)）但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的以外。對(duì)于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過(guò)公證后，該文書還有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過(guò)鑒證的合同則沒(méi)有這樣的效力，在訴訟中仍需要對(duì)合同

32、進(jìn)行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。 3. 法律效力的適用范圍不同 公證作為司法行政行為，按照國(guó)際慣例，在我國(guó)域內(nèi)和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國(guó)國(guó)內(nèi)。第二章第二章 合同法律制度合同法律制度第一節(jié) 合同法概述一、合同的概念 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議協(xié)議。各國(guó)的合同法規(guī)范的都是債權(quán)合同，它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本依據(jù)，因此，合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中廣泛進(jìn)行的法律行為。而廣義的合同還應(yīng)包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，以及勞動(dòng)合同等，這些合同由其他法律進(jìn)行規(guī)范不屬于我國(guó)合同法中規(guī)范的合同

33、。 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。特別是工程項(xiàng)目，標(biāo)的大、履行時(shí)間長(zhǎng)、協(xié)調(diào)關(guān)系多合同尤為重要。因此，建筑市場(chǎng)中的各方主體，包括建設(shè)單位、勘察設(shè)計(jì)單建筑市場(chǎng)中的各方主體，包括建設(shè)單位、勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位、咨詢單位、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位等位、施工單位、咨詢單位、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位等都要依靠合同確立相互之間的關(guān)系。都要依靠合同確立相互之間的關(guān)系。 合同作為一種協(xié)議，其本質(zhì)是一種合意，必須是兩個(gè)以上意思表示一致的民事法律行為。因此，合同的締結(jié)必須由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致才能成立。合同當(dāng)事人作出的意思表示必須合法這樣才能具有法律約束力。 合同中所確立的權(quán)利義務(wù)，必須是當(dāng)事人依法可以

34、享有的權(quán)利和能夠承擔(dān)的義務(wù)，這是合同具有法律效力的前提。二、合同法的基本原則1、平等原則。2、自愿原則。3、公平原則。4、誠(chéng)實(shí)信用原則。5、遵守法律法規(guī)和公序良俗的原則。三、合同法內(nèi)容簡(jiǎn)介 合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設(shè)立、變更、終止合同時(shí)所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范總稱。中華人民共和國(guó)合同法是1999年3月15日，第九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)的，于1999年10月1日起施行的。（原經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法廢止） 合同法由總則、分則和附則三部分組成，總則8章，分則將合同分為15類。四、合同的分類（書面合同、口頭合同是合同形式，不是分類）(一) 合同的基本分類

35、合同法分則部分將合同分為15類：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈(zèng)買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈(zèng)與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉(cāng)儲(chǔ)合同；委托合同；技術(shù)合同；保管合同；倉(cāng)儲(chǔ)合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同。行紀(jì)合同；居間合同。這可以認(rèn)為是合同法對(duì)合同的基本分類，合同法對(duì)每一類合同都作了較為詳細(xì)的規(guī)定。(二)其他分類 1、計(jì)劃與非計(jì)劃合同 2、雙務(wù)合同與單務(wù)合同（建設(shè)工程合同、贈(zèng)與合同）（建設(shè)工程合同、贈(zèng)與合同） 3、諾成合同與實(shí)踐合同（建設(shè)工

36、程合同、贈(zèng)與合同）（建設(shè)工程合同、贈(zèng)與合同） 4、主合同與從合同 5、有償合同與無(wú)償合同 6、要式合同與不要式合同（建設(shè)工程合同）（建設(shè)工程合同）第二節(jié) 合同的訂立一、合同的形式和內(nèi)容(一)合同形式的概念和分類 合同形式是當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。 合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?？陬^形式是以口頭語(yǔ)言形式表現(xiàn)合同內(nèi)容的合同。其他形式則包括公證、審批、登記等形式。 根據(jù)合同形式的產(chǎn)生依據(jù)可劃分為：法定形式和約定形法定形式和約定形式。

37、式。建設(shè)工程合同屬于法定形式。(二)合同形式的原則 合同法在合同形式上的要求是以不要式為原則的。 合同法采用不要式原則的原因： 1、合同本質(zhì)對(duì)合同形式不作要求； 2、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求不應(yīng)對(duì)合同形式進(jìn)行限制； 3、國(guó)際公約要求不應(yīng)對(duì)合同形式進(jìn)行限制； 4、電子技術(shù)對(duì)合同形式的影響。(三)合同形式欠缺的法律后果 合同法規(guī)定的合同形式的不要式原則的一個(gè)重要體現(xiàn)還在于：即使法律、行政法即使法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行了當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。采用主要義務(wù)，對(duì)方

38、接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，合同書形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。該合同成立。（2 2個(gè)例子）個(gè)例子）(四)合同的內(nèi)容 合同法規(guī)定了合同一般應(yīng)當(dāng)包括的條款：（但具備這些條款不是合同成立的必要條件） 1當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 2標(biāo)的 3數(shù)量 4質(zhì)量 5價(jià)款或者報(bào)酬 6履行的期限、地點(diǎn)和方式 7違約責(zé)任 8解決爭(zhēng)議的方法二、要約與承諾 當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式。合同的成立需要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。（充分必要條件） (一)要約（在法律上承擔(dān)責(zé)任） 1要約的概念

39、和條件 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。要約應(yīng)當(dāng)具有以下條件：(1)內(nèi)容具體確定；(2)表明經(jīng)受要約人承諾。要約人即受該意思表示約束。具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約必須是對(duì)相對(duì)人發(fā)出的行為，必須由相對(duì)人承諾，雖然相對(duì)人的人數(shù)可能為不特定的多數(shù)人。另外，要約必須具備合同的一般條款。 2要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)并不是合同成立過(guò)程中要約邀請(qǐng)并不是合同成立過(guò)程中的必經(jīng)過(guò)程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行的必經(jīng)過(guò)程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在法律上無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。為，在法律上無(wú)

40、須承擔(dān)責(zé)任。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容，也不含相對(duì)人同意后受其約束的表示。比如價(jià)目表的寄送、招標(biāo)公告、商業(yè)廣告、招股說(shuō)明書等，即是要約邀請(qǐng)。商業(yè)商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。 3要約的撤回和撤銷 要約撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可以撤回要約，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)到達(dá)受要約人。 要約撤銷，是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項(xiàng)要約的意思表示。要約可以撤銷（大多數(shù)不能撤銷），撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受

41、要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷： 1、要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； 2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。(二)承諾1. 承諾的概念和條件 承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。 承諾具有以下條件： (1)承諾必須由受要約人作出。 (2)承諾只能向要約人作出。 (3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。 (4)承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。 在建設(shè)工程合同訂立過(guò)程中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)在建設(shè)工程合同訂立過(guò)程中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為是承諾。通知書的行為是承諾。2承諾的期限 承諾必須以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出。要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限

42、的，視要約的方式而定。 （1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。 （2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。3、遲到的承諾 超過(guò)承諾期限到達(dá)要約人的承諾，按照遲到的原因不同，合同法對(duì)承諾的有效性作出了不同的區(qū)分。 (1)受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效，否則該超期的承諾視為新要約，對(duì)要約人不具備法律效力。 (2)非受要約人責(zé)任原因延誤到達(dá)的承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)了承諾期限。對(duì)于這種情況，除非要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾

43、，否則承諾有效。4. 承諾的撤回 承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回。（承諾沒(méi)有撤銷，只有撤回）（承諾沒(méi)有撤銷，只有撤回）撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。(三)要約和承諾的生效 要約各承諾的生效在世界各國(guó)有三種規(guī)定，1、投郵主義；2、到達(dá)主義；3、了解主義。到達(dá)主義是要求要約、承諾到達(dá)受要約人、要約人時(shí)生效。我國(guó)合同法規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)

44、時(shí)間。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。承諾的通知送達(dá)給要約人時(shí)生效。(四)合同的成立1不要式合同的成立 合同成立是指合同當(dāng)事人對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致。如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對(duì)合同的形式、程序沒(méi)有特殊的要求，則承諾生效時(shí)合同成立。2要式合同的成立 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。需要注意的是，合同書的表現(xiàn)形式是多樣的，在很多情況下雙方簽字、蓋章只要具備其中的一項(xiàng)即可。雙方簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

45、如果當(dāng)事人希望通過(guò)仲裁作為解決爭(zhēng)議的最終方式，則必須在合同中約定仲裁條款，因?yàn)橹俨檬且宰栽笧樵瓌t的。三、合同示范文本 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！焙贤痉段谋静皇欠煞ㄒ?guī)，它是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導(dǎo)性的文本，在全國(guó)范圍內(nèi)積極宣傳和推廣，引導(dǎo)當(dāng)事人采用示范文本簽訂合同，以實(shí)現(xiàn)合同簽訂的規(guī)范化。推行合同示范文本的實(shí)踐證明，示范文本使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，對(duì)于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)明確各自的權(quán)利義務(wù)、減少合同約定缺款少項(xiàng)、防止合同糾紛，起到了積極作用。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，由建設(shè)部和國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合頒布了建設(shè)工程施工合同（示范文本）、

46、建設(shè)工程勘察合同（示范文本）、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）、建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）。四、格式條款 格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商即采用的條款。提供格式條款的相對(duì)人只能在接受格式提供格式條款的相對(duì)人只能在接受格式條款和拒絕合同兩者之間進(jìn)行選擇。條款和拒絕合同兩者之間進(jìn)行選擇。格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。 對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。（找平衡）（找平衡）五、締約過(guò)失責(zé)任(一)締約過(guò)失責(zé)任的概念 締約過(guò)失責(zé)任，是指在合

47、同締結(jié)過(guò)程中，當(dāng)事人一方或雙方因自己的過(guò)失而致合同不成立、無(wú)效或被撤銷，應(yīng)對(duì)信賴其合同為有效成立的相對(duì)人賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。締約過(guò)失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于侵權(quán)責(zé)任，是一種獨(dú)立的責(zé)任。(二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成 締約過(guò)失責(zé)任是針對(duì)合同尚未成立應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。（與違約責(zé)任區(qū)別）（與違約責(zé)任區(qū)別） 1、締約一方受有損失 2、締約當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò) 3合同尚未成立（最重要原因）（最重要原因） 4締約當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)行為與該損失之間有因果關(guān)系(三)承擔(dān)締約過(guò)失的情形 1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； 2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況； 3、有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為； 4、違反

48、締約中的保密義務(wù)。 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三節(jié) 合同的效力一、合同的生效(一)合同生效應(yīng)當(dāng)具備的條件 合同生效是指合同對(duì)雙方當(dāng)事人的法律約束力的開(kāi)始。合同生效應(yīng)當(dāng)具備下列條件： 1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；（在建設(shè)工程合同中，合同當(dāng)事人一般都應(yīng)當(dāng)具有法人資格，并且承包人還應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)） 2、意思表示真實(shí)；（合同的生效條件而非合同的成立條件） 3、不違反法律或者社會(huì)公共利益；（合同有效的重要條件。不違反法律或者杜會(huì)公共利益，實(shí)際是對(duì)合同自由

49、的限制。）(二)合同的生效時(shí)間1合同生效時(shí)間的一般規(guī)定 依法成立的合同，自成立時(shí)生效自成立時(shí)生效。具體地講，口頭合同自受要約人承諾時(shí)生效；書面合同自當(dāng)事人雙方簽字或者蓋章時(shí)生效；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，當(dāng)事人雖然未采用書面形式但已經(jīng)履行全部或者主要義務(wù)的，可以視為合同有效。合同中有違反法律或社會(huì)公共利益條款的，當(dāng)事人取消或改正后，不影響合同其他條款的效力。2附條件和期限合同的生效時(shí)間 當(dāng)事人可以對(duì)合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效；附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)阻

50、止條件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限界至?xí)r生效；附終止期限合同，自期限屆滿時(shí)失效。 附條件合同的成立與生效不是同一時(shí)間，合同成立后雖然并未開(kāi)始履行，但任何一方不得撤銷要約和承諾，否則應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任，賠償對(duì)方因此而受到的損失；合同生效后當(dāng)事人雙方必須忠實(shí)履行合同約定的義務(wù)如果不履行或未正確履行義務(wù)，應(yīng)按違約責(zé)任條款的約定追究責(zé)任。一方不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，視為合同已生效，同樣要追究其違約責(zé)任違約責(zé)任。(三)合同效力與仲裁條款 合同成立后，合同中的仲裁條款是獨(dú)立存在的，合同的無(wú)效、變更、解除、終止，不影響仲裁協(xié)議的效力。如果

51、當(dāng)事人在施工合同中如果當(dāng)事人在施工合同中約定通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議，不能認(rèn)為合同無(wú)效將約定通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議，不能認(rèn)為合同無(wú)效將導(dǎo)致仲裁條款無(wú)效。導(dǎo)致仲裁條款無(wú)效。(四)效力待定的合同 有些合同的效力較為復(fù)雜，不能直接判斷是否生效，而與合同的一些后續(xù)行為有關(guān)，這類合同即為效力待定的合同。1、限制民事行為能力人訂立的合同（一般無(wú)效，追認(rèn)后有效） 無(wú)民事行為能力人不能訂立合同，限制行為能力人一般情況下也不能獨(dú)立訂立合同。限限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)以后，合同有效。追認(rèn)以后，合同有效。2、無(wú)代理權(quán)人訂立的合同（一般無(wú)效，追認(rèn)后有效） 行為人沒(méi)有代理

52、權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。3、表見(jiàn)代理人訂立的合同（一般有效） “表見(jiàn)代理”是善意相對(duì)人通過(guò)被代理人的行為足以相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的代理。基于此項(xiàng)信賴，該代理行為有效。善意第三人與無(wú)權(quán)代理人進(jìn)行的交易行為(訂立合同)，其后果由被代理人承擔(dān)。 表

53、見(jiàn)代理一般應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(1)表見(jiàn)代理人并未獲得被代理人的書面明確授權(quán)，是無(wú)權(quán)代理；(2)客觀上存在讓相對(duì)人相信行為人具備代理權(quán)的理由；(3)相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失。 4、法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立的合同（一般有效） 法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代理行為有效。5、無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同 一般情況下是無(wú)效的。但是，在下列兩種情況下合同有效： (1)無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，訂立的合同有效； (2)無(wú)處分權(quán)人通過(guò)訂立合同取得處分權(quán)的合同有效。二、無(wú)效合同(一)無(wú)效合同的概念 無(wú)效合同是指當(dāng)事人違反了法律規(guī)定的條

54、件而訂立的，國(guó)家不承認(rèn)其效力，不給予法律保護(hù)的合同。無(wú)效合同從訂立之時(shí)起就沒(méi)有法律效力，不論合同履行到什么階段，合同被確認(rèn)無(wú)效后，這種無(wú)效的確認(rèn)要溯及到合同訂立時(shí)。(二)合同無(wú)效的情形1、無(wú)效合同（與可變更可撤銷合同區(qū)別）（與可變更可撤銷合同區(qū)別） (1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國(guó)家利益的合同； (2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同； (3)以合法形式掩蓋非法目的的合同； (4)損害社會(huì)公共利益； (5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。 2、無(wú)效合同的免責(zé)條款 合同免責(zé)條款，是指當(dāng)事人約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效： (1)造成對(duì)方人身

55、傷害的； (2)因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。(三)無(wú)效合同的確認(rèn) 無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)歸人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，合同當(dāng)事人或其他任何機(jī)構(gòu)均無(wú)權(quán)認(rèn)定合同無(wú)效。(四)無(wú)效合同的法律后果 合同被確認(rèn)無(wú)效后，合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)即為無(wú)效。履行中的合同應(yīng)當(dāng)終止履行，尚未履行的不得繼續(xù)履行。對(duì)因履行無(wú)效合同而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)后果應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行處理。1、返還財(cái)產(chǎn) 由于無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，因此，退還財(cái)產(chǎn)是處理無(wú)效合同的主要方式。合同被確認(rèn)無(wú)效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對(duì)方；不能返還的，應(yīng)當(dāng)作價(jià)補(bǔ)償。2、賠償損失 合同被確認(rèn)無(wú)效后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此而受到的損失。如果雙方都有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)

56、當(dāng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)的大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。3、追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)有 雙方惡意串通，損害國(guó)家或者第三人利益的，國(guó)家采取強(qiáng)制性措施將雙方取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)庫(kù)或者返還第三人。無(wú)效合同不影響善意第三人取得合法權(quán)益。三、可變更或可撤銷的合同(一)可變更或可撒銷合同的概念和種類 可變更或可撤銷的合同，是指欠缺生效條件，但一方當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。如果合同當(dāng)事人對(duì)合同的可變更或可撤銷發(fā)生爭(zhēng)議，只有人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)變更或者撤銷合同。可變更或可撤銷的合同不同于無(wú)效合同，當(dāng)事人提出請(qǐng)求是合同被變更、撤銷的前提，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得主動(dòng)變更或者撤銷合同。當(dāng)事人如果只

57、要求變更，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷其合同。 有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷其合同。 1因重大誤解而訂立的合同：重大誤解是指由于合同當(dāng)事人一方本身的原因，對(duì)合同主要內(nèi)容發(fā)生誤解，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這里的重大誤解必須是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)已經(jīng)發(fā)生的誤解，如果是合同訂立后發(fā)生的事實(shí)，且一方當(dāng)事人訂立時(shí)由于自己的原因而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，則不屬于重大誤解。 2在訂立合同時(shí)顯失公平的合同：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。 3、以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同：一方以欺詐、

58、脅迫等手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。(二)合同撤銷權(quán)的消滅 (1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)； (2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 (三)合同被撤銷后的法律后果 合同被撤銷后的法律后果與合同無(wú)效的法律后果相同，也是返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，追繳財(cái)產(chǎn)、收歸國(guó)有三種。 案例： 從事家電銷售業(yè)務(wù)的甲到A商場(chǎng)購(gòu)物，將一套售價(jià)為7200元的音響看成1200元1套。該柜臺(tái)工作人員乙剛參加工作不久，也將售價(jià)看成1200元1套。于是甲以1200元1套購(gòu)買了2

59、套。A商場(chǎng)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后找到甲，要求甲支付差價(jià)或退貨。（1）如果音響尚在甲處且完好無(wú)損，應(yīng)當(dāng)如何處理？（2）如果音響已被甲銷售給丙，且無(wú)法找到丙，應(yīng)當(dāng)如何處理？ 四、當(dāng)事人名稱或者法定代表人變更對(duì)合同效力的影響 當(dāng)事人名稱或者法定代表人變更不會(huì)對(duì)合同的效力產(chǎn)生影響。因此，合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。 五、當(dāng)事人合并或分立后對(duì)合同效力的影響 在現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，經(jīng)常由于資產(chǎn)的優(yōu)化或重組而產(chǎn)生法人的合并或分立，但不應(yīng)影響合同的效力。按照合同法的規(guī)定訂立合同后當(dāng)事人與其他法人或組織合并，合同的權(quán)利和義務(wù)由合并后的新法人或組織繼承，合同

60、仍然有效。 訂立合同后分立的，分立的當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，并告知合同權(quán)利和義務(wù)的繼承人，雙方可以重新協(xié)商合同的履行方式。 如果分立方?jīng)]有告知或分立方的該合同責(zé)任歸屬通過(guò)協(xié)商對(duì)方當(dāng)事人仍不同意，則合同的權(quán)利義務(wù)由分立后的法人或組織連帶負(fù)責(zé)，即享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。 第四節(jié)合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓一、合同的履行 (一)合同履行的概念 是指合同各方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定，全面履行各自的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)各自的權(quán)利，使各方的目的得以實(shí)現(xiàn)的行為。 (二)合同履行的原則 1全面履行的原則 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。即按合同約定的標(biāo)的、價(jià)款、數(shù)量、質(zhì)量、地點(diǎn)、期限、方式等全面履行各自的義務(wù)。按照約定履