我國物權(quán)變動(dòng)理論的立法選擇(下)

1、. 我國物權(quán)變動(dòng)理論的立法選擇(下)誠信 大學(xué)法學(xué)院三、登記和交付與物權(quán)行為的關(guān)系此處登記和交付與物權(quán)行為的關(guān)系是指特定情形下物權(quán)行為獨(dú)立存在時(shí)二者的關(guān)系。當(dāng)以債權(quán)契約為物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系時(shí)，債權(quán)行為和物權(quán)行為實(shí)際上是結(jié)合在一起的。習(xí)慣上人們理解為債權(quán)行為中已包含了物權(quán)變動(dòng)的意思表示，故沒有成認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立存在的必要，只把它視作一種觀念存在。此時(shí)，登記和交付一般被認(rèn)為是物權(quán)變動(dòng)的特定要求。其實(shí)，登記和交付仍是與債權(quán)行為中所含的物權(quán)變動(dòng)的意思表示(物權(quán)行為)發(fā)生直接的、在的聯(lián)系。只有這樣理解，才使得登記和交付在以債權(quán)契約為原因關(guān)系引起的物權(quán)變動(dòng)中的出現(xiàn)不至于讓人感覺到過于唐突和缺乏邏輯根底。登記

2、和交付作為物權(quán)變動(dòng)的客觀要求，也必然要求這樣理解。物權(quán)的變動(dòng)涉及到物由此人到彼人歸屬的移轉(zhuǎn)，對社會關(guān)系影響重大。為了讓世人知道物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，必然要有物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的外在表征。這是物權(quán)作為絕對權(quán)對公示手段的必然要求。如王澤鑒先生謂：“物權(quán)具有絕對排他之效力，其得喪變更須有足由外部可以識別之象征，始可透明其法律關(guān)系，防止第三人現(xiàn)實(shí)遭受損害，保護(hù)交易平安。此種可由外部識別之表征，即為物權(quán)變動(dòng)之公示方法。1(P75)從法律開展史來看，動(dòng)產(chǎn)除了交付，不動(dòng)產(chǎn)除了登記，似乎還找不到更好的公示方法?！皩σ话悴粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)來說，最好的而且是最簡單的公示手段就是登記。2(P54)當(dāng)然在具體的物權(quán)變動(dòng)中也有具體的公示方法

3、，如“在財(cái)團(tuán)抵押等場合，物權(quán)法可以采用打刻特殊標(biāo)記或公告等方式。3 (P31)但從宏觀上，也只有登記或交付兩種方法最為實(shí)用和普遍。需要明確的是，當(dāng)物權(quán)行為界定為僅指物權(quán)合意時(shí)，公示手段在物權(quán)變動(dòng)中處于怎樣的法律地位“它和物權(quán)合意(行為)是什么關(guān)系“具體說，是物權(quán)行為的生效要件，還是物權(quán)行為的特別成立要件“因?yàn)閮煞N觀點(diǎn)均有之(注：持成立要件者有：日鈴木祿彌(“物權(quán)法學(xué)的研究“，第87頁)、我妻榮等， 參見在全“民法物權(quán)論“(上)第117頁注四八;持生效要件者有：學(xué)者王澤鑒(“民法物權(quán)(一)通則所有權(quán)“第67頁)、在全(“民法物權(quán)論“(上)第118 頁注四八)及大陸學(xué)者梁慧星(“民法學(xué)說判例與立法

4、研究“第127頁)等。由于英美法系沒有物權(quán)行為乃至法律行為的概念，故也就無行為成立與生效之差異，而只有公示效力之規(guī)則。)。我們認(rèn)為，登記或交付不能作為物權(quán)行為的特別成立要件，而只能作為特別生效要件。因?yàn)橐舛ǚ尚袨槠鋵?shí)質(zhì)就是意思表示中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它是雙方當(dāng)事人所意求的法律關(guān)系的表達(dá)。只要行為人表示出足以為外界識別的具有法律意義的必要容，對雙方當(dāng)事人來講就是成立的，除此之外不應(yīng)再有其它決定法律行為是否成立的要件。否則，也有違私法意思自治的根本理念。法律作為一種社會制度，必然有追求社會交易平安、效率的價(jià)值要求，因此當(dāng)事人之間設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就不能是絕對的。但法律為實(shí)現(xiàn)該社會價(jià)值，它只能在當(dāng)

5、事人意思表示的根底容之外加以干預(yù)，卻不能直接涉入當(dāng)事人之間的意思表示容。而在意思表示容之外干預(yù)，法律也就只能有衡量該行為是否生效的能力。所以說，除當(dāng)事人表意之外，其它的法律要求(要式、要物、交付、登記等)應(yīng)在生效要件中規(guī)定，不應(yīng)也不能在法律行為成立要件中規(guī)定。盡管把這些外在要求作為生效要件或成立要件，有時(shí)在法律效果上并無實(shí)質(zhì)性差異，因而區(qū)別成立要件與生效要件的實(shí)益并不明顯。許多學(xué)者也表現(xiàn)出這種態(tài)度，如在全先生評價(jià)登記與交付是物權(quán)行為的成立要件還是生效要件時(shí)說：“尚幸無論采取何一見解，僅純屬理論之爭。其實(shí)際效果并無多大差異。4(P118 )但就法律行為制度自身邏輯的嚴(yán)密和法律行為制度在整個(gè)私法中

6、的地位考慮，斷不能下如此結(jié)論。不能認(rèn)為成立要件和生效要件的局部法律效果一樣，就抹殺兩者的重大差異。區(qū)分兩者的法律意義實(shí)在重大。把除意思表示之外的法律要求作為生效要件的意義在于：其一，能擴(kuò)大私法行為的適用空間，保證私法意志自主之本性。把當(dāng)事人意思表示之外的法律要求作為生效要件，能把一切具有法律意義的行為(意思表示)納入到法律行為制度中加以約束。如果把其它外在的法律要求也視作法律行為的成立要件，必然導(dǎo)致當(dāng)事人之間約定行為的減少。如在物權(quán)變動(dòng)中，只要不動(dòng)產(chǎn)不登記、動(dòng)產(chǎn)不交付，當(dāng)事人之間的合意就不是法律行為;雙方當(dāng)事人以夫妻名義同居的行為如果不登記，該行為也不是法律行為;法人章程未到工商行政管理機(jī)關(guān)去

7、登記，法人所為一系列圍繞章程的活動(dòng)也不是法律行為。不是法律行為，卻又會產(chǎn)生法律效果，法律為了彌補(bǔ)法律行為概念的不周延，又創(chuàng)造了事實(shí)行為、行為等概念，也即用本文所稱的法定行為調(diào)整這類現(xiàn)象。許多國家的立法和學(xué)者就是運(yùn)用在形成意定法律行為過程中的行為后果歸結(jié)來解決意定行為不成立時(shí)的問題。該問題中的行為或是欺詐、脅迫、雙方通謀等，或是沒履行法定要求如登記、書面形式等，但都是法律明確規(guī)定法律后果的行為，而不必考慮當(dāng)事人之間的意圖。但是，如果在私法中出現(xiàn)這種用法定行為來解決當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的現(xiàn)象，則私法的真正價(jià)值在哪里，私法還有沒有必要存在。用法律既成的后果來解決平等主體之間的法律關(guān)系而不探求

8、當(dāng)事人之間的真意，將會導(dǎo)致民法的死亡。這或許會應(yīng)驗(yàn)拉德布魯赫的預(yù)言：“行政法是社會的法律，在將來社會主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會完全融合在行政法之中。5(P137 )但多數(shù)人包括筆者本人是不希望出現(xiàn)這種結(jié)果的。其二，能實(shí)現(xiàn)法律行為效力的多樣化，為當(dāng)事人自由決定行為后果提供前提性條件。生效要件意味著是在行為成立之后運(yùn)用該要件，成立要件則是在判斷行為是否成立之時(shí)運(yùn)用該要件。盡管是在行為成立之前或之后運(yùn)用，意義卻大相徑庭。行為成立后運(yùn)用生效要件進(jìn)展衡量，如果在行為形成過程中有不適法現(xiàn)象如脅迫、詐欺、主體不適格等，并不必然導(dǎo)致行為完全的無效，如效力未定行為、可撤銷法律行為在法定代理人或當(dāng)事

9、人追認(rèn)的情況下，完全可以發(fā)生法律效力。行為的有效、無效可由當(dāng)事人自己的意志決定。不僅如此，在實(shí)務(wù)中，如果當(dāng)事人行使追認(rèn)或撤銷權(quán)時(shí)，把登記、交付等其它外在形式視作生效要件，還會提高效率和可操作性。相反，如果在行為成立之前運(yùn)用該法定行為規(guī)則，出現(xiàn)不適法現(xiàn)象一般都應(yīng)是導(dǎo)致法律行為的不成立，當(dāng)然也就談不上有效無效問題。而把脅迫視為生效要件，將會給當(dāng)事人提供廣泛的選擇空間。雙方表意成立，該合同就成立，他們可在已成立的行為根底上進(jìn)展效力評價(jià)。除了一些嚴(yán)重影響社會公共利益的重大事由如違反公序良俗、強(qiáng)行性、法律賦予單一的效力評價(jià)無效外，對于其他法律事實(shí)對行為效力的影響，法律并沒有賦予非此即彼的效果評價(jià)，而是賦

10、予給善意當(dāng)事人一定的選擇權(quán)。他可通過追認(rèn)而使表意不真實(shí)、不自由之行為有效，也可通過撤銷權(quán)使表意不真實(shí)、不自由之行為徹底無效。只有這種法律制度設(shè)計(jì)，才能既維護(hù)善意當(dāng)事人的合法權(quán)益，又真正符合私法意思自主之本質(zhì)。為了使民法真正成為日常生活中平等主體之間的法律，就應(yīng)以意思表示作為法律行為成立的唯一要件，其它為實(shí)現(xiàn)社會整體利益或國家利益的要求應(yīng)放到生效要件中加以規(guī)定。因此，登記或交付行為也就只能作為物權(quán)行為的特別生效要件，而非特別成立要件。登記或交付，只是對雙方當(dāng)事人意思表示的一種外在固定。這種外在固定受其意思容的變化而變化。登記或交付的效力并不具有獨(dú)立的意義，換句話說，雙方當(dāng)事人就物權(quán)的移轉(zhuǎn)達(dá)成的協(xié)

11、議，沒有登記或交付，肯定不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。雖經(jīng)登記或交付，也未必一定發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。原因是，登記或交付只是物權(quán)行為生效要件的其中之一，而不是唯一。只有其它生效要件全部具備，并經(jīng)過了登記或交付，物權(quán)才會確定地發(fā)生移轉(zhuǎn)。四、登記或交付對第三人的法律效力登記或交付作為物權(quán)變動(dòng)過程的生效要件，盡管從外表上看是約束當(dāng)事人之間的關(guān)系，其實(shí)從最終意義上說，公示手段主要是為了維護(hù)交易平安、保護(hù)善意第三人的利益。如果僅是為了雙方當(dāng)事人之間的利益，法律根本沒有必要設(shè)立登記或交付制度，因?yàn)殡p方當(dāng)事人之間的約定(債權(quán)契約兼或物權(quán)契約)足以明確雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。不經(jīng)登記或交付只依當(dāng)事人之間的意思表示就發(fā)生物

12、權(quán)變動(dòng)的效力，反而更有利于交易的便捷。法、日意思主義以及英美法系的立法例就是這么設(shè)計(jì)的。公示原則是物權(quán)本質(zhì)和現(xiàn)實(shí)生活的客觀要求。正像有學(xué)者所說的：“物權(quán)的公示原則并不是法律的抽象擬制，而完全是現(xiàn)實(shí)的生活關(guān)系的反映。因?yàn)?，物?quán)的本來性質(zhì)就是對物的支配權(quán)，而這種支配權(quán)必須也應(yīng)當(dāng)依一種公開可見的方式表現(xiàn)出來，使得人們從這種表現(xiàn)方式得知*物上物權(quán)的存在。6(P8283)公示手段對第三人來說，根本的效力是權(quán)利變動(dòng)讓人知的效力，即公示的告知作用。用憲忠先生的話說：“不動(dòng)產(chǎn)的登記與動(dòng)產(chǎn)的交付，發(fā)揮著向社會展示當(dāng)事人物權(quán)變動(dòng)的公示作用。7(P83)公示的權(quán)利正確性推定效力，是指對任何第三人來說，不管真實(shí)情況怎

13、樣，推定公示的事實(shí)就是正確的?！安粍?dòng)產(chǎn)登記薄記載之物權(quán)應(yīng)該與實(shí)際的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一致，動(dòng)產(chǎn)的占有與實(shí)際之物權(quán)一致，這是正常的法律秩序的根本要求。8(P55)公示告知作用是第三人明確權(quán)利歸屬的指示器，公示容推定為正確是第三人進(jìn)展交易的前提。“德國民法典“第891條規(guī)定：“(1)在不動(dòng)產(chǎn)登記薄中為*人登記一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，應(yīng)推定，此人享有此項(xiàng)權(quán)利。(2 )在不動(dòng)產(chǎn)登記薄中涂銷一項(xiàng)被登記的權(quán)利時(shí)，應(yīng)推定，此項(xiàng)權(quán)利不存在第1006條規(guī)定：“為動(dòng)產(chǎn)占有人的利益，推定占有人為所有權(quán)人?！盀橐郧暗恼加腥说睦?，推定該占有人在占有期間一直是物的所有權(quán)人。(注：本文如果沒有特別說明，對“德國民法典“法條的引用，均采憲忠先

14、生的翻譯。)在法、日民法中，“不動(dòng)產(chǎn)登記具有權(quán)利正確性推定效力也是毫無疑問的。比方，日本民法關(guān)于未經(jīng)登記之物權(quán)不得對抗第三人的規(guī)定，從學(xué)理上自然應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲋挥械怯浿粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)方可對抗第三人的結(jié)論。這一推斷自然也包括著登記對第三人應(yīng)視為正確的意思，否則它就不可能發(fā)揮對抗第三人的作用。8(P56)英美法也成認(rèn)公示的正確性推定效力，“出賣者對物的占有本身即為他對物享有所有權(quán)的充分證據(jù)。9 (P7)需要明確的兩個(gè)問題是：一是，這里的第三人是任意第三人，還是把惡意第三人排除在外?；诿穹ūＷo(hù)善意主體、懲戒惡意主體之私法精神，當(dāng)然應(yīng)把惡意主體排除在外?！暗怯洐?quán)利的正確性推定效力只及于善意第三人，這是該原則的

15、相對性。8(P56)二是，既然對于善意第三人來說，公示容可推定為正確，則善意第三人基于對公示手段的信賴所取得的物權(quán)是否受到法律的保護(hù)“從維護(hù)交易平安的角度出發(fā)，第三人所取得的權(quán)利當(dāng)然具有不可追奪性，否則該信賴沒有任何實(shí)際意義。這也是公示手段的第三種法律效力善意保護(hù)效力，即公示公信力。公示公信力以公示的告知和權(quán)利的推定力為其邏輯起點(diǎn)，以公示功能之實(shí)現(xiàn)“善意取得為其最終歸宿。它以犧牲原權(quán)利人的利益為代價(jià)，以換取交易平安價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。但這又是尋求社會利益和個(gè)人利益的平衡所必需的，因?yàn)樵谏埔獾谌伺c無辜原權(quán)利人之間無論保護(hù)何方，都是一個(gè)兩難選擇。正如有學(xué)者指出的：“登記法則(包括任何類型)置各州立法機(jī)關(guān)

16、于為難的(unenviable)的地位，那就是：在雙方都受到轉(zhuǎn)讓(conveyed)且都期望獲得所有權(quán)的當(dāng)事人之間如何選擇將要失去權(quán)利的一方當(dāng)事人。通常雙方都是無辜的，從而陷入困難的選擇。但是如果要使財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度順利運(yùn)作的話，清晰的規(guī)則是必要的。10(P166)選擇既能保護(hù)善意之人且能兼顧社會交易平安的賦予登記或交付公示公信力的制度規(guī)則也就應(yīng)成為必然。但物權(quán)變動(dòng)制度的開展并不是嚴(yán)格按照我們所述的邏輯程序來進(jìn)展。法律是來自人們?nèi)粘Ｉ畹囊?guī)則，它是對生活經(jīng)歷的提煉和升華，而不是獨(dú)立于生活之外的抽象。人們正是從古羅馬法、日爾曼法等具體法律規(guī)和日常生活經(jīng)歷中逐漸歸納出現(xiàn)代的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則。就近代民法而言

17、，以法國為代表的“法國民法典“在制定之初(1804年)對物權(quán)變動(dòng)并不都要求有外在的公示行為，除了不動(dòng)產(chǎn)之贈與、先取特權(quán)、抵押權(quán)等需登記外，其它直接依當(dāng)事人的意思表示就可在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移?！百I賣等有償讓與在原則上即不應(yīng)采取登記制度，僅依當(dāng)事人雙方的債權(quán)契約即可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。11(P90 )但物權(quán)的支配性本質(zhì)必然要求物權(quán)變動(dòng)要有公示性以維護(hù)交易的平安，正如德國學(xué)者指出：“所有的絕對權(quán)必須公示，使得每個(gè)社會成員(在民事活動(dòng)中)考慮到這些權(quán)利關(guān)系，防止侵犯他人權(quán)利。12(P69 )法國也不得不在“1855年3月2日法律中規(guī)定：舉凡不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，如果未經(jīng)登記將不能對抗第三者。11

18、(P90)這樣， 法國法關(guān)于物權(quán)的變動(dòng)，在意思表示之外，又外加公示手段作為對抗要件。英美法亦然，由于依當(dāng)事人之間的意思即可發(fā)生的轉(zhuǎn)讓，只是在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但對“在任何情況下都發(fā)生效力的轉(zhuǎn)讓，也不得不做出“還需要諸如交付、密封文件或通知第三人等行為要求。9 (P66)但是公示手段并不干預(yù)當(dāng)事人物權(quán)變動(dòng)的意思表示， 即當(dāng)事人仍可基于其意思表示使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。它只是在當(dāng)事人意思表示之外，為維護(hù)第三人利益，由法律獨(dú)立地賦予了另一種效力，即對抗第三人效力?？梢姡趯怪髁x立法例下，意思表示和公示方法是兩個(gè)別離的、獨(dú)立的階段，并分別有著不同的效力。將公示方法視為對抗要件，只是意味著：第一，采用公

19、示方法的當(dāng)事人可以對抗(優(yōu)于)未采用公示方法的當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。第二，當(dāng)事人之間的交付或登記行為對第三人來說，只是讓第三人知道有物權(quán)變動(dòng)這回事，告知第三人就不要再為一樣的行為了。至于當(dāng)事人之間是否真的發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)，第三人無法從登記和交付中得知。用語句公式表示就是：我已買了出賣人的動(dòng)產(chǎn)(或不動(dòng)產(chǎn))并經(jīng)交付(或登記)，其它人就不要再向原權(quán)利人買了;第三人也可以從我這里買受該動(dòng)產(chǎn)(或不動(dòng)產(chǎn))，但我不敢保證原權(quán)利人不追索。公示手段的最初目的是為了使物權(quán)變動(dòng)讓人知，但為了交易的可靠與平安，該公示還應(yīng)讓人信?？墒前压痉椒ㄗ鳛閷挂闹贫仍O(shè)計(jì)卻起不到這種作用，因?yàn)閷挂陨碇辽儆幸韵聝蓚€(gè)不可克制的

20、矛盾：其一，容易造成一個(gè)物上存在兩個(gè)或多個(gè)所有權(quán)及他物權(quán)。這一點(diǎn)甚至采該立法例國家的學(xué)者也成認(rèn)：“在現(xiàn)實(shí)生活中，圍繞著*一標(biāo)的物，數(shù)個(gè)人為取得所有權(quán)而發(fā)生糾紛的事可以經(jīng)常見到。13 (P76)依對抗主義立法例，英美普通法對公示手段同樣沒有賦予公信力，其表現(xiàn)就是不成認(rèn)善意取得制度的存在?！霸谄胀ǚǎ粋€(gè)人只能轉(zhuǎn)讓他自身享有的所有權(quán)(title)。因此， 沒有人能從小偷那里得到完全的所有權(quán)，無論他獲得物時(shí)的情形是多么的無辜。14(P506)這(善意取得)卻不是英國法上關(guān)于動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的根本原則。司法實(shí)踐中對這種案件所采取的一般規(guī)則是真正的所有人可以恢復(fù)他的財(cái)產(chǎn)，或者從轉(zhuǎn)讓中獲得補(bǔ)償。因此B將A借給的書

21、出賣給不知情的購置者C，則， C則必須將書返還給A或者支付賠償金，他買書的行為則構(gòu)成受讓，無論他是如何的無辜。然后，才輪到C向B追償，因?yàn)槭茿 基于信任而將該書借給B的。9(P47)美國法亦然，正如Peter Hay所說：“美國法律并不保護(hù)動(dòng)產(chǎn)的善意取得。15(P84)因此在英美法中也不可防止地存在一物多權(quán)的矛盾。如有學(xué)者所指出的：“在當(dāng)事人雙方均欲使財(cái)產(chǎn)發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)就從賣主手中移轉(zhuǎn)給買主了。(即使)沒有表示意圖，處于交付狀態(tài)的特定物的所有權(quán)在合同成立時(shí)也發(fā)生移轉(zhuǎn)。但如果賣主以欺詐買主的方式將貨物出售并交付給第二個(gè)買主，第二個(gè)買主即成為貨物的所有人。9(P6667)其二，容易造成對善意第三

22、人權(quán)利的賦予與對原權(quán)利人的保護(hù)存在沖突，使得對善意第三人的保護(hù)不徹底。舉例說，甲(原權(quán)利人)與乙簽訂了買賣房屋的合同，并經(jīng)登記，乙又轉(zhuǎn)賣給善意之丙，丙也經(jīng)登記。后甲因受乙詐欺而予以撤銷原買賣契約時(shí)，丙基于對乙登記容的信賴能否確定地取得所有權(quán)呢“登記盡管有權(quán)利正確性推定效力，但在意思主義立法例下，由于意思表示與公示方法相別離，法律賦予登記正確推定的效力只是對于第三人有意義，卻并不影響原當(dāng)事人之間的意思表示。本案例中，丙可向乙主登記容正確而受善意保護(hù)，也可向其它第三人丁主登記容正確而對抗之(當(dāng)乙先賣于丁而未登記時(shí))，唯獨(dú)不能向甲主登記容為正確推定而保護(hù)其物權(quán)善意取得。此時(shí)就會出現(xiàn)，當(dāng)丙主乙丙間的買

23、賣契約推定為正確時(shí)，甲乙間的契約仍然為無效，原權(quán)利人甲仍舊享有房屋所有權(quán)，并可向丙請求原物返還。因此，乙丙間的正確推定效力與甲乙間的仍然無效，就形成了明顯的矛盾，善意之丙最終并不能取得房屋所有權(quán)。丙基于登記而主的權(quán)利正確推定效力，只能獲得向乙的債權(quán)請求權(quán)。連一個(gè)對善意第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)利取得都無保障的法律制度設(shè)計(jì)，對交易平安的保護(hù)程度可想而知。造成這種矛盾的根源就在于法律把物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間點(diǎn)與公示完成發(fā)生對抗效力的時(shí)間點(diǎn)相別離。一方面規(guī)定僅依當(dāng)事人的意思表示就可使物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，即意味著物權(quán)變動(dòng)不以公示為要件，與公示沒有任何關(guān)系。然而在該意思表示完成也即物權(quán)移轉(zhuǎn)完成后，卻又賦予公示方法以對抗第三人的效力

24、。這就意味著生前使物權(quán)變動(dòng)的意思表示因“欠缺公示而無效，但是法律并沒有明確要求物權(quán)變動(dòng)必須公示，又怎么能說欠缺公示呢“這正是矛盾之根源。有學(xué)者很有見地地指出了這一點(diǎn)：“意思主義立法使物權(quán)變動(dòng)的時(shí)期與公示的完成期相別離，導(dǎo)致了意思主義立法不能像形式主義立法那樣，將物權(quán)變動(dòng)當(dāng)事人間的部關(guān)系與對第三人間的外部關(guān)系作簡明的統(tǒng)一的處理。16(P40)從而，“產(chǎn)生了當(dāng)事人之間的部關(guān)系與對第三人的外部關(guān)系不一致的問題。12(P103)采對抗主義立法例國家之學(xué)者當(dāng)然認(rèn)識到了這一矛盾，他們試圖依靠法律邏輯自身予以解決，但都于事無補(bǔ)。這是對抗主義立法例自身在矛盾使然。因此，其補(bǔ)救只能尋求法律制度之外的救濟(jì)方式，而

25、無法求助于法律的自身邏輯。否則，不是牽強(qiáng)附會(注：如英國意識到采對抗要件而不成認(rèn)善意取得，“傾向于保護(hù)(原)所有人以至于有悖于商業(yè)慣例?！斑@或許可想見英國法多少有些太偏袒所有人。(F.H. Lawson,B.Rudden,The Law of Property,Clarendon Press.O*ford, 1982,P.47.)但其補(bǔ)救手段首先不是賦予公示公信力， 而是解釋為：“賣主被認(rèn)為是從第一個(gè)買主那里獲得了將貨物出售給第二個(gè)買主的授權(quán)。(ibid.,p.67)實(shí)際上，該現(xiàn)象的出現(xiàn)主要是因?yàn)榈谝淮钨I賣關(guān)系沒有交付造成的。英國法意識到了該矛盾，進(jìn)而指出“即使沒有交付，也會產(chǎn)生同樣的后果(即

26、權(quán)利移轉(zhuǎn)的后果)，(但)前提是要能夠?qū)⒃撡I賣的發(fā)生通知所有的有可能隨后仍然從占有該貨物的賣主手中購置貨物的人。應(yīng)該說，這是補(bǔ)救對抗要件之缺乏最科學(xué)的措施了，可將平安系數(shù)增至最極點(diǎn)。但正如他們所指出的：“這在實(shí)際中卻是不方便的。(ibid., p. 67)美國法對此的補(bǔ)救是，為了保證買受人真正收下了“沒有問題的產(chǎn)業(yè)，“一方面，它可以依靠產(chǎn)權(quán)摘要以及他的律師對此的評價(jià)。摘要是關(guān)于特定財(cái)產(chǎn)證書登記中的一切處分的概括，它由私人摘要或收集政府記錄的產(chǎn)權(quán)公司加以聚集和提供。如果摘要有錯(cuò)或律師的評價(jià)有錯(cuò)他(買受人)一般將不會取得財(cái)產(chǎn)本身而只得到損害賠償。另一方面，買受人可以要求出賣人向他提供(代替摘要)產(chǎn)權(quán)

27、保險(xiǎn)，即對法定產(chǎn)權(quán)買價(jià)額的保險(xiǎn)單。如果這樣，他的補(bǔ)償也只是金錢上的而不是獲得財(cái)產(chǎn)本身的權(quán)利要求。(美彼得哈伊：“美國法律概論“，宗靈譯，大學(xué)1997年版，第8889頁。)可見，美國法的這些措施也并不能保證獲得財(cái)產(chǎn)本身，而只能得到損害賠償，最多是債法上的保護(hù)。)，就是枉費(fèi)心機(jī)(注：如日本學(xué)者為解決權(quán)利不確定的矛盾(一物兩權(quán)或多權(quán))，他們創(chuàng)立了不完全物權(quán)變動(dòng)說、第三人權(quán)利主說、訴訟法構(gòu)成說、公信力說等多種學(xué)說，(毅：“物權(quán)法公示與公信原則研究“，載于“民商法論叢“第7卷，法律1997年版，第482484頁。 )“但無論哪種學(xué)理解釋均無法自圓其說。不完全物權(quán)變動(dòng)說與物權(quán)法的一物一權(quán)主義、物權(quán)排他性原

28、理相矛盾;第三人權(quán)利主說更不能成立，因?yàn)樵谒袡?quán)已發(fā)生移轉(zhuǎn)的情況下，何來利益正當(dāng)?shù)牡谌恕霸V訟法構(gòu)成說是用程序法的理論來解釋實(shí)體法上的問題，無說服力;公信力說則更不符合意思主義之公示對抗力的效力，尤其是法國民法典和日本民法典不成認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力，故這一學(xué)說也不能有效地解釋這一矛盾。(永軍：“我國民法上真的不存在物權(quán)行為嗎“，載“法律科學(xué)“，1998年第4期，第57頁。)。有人肯定反對說，對抗要件在一些國家已存在上百年了，該制度不也照樣運(yùn)轉(zhuǎn)嗎“這確實(shí)是事實(shí)。但該結(jié)果的出現(xiàn)所依靠的并不僅是法律制度自身，更多的是其之外的社會道德信實(shí)。實(shí)際上他們也正是這么做的：1.由于把公示作為對抗要件，不成認(rèn)公

29、示公信力，為了交易平安，人們必須弄清財(cái)產(chǎn)的權(quán)源?！叭绻谌魏吻闆r下都要求賣主對普通商業(yè)物品予以證明其產(chǎn)權(quán)的話，將會大大限制商業(yè)交易。因而，大多數(shù)買主只跟那些有著良好信譽(yù)的賣主打交道，這些賣主的營業(yè)住所是為人所知的，并相信他們不會出售不屬于他們的東西。9(P50)2.基于公示的對抗力，人們?yōu)榱舜_定地實(shí)現(xiàn)物權(quán)轉(zhuǎn)移，防止第三人的追奪，一般都會實(shí)施交付或登記的公示手段。并且，在現(xiàn)實(shí)生活中，一般也很少有人愿意去買已有買主的物，來促使先前沒有履行公示行為的契約無效。所以，常態(tài)的社會是公示對抗效力存在的根底。3.對第三人來講，他人買受了已經(jīng)交付或登記的物，盡管不能確保他一定享有真正的權(quán)利，但也能推定多數(shù)情況

30、下，處分該物的人是真正權(quán)利人。因?yàn)橐粋€(gè)社會無權(quán)處分假設(shè)是經(jīng)常的話，那這個(gè)社會肯定是不牢靠、瀕于崩潰的。此時(shí)物權(quán)的移轉(zhuǎn)的穩(wěn)定性所依靠的并不是法律制度自身而是社會信用。如果僅是依靠社會的正常和信用，而不是依靠法律制度自身來實(shí)現(xiàn)維護(hù)交易平安的價(jià)值，盡管不能說該制度徒有虛名，但至少可以說它是不嚴(yán)謹(jǐn)、有矛盾的。為了盡量發(fā)揮法律制度自身之功能，做到嚴(yán)謹(jǐn)、有效，就必須依其部邏輯予以解決，關(guān)鍵就是使物權(quán)變動(dòng)在意思表示和公示方法共同作用下同步地發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，也就是使公示作為物權(quán)變動(dòng)意思表示的一個(gè)在要件。依前文的理解，公示應(yīng)當(dāng)作為物權(quán)變動(dòng)的意思表示的生效要件。這樣，公示方法首先成了約束當(dāng)事人意思表示的一個(gè)條件，如

31、果物權(quán)在雙方當(dāng)事人之間有效發(fā)生了移轉(zhuǎn)，則必然意味著公示容與當(dāng)事人意思表示的一致。因?yàn)槎呤菄?yán)密結(jié)合在一起共同促使物權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的。反之，當(dāng)原意思表示盡管無效，為保護(hù)第三人利益，法律強(qiáng)制公示容為有效時(shí)，也必然意味著強(qiáng)制當(dāng)事人之間的意思表示為有效。這就是公示公信力發(fā)生阻斷原權(quán)利人真實(shí)意思的最深層原因，也是克制公示對抗力缺陷的最好補(bǔ)正?；诖?，上述兩種矛盾便可迎刃而解。其一，對第一種矛盾的解決。甲與乙雖然簽訂了買賣合同，由于沒有交付，根據(jù)交付作為當(dāng)事人意思表示的一個(gè)在生效要件，乙并沒有取得標(biāo)的物的所有權(quán)，因?yàn)榧滓议g只是一種債權(quán)關(guān)系。當(dāng)甲把標(biāo)的物又轉(zhuǎn)賣于丙并經(jīng)交付后，此時(shí)因丙符合了物權(quán)變動(dòng)的所有生效要件

32、而確定地取得了標(biāo)的物的所有權(quán)。因此，該法律制度設(shè)計(jì)使得在標(biāo)的物上只有一個(gè)物權(quán)，不存在意思主義下一個(gè)物上的有兩個(gè)或兩個(gè)物權(quán)的情況。其二，對第二種矛盾的解決。當(dāng)甲乙間買賣契約因受詐欺而被撤銷時(shí)，法律為了保護(hù)善意第三人的利益，賦予了登記或交付的公信力，即不管登記事實(shí)正確與否，對善意第三人來說就是恒為正確的。公示作為當(dāng)事人物權(quán)變動(dòng)意思表示的一種外在表征和在生效要件，二者的意思表示是嚴(yán)密結(jié)合在一起的。當(dāng)法律強(qiáng)制賦予公示手段權(quán)利正確推定效力并加以保護(hù)(即賦予了公信力)時(shí)，也即意味著強(qiáng)制原當(dāng)事人之間的意思表示為正確和有效。丙對標(biāo)的物所享有的權(quán)利就不僅能對抗第三人，也能對抗原權(quán)利人，是一種絕對的、真正的物權(quán)。

33、這就克制了對抗要件下，只對抗第三人而不能對抗原權(quán)利人的相對性之缺陷。事實(shí)上，采對抗主義立法例的國家對此矛盾的解決也已經(jīng)或正在這么做。為尋求法律部的解決途徑，法、日民法已明確成認(rèn)了動(dòng)產(chǎn)占有的公示公信力(善意取得)，英美普通法現(xiàn)在也不得不有條件地成認(rèn)善意取得制度。如英國法開場成認(rèn)在特定條件下(公開市場、商業(yè)代理人、交通工具的租購、流通票據(jù))的財(cái)產(chǎn)善意取得。9(P4748)與此相類似，美國法在“涉及金錢或流通票據(jù)(包括股票)或未泄漏的衡平權(quán)利的情況或所有權(quán)人服從無否認(rèn)權(quán)抗辯的情況下也已成認(rèn)善意取得的存在。15(P84)最近的美國統(tǒng)一商法典(1987 )也有善意取得制度的明確表達(dá)：“沒有所有權(quán)的人也有

34、權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意有償?shù)馁I受人完全的所有權(quán)。(UCC 2-403 )“哪怕是從小偷或者從僅授權(quán)占有而未授權(quán)出賣的人那里無辜買受財(cái)產(chǎn)的第三人，也受到保護(hù)。(UCC 2-403)14(P506)美國法學(xué)者更是指出：“對于在涉及財(cái)產(chǎn)無任何權(quán)利瑕疵顯示的交易中基于完全善意、有償?shù)臒o辜購置者來說，該規(guī)則(即不成認(rèn)善意取得)的苛刻導(dǎo)致了普通法規(guī)則的法定修改(statutorymodifications)，即：所有權(quán)人(title owner)對已移轉(zhuǎn)了的(conveyed )無效所有權(quán)(voidable title)不能撤銷(revoke)以對抗善意有償?shù)馁I受人。因此，無辜(innocence)使得不完美的所有

35、權(quán)成為完美狀態(tài)。 14(P506)對登記公信力，美國法也有一定的認(rèn)同：“對于土地而言，要式之要件除具有證明功能外，尚可連同登記注冊之要求，為所有權(quán)提供公示及公信力。17(P158)“既然登記制度建立起來就是為了鼓勵(lì)和保護(hù)信賴登記，因此沒有理由保護(hù)那些不信賴登記的人。18(P286)關(guān)于登記的效力，美國學(xué)者Barlow Burke先生的解釋可謂精彩至致：“實(shí)施登記法的法律目的就是鼓勵(lì)買受人把他們的契據(jù)(deeds)和其它產(chǎn)權(quán)證書(ownership documents)進(jìn)展公共登記(Public record)。對買受人的一個(gè)后果就是：一旦進(jìn)展登記，登記副本(copy)就對其它主有關(guān)產(chǎn)權(quán)和利益的

36、買受人提供了公示(notice)。按照法律，登記的公示效力是：第三人是否確實(shí)知道登記，效果都是一樣的，那就是，第三人已推定注意到(constructivenotice)登記文件。該法律效力的另一方面是：人們可依賴登記，并且如果沒有其它的實(shí)際通知，人們可以放心地忽略未登記事項(xiàng)的威脅。登記的另一后果是：該登記文件是不證自明的(self-proving)也就是，它在法庭上無需進(jìn)一步證明即被成認(rèn)。因此，當(dāng)同一財(cái)產(chǎn)或利益被出賣不止一次時(shí)，登記法是決定雙方或雙方權(quán)利主義者(titleholders)誰有優(yōu)先權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)(grist)。 “保護(hù)后順位的買受人是登記法的主要目的。10(P163)綜上，如果真正通過

37、公示方法實(shí)現(xiàn)維護(hù)交易平安的目的，就必須把公示方法作為當(dāng)事人意思表示的生效要件，從而使公示效力和意思表示的效力同步。同時(shí)，還應(yīng)賦予該公示方法讓人知、讓人信，并且保護(hù)基于該信賴所從事的交易結(jié)果的效力，即公信力。恰恰是公信力才能真正起到維護(hù)交易平安的作用。但是，現(xiàn)代德國民法為維護(hù)交易平安，更是把物權(quán)變動(dòng)的意思表示從債權(quán)契約中抽象出來，并使之單獨(dú)做成一個(gè)物權(quán)合意(物權(quán)行為)，以明示物權(quán)變動(dòng)確實(shí)切意思表示。然后再通過公示手段表征這種合意，使物權(quán)有效發(fā)生變動(dòng)。并且賦予該物權(quán)合意具有阻斷原債權(quán)契約的效力，即債權(quán)契約的有效與否，不影響物權(quán)合意的有效與無效。物權(quán)變動(dòng)只依物權(quán)合意外加其公示手段而發(fā)生變動(dòng)，與債權(quán)契

38、約無關(guān)。此即為物權(quán)行為(合意)的無因性。由此可見，德國民法是通過兩個(gè)階段來實(shí)現(xiàn)維護(hù)交易平安的目的。其一，在雙方當(dāng)事人之間，先把物權(quán)行為從債權(quán)行為中獨(dú)立出來，并賦予其無因性來阻斷當(dāng)事人之間的債權(quán)契約。其二，在對第三人利益的保護(hù)上，由于物權(quán)行為本身也是一種普通的意定法律行為，如果要確定地使物權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，也必須借助公示手段讓人知、讓人信，并且也要保護(hù)基于該信賴所以從事交易的結(jié)果，即公信力。與對抗主義相比，德國的物權(quán)合意的無因性制度，雖然有利于實(shí)現(xiàn)交易平安，卻又走向了另外的極端。具體表現(xiàn)在：其一，過分強(qiáng)化了物權(quán)移轉(zhuǎn)確實(shí)定效力，在注重維護(hù)受讓人或第三人利益的同時(shí)，卻淡化了對原權(quán)利人的保護(hù)。其二，在強(qiáng)化保

39、護(hù)第三人利益的同時(shí)，卻不加甄別地把惡意第三人也包括在。造成這種現(xiàn)象的原因就是人為割裂當(dāng)事人意思表示的在聯(lián)系、抹殺公示公信力的作用。畢竟物權(quán)行為無因性與公示公信力是有著不同適用圍和法律效力的制度，二者并沒有必然的聯(lián)系。何況，即使不成認(rèn)物權(quán)行為無因性，只依靠公示公信力也足以勝任對交易平安的保護(hù)，并且還能使該制度設(shè)計(jì)做到簡潔、實(shí)效與在和諧。我們認(rèn)為，還是不成認(rèn)物權(quán)行為無因性為好(注：關(guān)于公示公信力與物權(quán)行為無因性的比擬及法律選擇，筆者將有專文詳述，此處不贅。)。五、我國物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇以法國為代表的意思主義立法模式以及與其相類似的英美法系立法例不利于維護(hù)交易平安;以德國為代表的形式主義立法模式

40、實(shí)際操作過于繁瑣、無因性法律后果過于絕對且與公信力效力重疊。而以奧地利、瑞士為代表的債權(quán)形式主義方法例正好克制了二者之缺乏，從而“成為物權(quán)變動(dòng)立法規(guī)則模式的根本潮流。19(P91 )結(jié)合我國沿習(xí)大陸法的傳統(tǒng)，目前物權(quán)立法還是應(yīng)參照債權(quán)形式主義立法模式為宜，并表達(dá)出我國自己的立法特點(diǎn)。具體說就是：(一)成認(rèn)物權(quán)行為的客觀存在性。物權(quán)行為同債權(quán)行為一樣，是普遍法律行為的一種。物權(quán)行為可以單獨(dú)存在，如對物的拋棄行為;也可以依雙方當(dāng)事人意志設(shè)定物權(quán)行為，如設(shè)定土地使用權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的合意等。物權(quán)行為也有與其它法定行為相伴而生的情形，如繼承、婚姻行為、時(shí)效取得、先占、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、附合、混合

41、、加工、混淆以及公用征收、法院判決等，該情形下是直接依法律的規(guī)定引起物權(quán)變動(dòng)。物權(quán)行為也有和債權(quán)行為相伴的情形，以買賣契約最為典型。當(dāng)這種以債權(quán)行為為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系時(shí)，盡管亦有物權(quán)行為獨(dú)立存在的情形，如交付產(chǎn)權(quán)證書的行為，但物權(quán)行為和債權(quán)行為多數(shù)時(shí)候是結(jié)合在一起的，習(xí)慣上以債權(quán)行為表現(xiàn)出債權(quán)人、債務(wù)人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系以及雙方當(dāng)事人欲發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的意思表示。此時(shí)，物權(quán)行為僅在觀念上存在，在現(xiàn)實(shí)生活中并不具有獨(dú)立性。亦即“成認(rèn)物權(quán)行為概念本身，但并不一定必須成認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性，抑或雖然成認(rèn)物權(quán)行為概念及物權(quán)行為的獨(dú)立性，但并不一定必須成認(rèn)物權(quán)行為的無因性。11(P149)王澤鑒先生

42、也指出：“此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨(dú)立化，使其成立獨(dú)立之物權(quán)行為，在理論上盡可將其納入債權(quán)之意思表示中，同時(shí)表示之。20(P272)(二)當(dāng)以債權(quán)行為為雙方當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的原因時(shí)，有了雙方當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的意思表示，并不當(dāng)然地發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。如果在雙方當(dāng)事人之間，有獨(dú)立的物權(quán)行為存在(如交付產(chǎn)權(quán)證書的行為)，可以使該行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。但是如果涉及第三人時(shí)，為了維護(hù)交易平安，讓他人明確物的權(quán)利歸屬，法律必須明確規(guī)定物權(quán)變動(dòng)的形式要件：即動(dòng)產(chǎn)的交付和不動(dòng)產(chǎn)的登記。物權(quán)變動(dòng)以登記和交付作為形式要件，其最直接的目的是“使觀念的、眼睛和肉體不能看到與觸及的權(quán)利有形化。21(P204)法

43、律賦予登記和交付最直接的效力是作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件，意在一方面保持物權(quán)行為的獨(dú)立性(注：此處的獨(dú)立性既包括物權(quán)行為的現(xiàn)實(shí)獨(dú)立存在，亦包括觀念獨(dú)立存在(以債權(quán)契約為物權(quán)變動(dòng)的原因時(shí))。在后一情形，登記或交付仍應(yīng)理解為是與債權(quán)行為中所含的物權(quán)行為發(fā)生直接的、在的聯(lián)系。詳見本文第三局部。)。即僅依雙方當(dāng)事人的合意物權(quán)行為就成立;另一方面使物權(quán)行為容與公示容在當(dāng)事人之間做到在的統(tǒng)一，使二者同其命運(yùn)。登記和交付是由法律直接規(guī)定法律后果(生效要件以及公信力)的行為即法定行為。所以說，物權(quán)變動(dòng)的過程，其實(shí)質(zhì)是意定行為(債權(quán)行為或物權(quán)行為)和法定行為(交付或登記)的結(jié)合。(三)這種意定行為和法定行為的結(jié)合，

44、在雙方當(dāng)事人之間，法律強(qiáng)調(diào)的或者說尊重的是雙方當(dāng)事人的意志，法律賦予該意定行為具有決定法定行為的效力。即使物已經(jīng)交付或登記，如果雙方當(dāng)事人意志不統(tǒng)一(不自由或不真實(shí))，也不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。雙方當(dāng)事人的物權(quán)移轉(zhuǎn)行為對善意第三人來說，由于關(guān)涉到整個(gè)社會的交易平安，此時(shí)法律賦予法定行為具有決定意定行為的效力，即賦予公示行為公信力。雙方當(dāng)事人物權(quán)移轉(zhuǎn)后，買受人又轉(zhuǎn)移給依賴該登記或交付行為的善意第三人，即使原雙方當(dāng)事人之間的物權(quán)變動(dòng)與其初始意愿不符，為保護(hù)善意第三人，法律也強(qiáng)制該行為有效。這樣，交付或登記行為就具有決定雙方當(dāng)事人意定行為的效力。得寬先生卓有遠(yuǎn)見地意識到這一點(diǎn)，他指出社會交易(物權(quán)變動(dòng))“雖然有契約主義與形式主義之差異，一般買賣當(dāng)事人間以意思要素為優(yōu)先，當(dāng)事人之任何一方與第三人間關(guān)系則以形式要素為優(yōu)先。22(P473)應(yīng)該說，在涉及第三人的物權(quán)變動(dòng)中，公示公信力是維護(hù)