論和諧社會(huì)與多元化糾紛解決機(jī)制

1、. .PAGE25 / NUMPAGES25論和諧社會(huì)與多元化糾紛解決機(jī)制 程波來源：中國法理網(wǎng)發(fā)表于2007年12月31日閱讀1543人次編輯：程波 摘要：為適應(yīng)和諧社會(huì)秩序之糾紛解決的需求，合理分配使用司法資源，必須建立以司法判決為主的多元化糾紛解決機(jī)制來化解各種類型的社會(huì)糾紛，并在法治框架下，使訴訟糾紛解決方式與各種非訴訟的替代性糾紛解決方式（ADR）的和諧發(fā)展成為可能。無論從時(shí)代發(fā)展還是從當(dāng)事人自身的實(shí)際利益看，多元化糾紛的解決機(jī)制都是符合和諧社會(huì)發(fā)展需要的、最為合理和應(yīng)然的社會(huì)機(jī)制。關(guān)鍵詞：和諧社會(huì) 法治 多元化 糾紛解決機(jī)制作者簡(jiǎn)介：程波，商學(xué)院法學(xué)系教授，中國人民大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)

2、博士研究生一、多元化糾紛解決機(jī)制的形成 糾紛是一種社會(huì)現(xiàn)象，對(duì)糾紛的不斷解決為人類社會(huì)的發(fā)展提供著不竭的前進(jìn)動(dòng)力。最原始的糾紛解決方法可能是運(yùn)用武力，但運(yùn)用武力增加了冒險(xiǎn)并經(jīng)常導(dǎo)致武力升級(jí)，以至于糾紛解決永遠(yuǎn)不會(huì)終止。早期血親復(fù)仇被認(rèn)為是解決財(cái)產(chǎn)和個(gè)人安全糾紛的惟一合法途徑。后來，又出現(xiàn)了依靠誓言和提交神明裁判的法院實(shí)踐，這些解決糾紛的方法被認(rèn)為是合法可信的。在神明裁判廢除后的幾百年以后，英國法創(chuàng)造了統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都必須遵守法律的原則，這種觀念演變成正當(dāng)程序和承認(rèn)一些權(quán)利是基本的，任何情況下都不得侵犯。當(dāng)然，權(quán)利和程序的演變還要不斷地受到經(jīng)濟(jì)和政治因素的影響。但是，這并不妨礙人們對(duì)糾紛解決方

3、式的不倦探索。 在現(xiàn)代法治社會(huì)，法治要求法院在判決案件時(shí)必須遵循所有相關(guān)的憲法、制定法、行政法和判例法（特別是在普通法系國家），這時(shí)，糾紛解決不再是憑官方（或法官）一時(shí)興起的想法，而是通過在衡量證據(jù)的過程中權(quán)威地適用法律規(guī)定來解決糾紛。這種糾紛解決方法稱作司法判決或訴訟審判。直到今天，司法判決仍被奉為最為正式、公平和權(quán)威的糾紛解決方式并成為遏制和解決社會(huì)沖突，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的常規(guī)機(jī)制。這一事實(shí)表征著一個(gè)極有意義的社會(huì)進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報(bào)復(fù)性沖突來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突。1 然而，就糾紛解決的方法而言，并不是所有的糾紛都必須通過“司法判決”這一

4、正式的訴訟程序來解決?！霸S多沖突和爭(zhēng)議并不涉與法律問題，完全能夠通過某種非正式的方式，在不危與社會(huì)和平的情況下得到解決?！?不少國家發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過很長時(shí)期建立的司法審判制度，卻讓百姓感到訴訟程序肥大、過度職業(yè)化，結(jié)果導(dǎo)致訴訟延遲、效率低下而且費(fèi)用昂貴。在一些商業(yè)和家庭糾紛中，一旦將糾紛訴諸法庭，訴訟對(duì)方當(dāng)事人和整個(gè)司法系統(tǒng)都會(huì)給人留下一個(gè)負(fù)面印象。訴訟參與人真正的期望，可能是在糾紛解決的同時(shí)還能與對(duì)方保持商業(yè)聯(lián)系或與家人保持長期的關(guān)系，可能是希望尋求一種比訴訟成本低廉而且快速的方法來解決糾紛，可能是希望在承受最小壓力的情況下能帶來一個(gè)滿意的糾紛解決的結(jié)果。在這種背景下，許多國家根據(jù)本國國情，擴(kuò)大簡(jiǎn)

5、易程序的適用，簡(jiǎn)化程序環(huán)節(jié)，建立“快速軌道”，鼓勵(lì)庭前和解，發(fā)展調(diào)解制度，倡導(dǎo)“替代性糾紛解決方法”(ADR)，形成豐富的多元化糾紛解決機(jī)制。3 多元化糾紛解決機(jī)制在廣義上可分為訴訟和非訴訟兩個(gè)大類。對(duì)后者，世界上比較統(tǒng)一的稱謂是Alternative Dispute Resolution（ADR），中文通常從其字面意義譯作“替代性糾紛解決方式”，其實(shí)質(zhì)性意義就是“非訴訟糾紛解決方式”。多元化糾紛解決機(jī)制的合理性歸因于社會(huì)主體對(duì)糾紛解決方式的需求的多樣性。近現(xiàn)代以來，社會(huì)主體對(duì)這種多元化糾紛解決機(jī)制的需求“更經(jīng)歷了從以國家司法權(quán)集中統(tǒng)合取代其他糾紛解決方式，到以ADR全方位地輔助、替代訴訟審判

6、的發(fā)展過程?！边@種需求的多樣性又是基于以下因素而產(chǎn)生的：利益和沖突的多元化，社會(huì)主體關(guān)系的多元化，價(jià)值觀和文化傳統(tǒng)的多元化以與解決糾紛手段的多元化。 4 即使是在ADR運(yùn)動(dòng)開展之前，非訴訟的糾紛解決方式就已經(jīng)被用于解決糾紛。社會(huì)上無處不生、無處不在的大量糾紛，在事實(shí)上也是通過非訴訟的方式行政的、調(diào)解的、仲裁的、民間的、自救的方式解決的。其中，非訴訟調(diào)解和仲裁等機(jī)制相繼建立和運(yùn)用，既適應(yīng)了滿足現(xiàn)代社會(huì)主體選擇用多元化機(jī)制解決糾紛的需求，也有利于緩解司法和社會(huì)壓力，減少訟累，減輕法院的負(fù)擔(dān)，節(jié)約司法成本，加速糾紛解決，更好地維護(hù)社會(huì)秩序?？梢哉f，所有替代性糾紛解決方法（ADR）的倡導(dǎo)者都有一個(gè)共同

7、的根本目標(biāo)：以訴訟雙方可以承受的合理費(fèi)用快速公正地處理糾紛。二戰(zhàn)以來，美國等西方發(fā)達(dá)國家相繼出現(xiàn)了“訴訟爆炸”的現(xiàn)象。我國改革開放后，法院案件負(fù)擔(dān)也一路飆升。在這樣的背景下，包括我國在的世界各國尋求訴訟程序之外的糾紛解決方式，建立多元化糾紛解決機(jī)制，就成為必然的選擇。如今，司法系統(tǒng)是替代性糾紛解決程序的最強(qiáng)烈的擁護(hù)者，5商業(yè)領(lǐng)域是替代性糾紛解決程序的另一個(gè)強(qiáng)大的支持者。 在美國，許多評(píng)論者對(duì)非訴訟糾紛解決方法的擴(kuò)大適用寄予威望，希望它們能創(chuàng)造出更符合當(dāng)事人需要的解決方案，減少對(duì)法律和律師的依賴，促進(jìn)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的更新與發(fā)展，改造當(dāng)事人之間的長期關(guān)系，并使受該項(xiàng)糾紛影響的非當(dāng)事人如離婚夫婦的孩子的痛

8、苦得到減輕或解除。6在當(dāng)代日本，法院附設(shè)的調(diào)解（調(diào)停）即日本的ADR，“從司法領(lǐng)域到行政領(lǐng)域，并為私人實(shí)體所促進(jìn)的許多領(lǐng)域有可能被廣泛采用”7。當(dāng)前中國社會(huì)正處于一個(gè)巨大的轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡導(dǎo)致貧富分化日益嚴(yán)重，從而導(dǎo)致了社會(huì)矛盾的復(fù)雜化，甚至某種程度的尖銳化，如拆遷、破產(chǎn)、下崗、集團(tuán)訴訟、“三農(nóng)”問題引發(fā)的糾紛等等，反映在糾紛解決方式上，人民法院需要采取更貼近人民群眾的糾紛解決方式以“獲取民心”，在“非正式開庭正式開庭”的框架下，審理結(jié)構(gòu)更多地向非正式開庭的方向移動(dòng)，或者是“更多地向非程式化、調(diào)解傾斜，向非正式開庭傾斜。”8 在非訴糾紛解決機(jī)制中，由于ADR強(qiáng)調(diào)其他能夠代替訴訟審判的

9、糾紛處理解決方式，因而從制度上提高了協(xié)商談判、調(diào)解、仲裁、咨詢等訴訟外糾紛解決方式的地位和作用。其中，協(xié)商談判是替代性糾紛解決方法（ADR）中最普遍的形式，協(xié)商談判也是和解和調(diào)解的前提。在美國律師所接手的各種案件中，“絕大部分是通過協(xié)商談判而非訴訟的方式解決的”。9調(diào)解是以仲裁機(jī)構(gòu)、法院或其他第三者為調(diào)解人，使當(dāng)事人互相禮讓，自愿達(dá)成協(xié)議，從而解決糾紛的方法。調(diào)解的優(yōu)點(diǎn)在于、和諧處理、手續(xù)簡(jiǎn)便、迅速、所費(fèi)有限。在法院附設(shè)調(diào)解（ADR）中，法院依職權(quán)主動(dòng)對(duì)當(dāng)事人運(yùn)作的訴訟程序加強(qiáng)管理，要求法官在已經(jīng)掌握的事實(shí)基礎(chǔ)上，提出符合法律的協(xié)議解決方案，作為當(dāng)事人合意的參照，促成和解，減少訴訟的對(duì)抗性，有

10、利于公正的實(shí)現(xiàn)和對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。中國的調(diào)解制度就被譽(yù)為是比較有效地解決糾紛的“經(jīng)驗(yàn)”，近些年來，我國也開始反思在新形勢(shì)下如何使“經(jīng)驗(yàn)”發(fā)揚(yáng)光大。最高人民法院近兩年來制定的幾個(gè)司法解釋便是良好的開端：一是將人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)處糾紛時(shí)制作的調(diào)解書，作為合同對(duì)待；二是法院強(qiáng)化訴訟過程中的調(diào)解工作，并在法院的主導(dǎo)下，通過獨(dú)立調(diào)解人、協(xié)助調(diào)解人、和解協(xié)調(diào)人、司法確認(rèn)調(diào)解(和解)協(xié)議效力等制度解決糾紛，從而節(jié)約司法資源，降低訴訟成本?？梢哉f，我們這個(gè)注重和解的國家正在融入到世界性的ADR潮流之中。 20世紀(jì)以來，當(dāng)代社會(huì)的一系列重大變化都帶來了法與糾紛解決機(jī)制的新動(dòng)向，在訴訟方面出現(xiàn)了所謂“現(xiàn)代型訴訟”

11、，它主要是指有關(guān)公害、違憲審查、人權(quán)等社會(huì)問題的新型訴訟，其特點(diǎn)是無既定的法律規(guī)、涉與集團(tuán)利益并較大程度依賴于法院的裁量等。這些變化造成了司法的壓力和危機(jī)，并最終推動(dòng)了世界圍的司法改革運(yùn)動(dòng)，而與此同時(shí)，非訴訟糾紛解決方式則以蓬勃的生機(jī)迅猛發(fā)展，呼應(yīng)著現(xiàn)代社會(huì)糾紛解決的新需求。10 因此，隨著社會(huì)的發(fā)展以與新的利益沖突和新的糾紛類型的不斷出現(xiàn)，隨著對(duì)替代性糾紛解決方式（ADR）的積極回應(yīng)，一個(gè)新的或更為合理有效的多元化糾紛解決機(jī)制的形成，就成為必然的社會(huì)選擇。二、現(xiàn)代法治之中糾紛解決的法院定義、功能轉(zhuǎn)型與重要性 在現(xiàn)代法治社會(huì)，法院比任何其他機(jī)構(gòu)都更應(yīng)該代表正義，都更應(yīng)該讓人民感覺到這是神圣的殿

12、堂。在民眾眼里，司法權(quán)往往具有比行政權(quán)等享有更高的合理性，如果法院無法匡扶正義，那么整個(gè)國家制度的合理性必將瓦解，民眾不滿最終只能通過非制度化的渠道來宣瀉。因此，在一個(gè)國家實(shí)現(xiàn)法治的過程中，法院是法的實(shí)現(xiàn)的一種最終的制度性保證，是整個(gè)權(quán)利救濟(jì)的最后保障，是國家強(qiáng)制力的終局性的直接介入。法院的功能和重要性就在于通過有效地解決糾紛、防止糾紛來形成和維持社會(huì)秩序和正義。 作為現(xiàn)代糾紛解決的主要場(chǎng)所，法院制度的發(fā)展與變遷與國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的需求密不可分。其變化的方向是更加、更加高效、更加獨(dú)立、與社會(huì)的互動(dòng)性更強(qiáng)。社會(huì)為法院提供資源，法院則以其特有的方式作用于社會(huì)。一方面，法院為公眾提供便捷、經(jīng)

13、濟(jì)和大眾化的司法糾紛解決渠道，另一方面方面建立以程序公正為理念的現(xiàn)代當(dāng)事人主義司法訴訟程序；一方面（法院）滿足社會(huì)糾紛解決的需要、協(xié)調(diào)法與社會(huì)的關(guān)系，另一方面，通過審判適用、確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，維護(hù)法治秩序，實(shí)現(xiàn)更重要的社會(huì)功能。11目前，各國都在采取各種措施開展法院與社會(huì)的對(duì)話，讓社會(huì)充分了解法院、接受法院、運(yùn)用法院。同時(shí)，法院也從社會(huì)那里獲得支持和信任，滿足公眾的需求，與時(shí)作出調(diào)整以適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展。中國目前所處的階段更需要這樣的互動(dòng)。12建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位，實(shí)現(xiàn)法治，維護(hù)人權(quán)，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，保障社會(huì)公平、正義，建設(shè)和諧社會(huì)如果中國的法院制度與這些發(fā)展目標(biāo)相脫節(jié)，法治就

14、孤立了，其作用必將削弱。 在一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成功運(yùn)作、法治日益完善的國家里，法院必須嚴(yán)肅司法，依法處理案件。這是因?yàn)?，法院或多或少還會(huì)形成規(guī)則。也就是說，法院的所作所為將永遠(yuǎn)給人民以相關(guān)的期待，人民會(huì)看到法院在倡導(dǎo)什么，在反對(duì)什么，從而在他心里就會(huì)形成某種規(guī)則感。而且，“現(xiàn)代法院的功能確實(shí)已經(jīng)從原先的解決糾紛日益轉(zhuǎn)向通過具體的糾紛解決而建立一套旨在影響當(dāng)下案件當(dāng)事人和其他人的未來行為的規(guī)則。大約也下是在這個(gè)意義上，法院才更可以說是提供公共產(chǎn)品的而不是私人產(chǎn)品的一個(gè)機(jī)構(gòu)?！?3據(jù)此，在案件審理過程中，通過法律的宣告和解釋為立法補(bǔ)充漏洞，確立細(xì)則又構(gòu)成法院的第二項(xiàng)重要任務(wù)。此外，作為一個(gè)程序最優(yōu)的、權(quán)

15、威至上的糾紛解決機(jī)構(gòu)，法院還負(fù)有監(jiān)督其他糾紛解決機(jī)構(gòu)的重要使命。 從法院的功能轉(zhuǎn)型的角度來看，現(xiàn)代法院不僅要解決糾紛、匡扶正義、形成規(guī)則，而且還負(fù)有通過司法審查、解釋法律、建立一套為社會(huì)提供“公共產(chǎn)品”規(guī)則、以與監(jiān)督其它糾紛解決機(jī)構(gòu)的重要使命。美國學(xué)者弗里德曼在對(duì)美國二戰(zhàn)后法院的受案情況研究后認(rèn)為：一方面，通過法院終結(jié)的某些特定糾紛比以前大減少了，而另一方面，以形成政策為實(shí)質(zhì)容的案件卻呈在幅度上升趨勢(shì)。這些都實(shí)際上印證了法院職能的重大轉(zhuǎn)變。由于民事訴訟實(shí)際上是美國社會(huì)決策的一種方式，每一種新的權(quán)利利益主都會(huì)提上法院，而新型案件的審判往往都會(huì)促進(jìn)新的政策、原則或規(guī)則的產(chǎn)生，或既有規(guī)則的改變，作為

16、判例法國家，美國的司法裁判的功能更多地在于通過判例發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)規(guī)則，為社會(huì)提供“公共產(chǎn)品”即行為規(guī)。因此，在法院承擔(dān)了越來越多的社會(huì)功能，而又無法應(yīng)對(duì)糾紛解決的需求時(shí)，通過法院功能的轉(zhuǎn)移，將糾紛解決功能分流給某些司法性ADR就成為順理成章的選擇。而法院則通過其判例，從整體上影響和控制著法院外糾紛解決的法律標(biāo)準(zhǔn)，提供在法律的投影下談判的空間和界限。對(duì)法院功能認(rèn)識(shí)的變化，也見證現(xiàn)代法治從國家司法權(quán)對(duì)糾紛解決的獨(dú)占，到多元化糾紛解決機(jī)制的形成，從法律規(guī)則的一統(tǒng)天下，到在法律的投影下自主交易，乃至于通過交易形成規(guī)則，彰顯出法治的生命力與創(chuàng)新力。14 近現(xiàn)代以來的法治歷史說明，隨著社會(huì)的發(fā)展，糾紛的容和形

17、式，以與糾紛當(dāng)事人和社會(huì)主體的需求變化了，糾紛解決機(jī)制也會(huì)隨之發(fā)生相應(yīng)的變化。例如，糾紛主體如果希望其權(quán)益得到充分實(shí)現(xiàn)，他可以選擇訴訟解決；如果不希望關(guān)系、情感方面的破裂，或者對(duì)于權(quán)益的要求不是很嚴(yán)格，那么他還可以選擇協(xié)商和解、調(diào)解或仲裁等非訴訟糾紛解決方式。雖然當(dāng)社會(huì)變得越復(fù)雜，法院的（糾紛解決）功能就越重要。但是，這并不意味著只有通過訴訟的途徑解決糾紛才是最符合社會(huì)正義的，才是與法治社會(huì)的治理模式和價(jià)值取向相吻合的。事實(shí)上，訴訟活動(dòng)不能無限制地?cái)U(kuò)大，超過一定限度，將導(dǎo)致訴訟活動(dòng)無序化，喪失訴訟活動(dòng)應(yīng)有的功能。因此，在一種程序嚴(yán)密、正式的糾紛解決方式審判之外，通過自身的司法活動(dòng)參與和規(guī)社會(huì)實(shí)

18、踐的法院，就應(yīng)當(dāng)激活并不斷豐富其它替代性糾紛解決方式，為糾紛解決的研究提供更加鮮活的實(shí)踐素材。 經(jīng)驗(yàn)也告訴我們，過多的訴訟會(huì)加劇社會(huì)關(guān)系的對(duì)抗性和緊性，增加公共成本。在司法資源短缺、訴訟成本劇增的社會(huì)里，還會(huì)出現(xiàn)利用司法資源的差距擴(kuò)大，導(dǎo)致新的社會(huì)不平等。通過ADR等替代性糾紛解決方法來分擔(dān)法律糾紛的解決，既有擴(kuò)大法律利用的意義，又有改善司法的價(jià)值。由于法院承擔(dān)了對(duì)ADR的制約功能，實(shí)際上也導(dǎo)致了司法功能的擴(kuò)大，把糾紛解決的功能從法院向社會(huì)化的ADR轉(zhuǎn)移，通過ADR強(qiáng)化社會(huì)糾紛解決能力，使更多的社會(huì)主體和當(dāng)事人能與時(shí)、便捷、經(jīng)濟(jì)、平和地解決糾紛，從而擴(kuò)大了法律的作用圍。15三、多元化糾紛解決機(jī)

19、制符合和諧社會(huì)發(fā)展的需要 在建構(gòu)社會(huì)主義和諧社會(huì)的進(jìn)程中，司法審判作為正式的糾紛解決機(jī)制的作用日益突出。許多矛盾糾紛從過去主要依靠行政手段處理，到現(xiàn)在主要通過司法途徑解決；許多經(jīng)濟(jì)關(guān)系從過去主要依靠國家政策來調(diào)整，到現(xiàn)在主要靠司法機(jī)關(guān)（法院）運(yùn)用法律手段來調(diào)整；但是，徒法不足以自行，不能把法院作為惟一的糾紛解決的方式和手段。在社會(huì)中，有許多領(lǐng)域法律是不能強(qiáng)制性進(jìn)入的，如人的思想活動(dòng)、情感以與大量的不的個(gè)人和家庭的私事等。對(duì)于糾紛解決機(jī)制的構(gòu)造而言，法院應(yīng)當(dāng)與其它非正式的社會(huì)調(diào)整機(jī)制聯(lián)手，構(gòu)筑起化解社會(huì)糾紛的有效系統(tǒng)。各種社會(huì)的、民間的社會(huì)組織與其糾紛解決機(jī)制將會(huì)有更大的發(fā)展空間。在這種背景下，

20、如果過于強(qiáng)調(diào)某一方面的糾紛解決方式的作用不僅不科學(xué)，而且不利于糾紛的解決。因此，多元化糾紛解決機(jī)制就是要讓多元的糾紛解決方式之間處于一種有序、穩(wěn)定與和諧的狀態(tài)，各種糾紛解決機(jī)制相互補(bǔ)充，而不是相互抵觸。 現(xiàn)代法治為公民提供了通過司法訴訟追求正義的基本制度保證，同時(shí)也為公民提供了越來越大的自由意志和行為的空間。由于社會(huì)糾紛的多種多樣，不僅需要提供不同的解決糾紛的路徑和出口，提供正式的和非正式的糾紛解決場(chǎng)所、機(jī)構(gòu)、提供解決糾紛的相關(guān)程序以與相關(guān)的規(guī)則，而且還需要提供不同的糾紛解決方式，如行政申訴、消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁等，一些專業(yè)性強(qiáng)、發(fā)生率高、以與當(dāng)事人之間地位不平等為特征的“現(xiàn)代型糾紛”

21、，如消費(fèi)者糾紛、公害環(huán)境糾紛等還需要設(shè)立專門的糾紛解決機(jī)關(guān)作為解決這些特殊糾紛的主要途徑。即使在正式的訴訟審判制度之，也需要構(gòu)筑一些少額或簡(jiǎn)易的程序，以便應(yīng)對(duì)或大量吸收社會(huì)生活中一般人經(jīng)常牽涉到的日常性糾紛，或適當(dāng)?shù)睾?jiǎn)化程序，限制上訴等。 現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)替代性糾紛解決方法（ADR）的認(rèn)識(shí)和利用方式更注重多元化，逐漸形成了ADR的發(fā)展和司法利用成為相互促進(jìn)和互補(bǔ)的協(xié)調(diào)糾紛解決機(jī)制。除傳統(tǒng)的民事和家事調(diào)解等協(xié)調(diào)類ADR的應(yīng)用相當(dāng)廣泛外，各種多元化的非訴訟糾紛解決機(jī)制，如交通事故處理案件、電子商務(wù)糾紛、醫(yī)療糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議、環(huán)境糾紛與產(chǎn)品責(zé)任案件等等屬于現(xiàn)代型ADR也在發(fā)揮著積極作用。以美國為例，替代

22、性糾紛解決方法除了在商業(yè)與家庭等傳統(tǒng)領(lǐng)域使用外，在有毒物質(zhì)侵權(quán)，土地租借關(guān)系和醫(yī)患關(guān)系等領(lǐng)域也至少作為一種實(shí)驗(yàn)被使用過。事實(shí)上替代性糾紛解決方法幾乎在每一種類型的糾紛中都被使用過。16 調(diào)解是一種重要的糾紛解決的機(jī)制?，F(xiàn)代中國所采取的調(diào)解制度，是對(duì)傳統(tǒng)的調(diào)解制度加以“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”后的制度，是作為國家正式制度（如訴訟審判）在基層社會(huì)的延伸，是一種服從于法律要求或者完善法律的手段，因而在中國法制現(xiàn)代化的形成過程中獲得了某種正當(dāng)性。與西方社會(huì)相比，中國的調(diào)解制度突出的優(yōu)點(diǎn)在于簡(jiǎn)易性、靈活性、普遍性和自治性等。在解決社會(huì)糾紛保護(hù)公利方面起著更重要的作用，目前大多數(shù)社會(huì)糾紛仍是在沒有正式判決前由法官通過

23、調(diào)解予以解決的。但現(xiàn)代中國的調(diào)解制度也還存在不少問題，如民事審判中的調(diào)審分離，現(xiàn)代調(diào)解的三個(gè)原則的堅(jiān)持就尚未完善。在通往法治之路上，中國仍有很長的路要走。 法治社會(huì)固然必須有司法的權(quán)威，但這并不意味著必須由司法壟斷所有的糾紛解決。在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的新形勢(shì)下，作為與時(shí)化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)公平和正義，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的多元化糾紛解決機(jī)制既是建構(gòu)和諧社會(huì)秩序的必備要素，又對(duì)社會(huì)主義和諧社會(huì)秩序的形成發(fā)揮著重要作用。為適應(yīng)和諧社會(huì)秩序之糾紛解決的需求，合理分配使用司法資源，就必須建立以司法判決為主的多元化糾紛解決機(jī)制來化解各種類型的社會(huì)糾紛，并在法治框架下，使訴訟糾紛解決方式與各種非訴訟的替代性糾

24、紛解決方式（ADR）的和諧發(fā)展成為可能。和諧社會(huì)的建構(gòu)需要多元化的糾紛解決機(jī)制之間的和諧相處與平衡發(fā)展，這在一定意義上又為糾紛的妥善解決提供了有益渠道，從而為建設(shè)和諧的法治社會(huì)創(chuàng)造了條件。同時(shí)，無論是從時(shí)代發(fā)展還是從當(dāng)事人自身的實(shí)際利益看，多元化糾紛的解決機(jī)制都是符合和諧社會(huì)發(fā)展需要的、最為合理和應(yīng)然的社會(huì)機(jī)制。法治與普遍信任 季衛(wèi)東來源：法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢2006年第一期發(fā)表于2007年9月27日閱讀2355人次編輯：主編 一、對(duì)問題狀況的界定 人類生活以基本的信任為前提。 在中國，由于親子之情可信，產(chǎn)生了養(yǎng)兒防老的觀念1；由于朝夕四季之序可信，出現(xiàn)了順時(shí)而動(dòng)的模擬（analog）治理方式

25、，即與自然韻律合拍行事的所謂“時(shí)政綱領(lǐng)”。到現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)銀行系統(tǒng)的信任，促成了貨幣經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和金融資本主義體制；對(duì)科學(xué)真理的信任，加強(qiáng)了通過論證性對(duì)話達(dá)成共識(shí)的普遍主義傾向、溝通行為以與程序。也可以說，正是信任構(gòu)成了安全感和秩序的基礎(chǔ)，也構(gòu)成了社會(huì)和諧的前提。群眾沒有相互信賴，民間組織勢(shì)必分崩離析。官僚如果不能樹立信望，或遲或早，政府難免面臨垮臺(tái)的厄運(yùn)。 進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代以后，各行各業(yè)的分工日益繁細(xì)，社會(huì)系統(tǒng)更加復(fù)雜化，數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)在傳遞信息的同時(shí)也造成渾沌，以此為背景，個(gè)人行為的風(fēng)險(xiǎn)不斷增大。其結(jié)果，對(duì)溝通與合作的要求越來越高，相互信任所發(fā)揮的功能也隨之越來越大。但是，不得不承認(rèn)，形成、維護(hù)

26、以與加強(qiáng)信任的條件卻今不如昔，甚至已經(jīng)變得非常薄弱社群的紐帶松弛了，環(huán)境確定性和思想整合性明顯降低，到處飄蕩著相對(duì)性和不安。特別是全球化打破國家之間的藩籬之后，局勢(shì)的演變更加難以捉摸、難以預(yù)料、難以控制，由此產(chǎn)生的危險(xiǎn)意識(shí)乃至恐慌并非法律與其他具體對(duì)策所能消除或限制，在很多場(chǎng)合更需要的倒是心定力或者精神方面的拯救。而在體制轉(zhuǎn)型的過程中，頻繁的、全面的價(jià)值體系紊亂荷崩潰失（anomie）卻妨礙著對(duì)不安的涵意處理，甚至引發(fā)整體的誠信危機(jī)。 總之，一方面信任很有必要，另一方面信任缺乏可能，兩者之間成反比，這是個(gè)極其深刻的悖論。 正是為了解脫上述悖論，社會(huì)學(xué)領(lǐng)域?qū)π湃蔚难芯恐鸩缴郎?，儼然成為顯學(xué)熱門。

27、關(guān)于信任的主要學(xué)說有：盧曼的復(fù)雜性簡(jiǎn)化論（1989年）2、吉登斯的本體性安全論（1990年）3、帕特南的社會(huì)性資本論（1993年）4、福山的社區(qū)性超越論（1995年）5.國最有代表性的著述可以舉出也夫教授的信任論6和維迎教授的信息、信任與法律7.前者側(cè)重信任與社會(huì)秩序的關(guān)系，涉與親族、結(jié)社、次級(jí)文化團(tuán)體以與行業(yè)專家等信任載體。后者強(qiáng)調(diào)法律制度在增進(jìn)信任方面的作用，尤其是通過實(shí)在規(guī)或治理結(jié)構(gòu)形成的激勵(lì)機(jī)制以與各種責(zé)任系統(tǒng)可以構(gòu)成信任的基礎(chǔ)。 本文的視角有所不同。我認(rèn)為，在建構(gòu)秩序的過程中，法律務(wù)實(shí)，信任務(wù)虛；法律著眼既往，信任著眼將來；法律取決于國家，信任取決于個(gè)人。就具體實(shí)踐而言，當(dāng)法律破綻導(dǎo)

28、致無序之際，人們的基本選擇是（1）追加法律（包括促進(jìn)制度動(dòng)員、增強(qiáng)制裁力度以與改進(jìn)制約效率），或者（2）借助信任的長處來彌補(bǔ)法律的不足。在這里，姑且只考慮第二種選項(xiàng)。不言而喻，加強(qiáng)信任功能可以節(jié)約制度成本、也可以提高法律實(shí)效。問題是如何形成、維持以與發(fā)展信任，如何防止信任透支和信任崩潰。在筆者看來，更重要的問題其實(shí)是，信任究竟能不能以彈性方式應(yīng)對(duì)不斷變化的法律需求，即信任本身的可操作性如果信任不能調(diào)節(jié)，對(duì)制度的設(shè)立和運(yùn)營就缺乏充分的現(xiàn)實(shí)意義。因此，法社會(huì)學(xué)要把信任作為課題，必須聚焦于信任的構(gòu)成與其與法律之間搭配組合的不同方式。 筆者將從三個(gè)方面來整理和闡述上述主題。首先是下一節(jié)，站在信任的視點(diǎn)

29、來重新觀察中國傳統(tǒng)的秩序原理以與相關(guān)的制度設(shè)計(jì)，在區(qū)分關(guān)于統(tǒng)治方式的儒家“好人學(xué)說”與法家“壞人學(xué)說”的基礎(chǔ)上，對(duì)社會(huì)互信與國家立信這兩種基本取向與其折衷形態(tài)、質(zhì)信禮的三者循環(huán)圈、法律秩序與關(guān)系秩序的組合、所謂雙向相信的現(xiàn)代命題等進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)。然后在第三節(jié)，試圖根據(jù)中國的問題意識(shí)來提示社會(huì)科學(xué)的工具性概念框架，特別是以齊美爾（Georg Simmel）和盧曼（Niklas Luhmann）的創(chuàng)見為線索，探討以法社會(huì)學(xué)方法研究信任機(jī)制的主要條件，對(duì)自我呈現(xiàn)信任的策略以與當(dāng)今中國社會(huì)信任度是高還是低的爭(zhēng)論也略做推敲。接著第四節(jié)，重新聚焦法律系統(tǒng)與信任機(jī)制之間的關(guān)系，側(cè)重于思考在中國文化氛圍里形成

30、系統(tǒng)信任和普遍信任、尤其是對(duì)法治秩序的信任的可能性和具體途徑以與局限。 二、傳統(tǒng)的秩序原理與信任觀 中國傳統(tǒng)社會(huì)的秩序原理一直強(qiáng)調(diào)信任這個(gè)要素。不過，對(duì)信任概念的理解，儒家與法家之間差異很大。 儒家強(qiáng)調(diào)的是朋友（也含有師生、長幼的等級(jí)間互動(dòng)成分在）相處的行為尺度8，即個(gè)人與個(gè)人（特別是作為有教養(yǎng)階層的“君子”9）關(guān)系上的信任，構(gòu)成社會(huì)組織和秩序賴以成立的支柱10.在這里，朋友的“信”不妨分為以下兩個(gè)側(cè)面來考察：第一、因人格、個(gè)性、志同道合以與群體部的情誼而產(chǎn)生的安全感（personal security ）或者放心（assurance ）；第二、因互惠、兩利、提攜、扶助而產(chǎn)生的相信（recip

31、rocal confidence），這種相互信賴的制度化形態(tài)就是禮儀11，具有可以針對(duì)具體情形進(jìn)行判斷和操作的特征。 信任與秩序之間存在著密切的聯(lián)系。因而孔子說的政治議程上的優(yōu)先序列是：“民信”“足食”“足兵”12，但對(duì)“民信之”的涵意存在不同詮釋。有的認(rèn)為是要求人民寧死不失信義的德性品位，與“朝聞道，夕死可矣”的說法相通，也有的認(rèn)為是針對(duì)統(tǒng)治者不能失信于民，與“信而后勞其民”的說法相通13.我倒是同意錢穆從正名復(fù)禮的角度來把握“民信”概念14，覺得“民無信不立”的命題與“無禮無以立”的命題的確一脈相承，因而取前一種解釋，即孔子把教化人民守禮信義視為政治的頭等大事，重心落在社會(huì)誠信。 事實(shí)上，

32、儒家在總體上并不太在意國家在政治決策、合法性論證等方面取信于民的問題。 例如我們的孔圣人在與學(xué)生探討士大夫的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)就公開宣稱：“言必信，行必果，任任然小人哉”15.他的意圖顯然是強(qiáng)調(diào)通權(quán)達(dá)變、“議事以制”16.亞圣孟子也贊同這樣的主，認(rèn)為“大人者，言不必信，行不必果，惟義所在”17.原因正如通典申明的那樣，在儒家看來，“禮緣人情”而制度化，因而“禮許變通”；只要認(rèn)為符合實(shí)質(zhì)性正義，就可以擺脫承諾或規(guī)在形式和細(xì)節(jié)上的羈絆。實(shí)際上，所謂為尊者諱、讓亂臣怕的“春秋筆法”，不外乎公然提倡站在體制的立場(chǎng)上、按照特定的價(jià)值觀來曲解事實(shí)、隱瞞真相。這種觀念在中國的政治生態(tài)中是如此根深蒂固，直到今天，我們依然

33、能夠不斷發(fā)覺它的影響。由此可見，斷定儒家重社會(huì)互信、而輕國家立信，并不算牽強(qiáng)附會(huì)。 形成對(duì)照的是法家的信任觀。 歷史上非常著名的商鞅徙木置信的故事，強(qiáng)調(diào)的正是國家和法律必須取信于民的道理18.非為這類信任作出定義如下：“信，所以不欺其民也”19，主要指信賞必罰，統(tǒng)治者說得到就做得到、雷厲風(fēng)行。他還具體闡述其必要性，說“小信成則大信立，故明主積于信。賞罰不信，則禁令不行，故明主表信”20.表明信賞必罰的宗旨在于造成下信上、上使下、上下齊心、國事大治的局面。其實(shí)，這種信任與信實(shí)、信奉、信譽(yù)甚至信賴未必有關(guān)，屬于決定論的法律世界觀的疇，以嚴(yán)明的制裁或者因果報(bào)應(yīng)關(guān)系為國家立信的基礎(chǔ)。還有必要順便指出，

34、在這里，由于社會(huì)互信未納入視野之中，所以法律對(duì)私人之間不守信行為的懲罰以與保護(hù)和促進(jìn)民間的信任沒有被當(dāng)作制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)。 法家站在性惡論和功利主義的立場(chǎng)上，要求人民相信國家，卻并不提倡國家相信人民。尤其是非，對(duì)人性極端缺乏信任，他的帝王學(xué)歸根結(jié)底一句話，就是“人主之患，在于信人，信人則制于人。夫以妻之近與子之親而猶不可信，則其余無可信者矣”21.在他看來，治理國家只不過“設(shè)利害之道，以示天下而已矣”22，因此才可以不信人而用人：“故明主之道，一法而不求智，固術(shù)而不慕信。故法不敗，而群官無奸詐矣”23也就是可以操縱他人不得不為自己出力，而不希冀他人的奉獻(xiàn)出于敬愛或信仰；有理性信任，卻沒有情感信任

35、。這樣的待人哲學(xué)正如澤厚所概括的，“非把一切都浸入冷冰冰的利害關(guān)系的計(jì)量中，把社會(huì)的一切秩序、價(jià)值、關(guān)系，人們的一切行為、思想、觀念以至情感本身，都還原為歸結(jié)為冷酷的個(gè)人利害。它成了衡量、考察、估計(jì)一切的尺度標(biāo)準(zhǔn)”24.于是乎，統(tǒng)治者勢(shì)必總是處于猜忌疑慮的狀態(tài)，而缺乏安全感的結(jié)果就是采取過剩防衛(wèi)的策略。因此，也不妨認(rèn)為法家宣揚(yáng)的是關(guān)于社會(huì)秩序的一種“壞人學(xué)說”，只宣揚(yáng)對(duì)國家控制的能力的信任，而不理會(huì)對(duì)統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的意圖的信任。 由于儒家和法家在信任觀上各執(zhí)一詞，國家與社會(huì)之間不存在普遍主義信任共同體，所以中國政治和法律的實(shí)踐特別重視特定人際關(guān)系的保證作用。 從上古的人質(zhì)到近世的承包，“質(zhì)”

36、、“信”、“禮”這三者之間的相互作用和相互轉(zhuǎn)化很值得考察。一般而言，如果不能確認(rèn)信任，就需要以人質(zhì)或者抵押物作為擔(dān)保，甚至在復(fù)數(shù)的團(tuán)體之間形成“連環(huán)?！?。但是，國家也好，個(gè)人也好，所謂君子之交應(yīng)該守信和守禮，因而“質(zhì)”也就不再有必要25.無論如何，這類信任顯然是局部性的，或限于本族，或限于特定的階層和團(tuán)體。在更大的圍，信任不是來源于禮，而是取決于“質(zhì)”。“保結(jié)”、“抵押”之類的本質(zhì)在于以不可信任或不安為前提，是一種不以訴權(quán)罰款、而以活人實(shí)物來減少風(fēng)險(xiǎn)、增加交易安全的技術(shù)（即非信用關(guān)系的處理方式）。也就是說，在大多數(shù)場(chǎng)合，通過“質(zhì)”獲得的可信度以具體到特定人物的利害計(jì)算以與實(shí)踐理性為基礎(chǔ)，而缺乏

37、超越利害的信念（faith ）以與出于體系理性的倚賴（reliance）的成分26. 關(guān)于要不要“質(zhì)”的議論，揭示了中國傳統(tǒng)信任觀的根本特征：有的是小圈子里的特殊信任，而缺的則是突破各種藩籬的對(duì)他者、對(duì)一般社會(huì)、對(duì)天下人類的普遍信任以與相應(yīng)的制度條件；有的是具名的人格化信任，而缺的則是匿名的制度化信用。 這種特殊信任的優(yōu)勢(shì)在于通過分節(jié)狀態(tài)（segments）、承包責(zé)任以與連帶責(zé)任（jointand/or several liability），有可能最大限度地分散風(fēng)險(xiǎn)、減少危機(jī)、加強(qiáng)個(gè)人行為的安全感。但從信任適用或者信任創(chuàng)新的角度來看，如果特殊信任僅限于親族之間，那么它就是與生俱來的，根本無需刻

38、意追求、強(qiáng)調(diào)；如果擴(kuò)大到地域共同體或者持續(xù)性關(guān)系網(wǎng)，那么它雖然能夠在一定圍營造安全、安心的氛圍以與相互依賴、共同繁榮的格局，卻又很容易被社會(huì)的流動(dòng)性所稀釋，甚至在圈子伸縮、遷徙的變化之際不斷遭到破壞。這種帶有悖論的特殊信任，以面對(duì)面的關(guān)系結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，很難與第三者參與的、客觀的、抽象的、確定的公共性相銜接，很難發(fā)展出以實(shí)在法規(guī)和審判制度為保障的信用（credit）體系。所以，中國人的行為方式往往表現(xiàn)出多疑與輕信并存、說謊話與重然諾并存之類的在矛盾。 這種特殊信任，就其本性而言，基本上是無需國家實(shí)在法的保障就可以維持的，不僅如此，實(shí)際上還可以超越法律，甚至能夠抗拒法律27.而中國式制度設(shè)計(jì)的獨(dú)到之

39、處在于把非法（de-legal）的、甚至反法的（anti-legal）因素都納入法律體系之中兼容并蓄，同時(shí)借助社會(huì)中自發(fā)的有序化作用以與私力救濟(jì)來補(bǔ)充法律的不足，以節(jié)約實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)所耗費(fèi)的成本。表現(xiàn)在信任的利用方面，主要有三種情形。 一種是采取在必究上網(wǎng)開一面、保護(hù)小圈子秘密的策略來溫存信任，以特定場(chǎng)合個(gè)別法律條文的失效換取整個(gè)法律體系的實(shí)效。例如在評(píng)論兒子揭發(fā)父親盜竊罪的直躬事件時(shí)，孔子主“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”28.根據(jù)這一指導(dǎo)思想，自西漢以后的歷代統(tǒng)治者都承認(rèn)至親容隱、屈法為孝的立法原則和司法政策，并把“為親者隱”的圍漸次擴(kuò)大，以維護(hù)家族部的信任以與基于信任的有序化機(jī)制，只是把

40、叛國謀反的大罪作為適用容隱原則的例外，在忠君與盡孝發(fā)生直接沖突時(shí)還是鼓勵(lì)“大義滅親”29.但是法家的立場(chǎng)正好相反。例如針對(duì)同一事件，非認(rèn)為直躬這個(gè)作兒子的告密行為是大公無私的、對(duì)國家而言是正直的30. 另一種情形反映的正是非的觀點(diǎn)，更進(jìn)一步，有意采取“以子之矛、攻子之盾”的策略來動(dòng)員信任，促進(jìn)可信與不信之間的相反相成以與轉(zhuǎn)化。最典型的實(shí)例見諸厲行法家路線以圖富強(qiáng)的國，即按照商鞅的制度設(shè)計(jì)使“五家相保、十家相連”，讓親鄰關(guān)系網(wǎng)同時(shí)發(fā)揮“相糾”、“互舉”、“結(jié)?！薄ⅰ斑B坐”這四種不同的功能，鼓勵(lì)同族朋友之間互相揭發(fā)隱密和罪過，并通過包括“一人犯法、株連九族”之類極端手段在的共同責(zé)任追究來遏阻犯罪行

41、為。澳大利亞學(xué)者達(dá)彤把這樣的多功能社會(huì)控制方式形容為“一種彈性技術(shù)”31.正如南宋史家馬端臨記述的那樣，“人所行什伍之法，與成周一也。守望相助，疾病相扶持，是教其相率而為仁厚輯睦之君子也。之法，一人有奸，鄰里告之；一人犯罪，鄰里坐之，是教其相率而為暴戾刻核之小人也”32.然而，其結(jié)果并不是法家預(yù)期的“以刑去刑”33，而是事實(shí)上的以信去信，嚴(yán)重破壞了共同體部以為試金石的互信以與社會(huì)的秩序生成機(jī)制34.這樣的問題在現(xiàn)代又重新出現(xiàn)，并有所發(fā)展。例如我曾經(jīng)參加的一樁田園工作，作為其中一部分的“中國人法律意識(shí)”問卷調(diào)查項(xiàng)目（1995年）的結(jié)果表明，4961份有效答案中持近親容隱態(tài)度的比率只有2.435.

42、 第三種情形則是儒家與法家的折衷，致力于把社會(huì)信任與國家信任結(jié)合起來。在北宋時(shí)代，司馬光就表述了這樣一種頗有新意的見地：“夫信者，人君之大寶也。國保于民，民保于信；非信無以使民，非民無以守國。是故古之王者不欺四海，霸者不欺四鄰，善為國者不欺其民，善為家者不欺其親上不信下，下不信上，上下離心，以至于敗”36.概括為一個(gè)簡(jiǎn)潔的公式，就是“社會(huì)互信國家立信上下同心”。問題是如何以制度化的方式形成何維持這個(gè)信任循環(huán)圈？僅憑投桃報(bào)、善意交換的人格信任顯然很不充分、很不可靠。在中國傳統(tǒng)的主流話語中，與精神相聯(lián)系的信念，即超越利害、確定不移的真正信賴也極其匱乏。通過歷史故事可以發(fā)現(xiàn)，儀式上的虔信雖然重要，但

43、仍然屬于小信，不足以感動(dòng)諸神降福；更重要的是通過審判公正來表達(dá)大信，只有統(tǒng)治者為防止枉法冤獄而兢兢業(yè)業(yè)的忠心才能切實(shí)獲得民意支持以與神佑37.在這里，本來存在著創(chuàng)造某種基于法律制度的信任的契機(jī)。但是，天人合一的世界觀以與秩序原理的道德指向妨礙了向系統(tǒng)信任方面的進(jìn)化，表現(xiàn)在判決上以與其他法律文獻(xiàn)中，就是存在太多的兩面性詞組（例如：禮刑并行、寬猛兼濟(jì)、區(qū)別輕重、斟酌緩急）和折衷曖昧的對(duì)句（例如焦循在使無訟解一文所說的“法愈密而爭(zhēng)愈起、理愈明而訟愈煩”），其結(jié)果，某種懷疑主義的修辭方式以與與此相應(yīng)的判斷停止、心理平衡支配了制度空間38. 到現(xiàn)代，更進(jìn)一步地提出了雙向相信的思路，向各級(jí)干部作出告誡：“

44、我們應(yīng)當(dāng)相信群眾，我們應(yīng)當(dāng)相信黨。這是兩條根本的原理，如果懷疑這兩條原理，那就什么事情也做不成了”39.這樣廣泛的信任，當(dāng)然是以“六億神州盡舜堯”、“百分之九十五以上的人都是好的”之類樂觀主義預(yù)設(shè)甚至所謂“人民信仰”為前提的，展現(xiàn)了關(guān)于社會(huì)秩序的一種“好人學(xué)說”。 但是，泛信意味著一方有能力監(jiān)控而放棄這種能力，并希冀對(duì)方行為始終符合自己的利益，這就很容易導(dǎo)致過高的期待，也很容易導(dǎo)致同等程度的失望。何況那百分之五以下的壞人究竟如何認(rèn)定、如何處置也還是問題，并非兩個(gè)相信或者以信任換信任的反復(fù)操作就可以簡(jiǎn)單打發(fā)的。另外，社會(huì)心理學(xué)的研究成果告訴我們，凡是傾向于信任一般人的，實(shí)際上往往并不輕信，對(duì)一般

45、人是否值得信任的信息反倒非常敏感，甚至有些多疑40.在這個(gè)意義上，強(qiáng)調(diào)信任而鼓勵(lì)自我“交心”和檢舉他人、為實(shí)現(xiàn)消除一切秘密的完全放心而始終懷疑一切和打到一切（最終只剩下“你辦事、我放心”那樣非常個(gè)人化的特殊信任）、既鼓勵(lì)團(tuán)結(jié)協(xié)商又提倡火藥味極濃的斗爭(zhēng)哲學(xué)之類矛盾現(xiàn)象頻繁發(fā)生也就不足為奇了。 三、當(dāng)代社會(huì)科學(xué)關(guān)于信任的分析框架 在歐洲學(xué)界，研究信任問題的先驅(qū)者公認(rèn)為格奧爾格齊美爾。他在1908年付梓的名著社會(huì)學(xué)中，透過秘密結(jié)社、利益集團(tuán)、家庭等小圈子現(xiàn)象考察信任的凝聚力，對(duì)基本概念給出的定義是：“信任即那種足以成為實(shí)際行動(dòng)的基礎(chǔ)的、關(guān)于將來行動(dòng)確實(shí)性的假設(shè)，是有關(guān)人的知識(shí)與無知之間的中介項(xiàng)”41

46、.值得注意的是，在這里信任被理解為具有兩面性：既以信息為前提，又包含推測(cè)和直覺性判斷的成分；屬于假設(shè)，但同時(shí)又構(gòu)成可以檢驗(yàn)和論證的確定基礎(chǔ)。 對(duì)于社會(huì)學(xué)的目標(biāo)而言，焦點(diǎn)問題是信任如何成為某種客觀化的機(jī)制。齊美爾指出：“傳統(tǒng)和制度、輿論的壓力、還有對(duì)個(gè)人的事先定位以與難以擺脫的羈絆，這些都極其堅(jiān)韌而確實(shí)，因此，為了擁有共同行為所需要的相信，人們只要對(duì)他者略知外表即可。個(gè)人性格的基礎(chǔ)或許關(guān)系中的行為改變?cè)谠砩嫌匈囉谶@樣的基礎(chǔ)已經(jīng)不在話下，因?yàn)楣餐袨榈膭?dòng)機(jī)和限制已經(jīng)極其客觀化了，信任本來不再需要具體個(gè)人的知識(shí)”42.在信任去主觀性、去人格化的延長線上，可以發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)、制度以與形式理性等要素。這是信

47、任的一種基本類型，對(duì)于涉與秩序和制度的研究而言非常重要。 但除此以外，在知識(shí)與無知分類的彼岸，還存在屬于信仰疇的、無條件的、先驗(yàn)的、情感化的另一類信任43.雖然齊美爾只是在腳注里指出這種不能從外部進(jìn)行客觀觀察的、主觀性很強(qiáng)的信任類型，但有關(guān)論述波與的圍不小，對(duì)研究世俗合理化程度很高的中國社會(huì)的信任觀念尤其重要。如果說基于信息的信任或多或少以可預(yù)測(cè)性為基礎(chǔ)，那么基于信念的信任則存在于預(yù)測(cè)中止之處，無論條件如何、結(jié)果如何都不會(huì)改變，也難以操作。 秘密結(jié)社中的信任44，與這種類型有某些共同點(diǎn)，但在疇被強(qiáng)調(diào)的是崇高的實(shí)質(zhì)價(jià)值（盡管受洗、懺悔、禱告等表面儀式也很重要），在幫會(huì)疇更被強(qiáng)調(diào)的是隱蔽的形式要件

48、（盡管江湖義氣也體現(xiàn)特定的實(shí)質(zhì)價(jià)值）以與個(gè)人特性或身份歸屬，因而可以構(gòu)成第三類型，即基于信義的信任。在這里，相信某人是因?yàn)樗档眯湃危目尚乓曰诨セ菪远指哂陔p務(wù)性的江湖義氣和相應(yīng)的規(guī)則作為保障，具有某種利他主義色彩。 受到齊美爾的啟迪，尼克拉斯盧曼對(duì)信任問題進(jìn)行了深入而周密的研究，提出了自己的獨(dú)創(chuàng)性學(xué)說體系，主題就是“信任即對(duì)復(fù)雜性的簡(jiǎn)化”45，渾沌一片的狀態(tài)會(huì)充滿不安，無從產(chǎn)生信任。按照他的一貫理解，正是復(fù)雜性的簡(jiǎn)化導(dǎo)致環(huán)境與系統(tǒng)之間的差異46，因而信任自然而然地有著形成系統(tǒng)的趨勢(shì)。 盧曼認(rèn)為，這也是通過信任使期待一般化的過程，其中至少包括三個(gè)重要方面，即（1）把復(fù)雜性從外界部分地轉(zhuǎn)移

49、到部，或者說信任問題的部化；（2）通過對(duì)復(fù)雜性的學(xué)習(xí)，使信任的部構(gòu)成足以反映或回應(yīng)外部的復(fù)雜性；（3）信任對(duì)環(huán)境的效應(yīng)作為符號(hào)固定下來，并能對(duì)這些符號(hào)進(jìn)行控制和操作47.這些結(jié)構(gòu)性因素都與溝通行為與其媒介相聯(lián)系。因此盧曼說：“可以說系統(tǒng)信任離不開持續(xù)不斷的反饋，但卻根本無需特別的在保障”48.當(dāng)然也存在與系統(tǒng)無關(guān)的信任，這就是對(duì)人格的信任。如果對(duì)這兩種不同類型的信任進(jìn)行比較，那么不妨這樣概括兩者的特色：系統(tǒng)信任有利于信任的學(xué)習(xí)，而人格信任則有利于信任的控制。換言之，“從人格信任到系統(tǒng)信任的轉(zhuǎn)換使得學(xué)習(xí)更容易了，但控制反倒變得更困難”49.從這個(gè)角度來考慮中國近年來圍繞人治（基于人格信任）與法治

50、（基于系統(tǒng)信任）之間關(guān)系的反復(fù)爭(zhēng)論，或許也會(huì)獲得某些新的認(rèn)識(shí)。 一般而言，法治顯然有利于信任的接受和存續(xù)（例如因某個(gè)人的死亡而出現(xiàn)意外結(jié)局的風(fēng)險(xiǎn)基本上消失了），更重要的是有利于根據(jù)學(xué)習(xí)的心得轉(zhuǎn)換信任對(duì)象，形成新的信任關(guān)系。因?yàn)闆Q定的規(guī)則很明晰，結(jié)果具有預(yù)見性，可以計(jì)算得失以決定取舍，可以就損失主賠償、就侵權(quán)尋求救濟(jì)，所以轉(zhuǎn)換信任對(duì)象較容易實(shí)行并且成本較低。由此不妨推論，如果法治是可信的話，那么行為方式就會(huì)趨于統(tǒng)一和理性化，信任形成機(jī)制也比較容易再生產(chǎn)。 但人治的確定程度較低，會(huì)因主觀動(dòng)機(jī)而變化，會(huì)出現(xiàn)人亡政息的中斷，會(huì)隨著具體情境而采取不同的對(duì)應(yīng)，更重要的是轉(zhuǎn)換信任對(duì)象較難，人格調(diào)查成本很高，

51、并且受到各種特殊情境以與地方性倫理規(guī)則的限制。如果人治可信，那么決定的主體就是特定的，責(zé)任的所在較清楚；也不會(huì)出現(xiàn)類似股市震蕩那樣的因相互作用的偶然性而導(dǎo)致信任崩潰的風(fēng)險(xiǎn)；雖然具體事情處理的結(jié)局因主觀意志的影響而缺乏預(yù)見性，但撬動(dòng)結(jié)局的支點(diǎn)卻非常有限而靈活，能在一定條件下收到立竿見影的實(shí)效。 總之，在某種意義上也不妨認(rèn)為，信任的學(xué)習(xí)有可能導(dǎo)致公平，信任的控制則傾向于提高速率（盡管也容易造成事與愿違、得不償失的情形）。 眾所周知，盧曼把法制與其他社會(huì)系統(tǒng)的本質(zhì)和功能也都?xì)w結(jié)為“復(fù)雜性的簡(jiǎn)化”50.因而還有必要進(jìn)一步對(duì)信任與法律等不同系統(tǒng)之間的關(guān)系也略作梳理。所謂復(fù)雜性，是指不同變數(shù)之間的關(guān)系無法

52、穩(wěn)定化，無法形成持續(xù)性結(jié)構(gòu)。其反義概念本來是單純性，顯然兩者之間基本上是多與一的關(guān)系，但復(fù)雜性卻不能簡(jiǎn)單地理解為復(fù)數(shù)的子系統(tǒng)并存的狀態(tài)，雖然復(fù)雜性的簡(jiǎn)化大致相當(dāng)于類似百川歸海的統(tǒng)一處理或者以少御多那樣的實(shí)踐技術(shù)上的操作。復(fù)雜性的本質(zhì)是非確實(shí)性，與不安狀態(tài)密切相連。 盧曼認(rèn)為，“在單純的系統(tǒng)中，作為復(fù)雜性簡(jiǎn)化機(jī)構(gòu)的法與信任并沒有分離”51.然而，隨著功能分化和系統(tǒng)復(fù)合結(jié)構(gòu)的發(fā)達(dá)，以單純性為特征的現(xiàn)象本身其實(shí)也越來越復(fù)雜化可以說，所謂歷史就是復(fù)雜性、特別是系統(tǒng)部的復(fù)雜性的增加過程。因此，文明社會(huì)的進(jìn)化使得環(huán)境復(fù)雜性對(duì)系統(tǒng)單純性的二分法變得難以成立了。盡管如此，系統(tǒng)的復(fù)雜性程度無論如何都會(huì)低于環(huán)境的

53、復(fù)雜性程度，系統(tǒng)的構(gòu)成總是難以與環(huán)境的構(gòu)成互相對(duì)應(yīng)。所以系統(tǒng)始終對(duì)環(huán)境發(fā)揮著刪繁就簡(jiǎn)的功能，至少是對(duì)環(huán)境的過于錯(cuò)綜糾纏的狀態(tài)進(jìn)行整頓、歸并以與選擇，使之變得更明晰、更有條理、更容易把握?；隗w驗(yàn)和價(jià)值取向的象征性意思，是取舍選擇的依據(jù)，因而在系統(tǒng)簡(jiǎn)化復(fù)雜性之際起著媒介作用。在盧曼的法社會(huì)學(xué)體系中，“復(fù)雜性的簡(jiǎn)化”是個(gè)核心概念，是人們通過與環(huán)境相區(qū)別的差異化以與對(duì)系統(tǒng)開放度的限制而獲得的方向感、穩(wěn)定性以與秩序52. 根據(jù)我的理解，一般而言，現(xiàn)代法律系統(tǒng)對(duì)環(huán)境復(fù)雜性的簡(jiǎn)化具有還原主義或決定論的特征，在很大程度上仍然屬于單純性的疇，甚至自覺不自覺地假定最終只有一個(gè)唯一正確的答案；與此不同的是，信任的

54、簡(jiǎn)化則始終屬于復(fù)合性的疇，是特殊的、可選擇的、處在不斷改易之中的，與復(fù)雜性之間的邊際有些曖昧不清。換句話說，法律系統(tǒng)對(duì)復(fù)雜性的簡(jiǎn)化是事先預(yù)備的必然性規(guī)定，構(gòu)成一個(gè)封閉的規(guī)場(chǎng)，只對(duì)認(rèn)識(shí)客觀事實(shí)的活動(dòng)開放，而不直接對(duì)環(huán)境開放。用盧曼式的語言來表達(dá)，法律系統(tǒng)以“自我參照”、“自我塑造”為特征53.但作為系統(tǒng)的信任的簡(jiǎn)化則是臨機(jī)應(yīng)變的，能夠向環(huán)境開放到構(gòu)成社會(huì)環(huán)境一部分的程度，有可能性規(guī)定卻并不存在必然性規(guī)定。信任在本質(zhì)上基于對(duì)自然秩序以與道德性社會(huì)秩序的期待。把其他人的指望也主動(dòng)地納入到自我表達(dá)之中的人，才能更好地回應(yīng)其他人的指望，因而也就能更多地獲得其他人的信任。這意味著信任接受環(huán)境與其自組織化機(jī)

55、制的規(guī)性約束，而法律系統(tǒng)在原理上拒絕接受這樣的約束。 但是，中國傳統(tǒng)觀念以與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)卻對(duì)上述理論分析框架提出了挑戰(zhàn)?！叭f物皆備于我”（儒教化表述）、“萬物與我為一”（道教化表述）、“一切即一、一即一切”（佛教化表述）之類的天人合一世界觀，實(shí)際上否認(rèn)了系統(tǒng)與環(huán)境之間的差異，與“復(fù)雜性的簡(jiǎn)化”命題是互相抵牾的54，而所謂“情、理、法”三位一體的法律系統(tǒng)具有很大的開放性，并把信任要素納入其中進(jìn)行重新組合，勢(shì)必成為一個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)，往往流于蓋然，很難得出必然性規(guī)定55.在這樣的狀態(tài)中，最常見的是復(fù)雜性不僅沒有簡(jiǎn)化，反倒更加復(fù)雜化的趨勢(shì)。或者說，會(huì)比較頻繁地發(fā)生帕森斯（Talcott Parsons ）社會(huì)

56、學(xué)理論所提出的那種“雙重不確定性”問題。于是法與信任交織在一起，并且不是在像盧曼預(yù)設(shè)那樣的單純系統(tǒng)中沒有被分離開來，而是構(gòu)成了一個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)，使問題的界定變得異常困難。實(shí)際上，當(dāng)代社會(huì)的法律多元主義體制，在某種程度上也面臨很類似的局面和整合化作業(yè)的挑戰(zhàn)56. 處于中國式情境里，因?yàn)閺?fù)雜性的負(fù)擔(dān)更重，所以更需要對(duì)復(fù)雜性進(jìn)行簡(jiǎn)化；由于系統(tǒng)與環(huán)境的界限被抹消，所以復(fù)雜性的簡(jiǎn)化也就變得尤其難辦。以這種狀況的設(shè)定為背景，人格擔(dān)保的連鎖（成仁的觀念）與時(shí)間矢量的連鎖（持續(xù)的觀念）自然而然顯得非常重要。也就是說，通過“途遙識(shí)馬力、日久見人心”的檢驗(yàn)，謊言的效用會(huì)逐漸降低，信任的程度會(huì)進(jìn)一步加大。由此形成長期的

57、、特殊的人際關(guān)系，或者以特定的個(gè)體作為“人質(zhì)”，并讓兩種不同類型的全人格保證環(huán)環(huán)相扣、層層相聯(lián)地形成網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，將使信任更不容易被踐踏，使信任作為行動(dòng)規(guī)則的正當(dāng)性以與作為社會(huì)資本的可能性更有可能獲取廣泛的認(rèn)可。 于是人們勢(shì)必傾向于采取自我呈現(xiàn)信任或者通過自我犧牲的方式贏得對(duì)方信任，或者通過積極溝通的方式消除對(duì)方的猜忌，或者在匿名化的公共場(chǎng)合通過假裝不關(guān)心的禮儀來消除對(duì)方的戒備、恐懼以與敵意的行為策略，并通過以誠相待的良性循環(huán)來共同擺脫不信或者失信所帶來的復(fù)雜性負(fù)擔(dān)。人們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，通過信任的期待來換取合作的行為，在很多場(chǎng)合都是有效率的。在這樣的延長線上，人們或多或少還可以找到與吉登斯的本體性安全論

58、、或者帕特南的社會(huì)性資本論進(jìn)行對(duì)話的一些契機(jī)。 然而，以關(guān)系網(wǎng)絡(luò)為前提條件的信任，勢(shì)必因“關(guān)系距離”57或者“關(guān)系類型”58而有濃淡厚薄的差異。即使采取自我呈現(xiàn)信任的行為策略，也分為高夫曼（Erving Goffman）所說的臺(tái)前亮扮相與臺(tái)后露真相這樣不同的層面59，具體表現(xiàn)為對(duì)親人完全信任，對(duì)友人比較信任，對(duì)熟人有條件信任，對(duì)外人基本上不信任等區(qū)別對(duì)待。因此也可以說，福山在信任社會(huì)美德與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮里把中國歸類為一個(gè)與法國、意大利同樣“信任度低”的國家，有其片面性，沒有看到問題的全部。他的著眼點(diǎn)是以陌生人關(guān)系和具有普遍約束力的制度為前提的現(xiàn)代分工合作中的誠實(shí)信用，包括親族關(guān)系在的多層多樣的信

59、任度都被排除在評(píng)判的視野之外60.但不得不承認(rèn)的是，即使僅指出普遍信任度低，也仍然不失其意義。因?yàn)槠靥厥庑湃味狈ζ毡樾湃蔚臓顟B(tài)很容易導(dǎo)致社會(huì)公共誠信危機(jī)，特別是因政治權(quán)力放棄“容隱”原則、鼓勵(lì)親友揭發(fā)而加深人們相互懷疑和猜忌之后，各自采取過剩防衛(wèi)的策略勢(shì)必導(dǎo)致整體性道德滑坡的現(xiàn)象越來越頻繁發(fā)生，結(jié)果特殊信任的圍也會(huì)變得越來越窄61. 有必要指出，有些問卷調(diào)查的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)往往顯示中國人的普遍信任度很高，與理論命題和許多人在現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)驗(yàn)、直覺頗不一樣，怎樣解釋這樣的調(diào)查結(jié)果就成為學(xué)者之間爭(zhēng)論的熱點(diǎn)之一62. 例如我曾經(jīng)在1990年代參加過政治學(xué)者三宅一郎教授（代表）和社會(huì)學(xué)者真鍋一史教授主持的關(guān)

60、于中國市民價(jià)值觀的共同研究項(xiàng)目，分別在93年（全國6個(gè)城市，N 1921，有效回收率87.3）和96年（市8個(gè)區(qū)，N 748，有效回收率51.9）進(jìn)行過兩次問卷調(diào)查。第一次調(diào)查結(jié)果顯示，各地市民對(duì)軍隊(duì)的信任極強(qiáng)（在回答總數(shù)中占84.5），其中采取“非常值得信賴”選項(xiàng)的意見比率在市最高，占38.8。與此相比較，對(duì)警察的信任度則低得太多（只占56.6），在地、邊境城市尤其如此63.就對(duì)政府的信任而言，根據(jù)中國政治手冊(cè)編輯部在87年進(jìn)行的“中國市民政治心理調(diào)查”（全國7大區(qū)，N 3221，有效回收率64.4），68.93的被調(diào)查者回答信任政府，而不信任的比率是22.0564；但在我和三宅教授等做的9