單位犯罪問題的年度報(bào)告(刑法學(xué)新動(dòng)向)(共17頁)

1、PAGE PAGE 32單位犯罪(fn zu)問題周建軍(jin jn) 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑法專業(yè)博士研究生，福建警察學(xué)院法律系講師。 翁小平 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑法專業(yè)碩士研究生。 單位(dnwi)犯罪問題是2007年的重大刑法理論問題。一方面，本年度的刑法學(xué)年會(huì)將“單位犯罪基本理論研究”列為三大議題之一，其年會(huì)論文集還刊發(fā)了關(guān)于單位犯罪問題的論文77篇。另一方面，延續(xù)2005年修正公司法、證券法以來對法人犯罪（尤其是公司犯罪）的重點(diǎn)關(guān)注，年會(huì)之外的研究熱度繼續(xù)攀升。2007年，出版單位犯罪專著一本，期刊網(wǎng)上還檢索到相關(guān)論文49篇。統(tǒng)觀全年的單位犯罪研究，無論單位犯

2、罪概念、單位犯罪主體、單位犯罪人格、單位犯罪的刑事責(zé)任等基本理論，抑或單位累犯、單位共犯、單位自首、單位立功等前沿問題都得到了進(jìn)一步的闡述。其研究規(guī)模遠(yuǎn)超往年，研究力度大為加強(qiáng)。一、單位刑事人格的厘定單位犯罪的存在性、單位犯罪的概念、單位犯罪主體的類型、結(jié)構(gòu)、范圍等都屬于單位刑事人格問題。由于新公司法肯定了一人公司的法律地位，一人公司的刑法地位也引起了刑法理論界的大探討。（一）機(jī)關(guān)能否成為單位犯罪主體對國家機(jī)關(guān)能否成為單位犯罪主體的問題，向來就存在肯定說、否定說和折中說。有論者考察了中外的單位犯罪制度，從法人擬制說、法人實(shí)在說、法人超越說等各個(gè)角度展開了對法人本質(zhì)的研討，發(fā)現(xiàn)西方國家刑法規(guī)定的

3、法人犯罪僅限于公司、企業(yè)犯罪，不包括國家機(jī)關(guān)。在既沒有西方國家的理論可以借鑒，也沒有很好地進(jìn)行事先理論研究的情形下，我國刑法第30條將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪主體，存在著嚴(yán)重的理論缺乏。即便是實(shí)踐的層面，丹東、煙臺、海南汽車走私案和烏魯木齊鐵路運(yùn)輸中級人民法院受賄案都沒有追究相關(guān)國家機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任，本身也說明其規(guī)定并非必要，可操作性也差，將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪主體的妥當(dāng)性值得懷疑。因此，將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的主體弊大于利,刑法第30條中的“機(jī)關(guān)”一詞以取消為好。 參見馬克昌：“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體，載現(xiàn)代法學(xué)2007年第5期，第54-58頁。另有論者從解釋論的角度提出，要盡量運(yùn)用

4、刑法解釋的方法，讓解釋的結(jié)論盡量合乎一般的正義。針對國家機(jī)關(guān)不宜作為單位犯罪主體的主張和刑法第30條之間的矛盾，細(xì)致地分析了司法實(shí)踐的四種路徑選擇：第一，由于刑法條文明確規(guī)定的單位犯罪主體不包含國家機(jī)關(guān)，當(dāng)然排除國家機(jī)關(guān)可以成為單位犯罪的主體；第二，在理論上對于國家機(jī)關(guān)成為單位犯罪主體存在疑問的情況下，從刑法解釋合理性的角度出發(fā)，此類犯罪不宜解釋為單位犯罪 國家機(jī)關(guān)也就當(dāng)然不能成為此類犯罪的犯罪主體。；第三，對于刑法中只籠統(tǒng)規(guī)定“單位”為該罪名的犯罪主體的條文，都可以該條文沒有明確將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為該罪犯罪主體為由，否定國家機(jī)關(guān)成為該罪名的犯罪主體。第四，在刑法分則明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)為犯罪主體的情

5、況下，可以避免將國家機(jī)關(guān)帶入司法程序，即檢察機(jī)關(guān)不予起訴，或者法院只認(rèn)定自然人犯罪，對單位犯罪不予認(rèn)定，從而將國家機(jī)關(guān)排除在事實(shí)上的犯罪主體之外。 參見王仲興、劉偉宏：論國家機(jī)關(guān)不應(yīng)成為單位犯罪主體，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第103-112頁。還有論者專門(zhunmn)研究了法國(f u)法人犯罪主體及其承擔(dān)刑事責(zé)任的條件，其中(qzhng)涉及到法國的機(jī)關(guān)犯罪主體問題。法國法律將公法法人分為三種情況，即國家、地方行政部門及其聯(lián)合團(tuán)體、其他公法法人。在法國刑法中，國家不負(fù)刑事責(zé)任。主要是基于國家主權(quán)概念，對于犯罪行為，只追究

6、國家公務(wù)人員的刑事責(zé)任。法國的地方行政部門及其聯(lián)合團(tuán)體原則上也不負(fù)刑事責(zé)任，但是在“可以訂立公共事業(yè)委托協(xié)議的活動(dòng)中”實(shí)施的犯罪行為，要負(fù)刑事責(zé)任。至于其他公法法人，包括公共機(jī)構(gòu)、混合經(jīng)濟(jì)公司、國有公司等，一般都可以成為法人犯罪的主體，并負(fù)刑事責(zé)任。 參見孫平:試論法國法人犯罪的主體和法人負(fù)刑事責(zé)任的條件，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第174-181頁。（二）一人公司的犯罪主體資格2006年1月1日實(shí)施的新公司法第2章第3節(jié)“一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定”在國有獨(dú)資公司和外商獨(dú)資公司之外另行肯定了一人公司的法律地位。經(jīng)濟(jì)刑法的研究關(guān)

7、注到一人公司只有一名股東，容易造成出資人人格和公司人格的混同。實(shí)踐中，對于如何處理一人公司的犯罪問題，爭議也很大。筆者以為，所謂一人公司的犯罪問題，其關(guān)鍵就是一人公司的犯罪主體資格問題，即一人公司的刑法地位問題。對此，存在著單位犯罪主體論和自然人犯罪主體論的爭議。單位犯罪主體論者認(rèn)為，首先，由于刑法第30條所規(guī)定的“公司”并沒有限定公司的股東人數(shù),只要是依法設(shè)立的公司,都可以稱為刑法中的單位犯罪主體。其次， 雖然一人公司為一個(gè)股東所控制,但這并不意味著該股東必然可以任意操縱公司。事實(shí)上,即使股東的行為也要遵循公司法的原則,例如出資原則、資本保持原則、分離原則等，其日?；顒?dòng)也必須嚴(yán)格依照公司的經(jīng)

8、營管理模式進(jìn)行。因此,一人公司應(yīng)屬刑法的單位范疇。再者，由于我國還沒有相關(guān)法律或司法解釋規(guī)定一人公司不能成為單位犯罪的主體，因此否認(rèn)一人公司可以成為單位犯罪主體也缺乏法律依據(jù)。 參見張?zhí)旌?、劉榮：一人公司與單位犯罪的認(rèn)定，載山西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2007年第5期，第76-79頁。自然人犯罪主體論者首先將一人公司是否成其為單位犯罪主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)劃分為形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。從形式上說，一人公司具備公司法所要求的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)形式，具有獨(dú)立支配的資產(chǎn)或資金，具備行為能力與責(zé)任能力，依法成立并經(jīng)工商執(zhí)法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，符合單位犯罪主體的特征。刑事責(zé)任能力是判斷單位資格的實(shí)質(zhì)條件，而判斷單位是否具有刑事責(zé)

9、任能力，在實(shí)踐中，合法性、組織性、獨(dú)立性等要素均屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，但最主要的是要看該單位有無獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，是否為獨(dú)立的核算單位，能否以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，即能不能獨(dú)立地承擔(dān)罰金。一人公司作為一種特殊類型的公司，一方面，僅有一個(gè)股東,而這唯一股東又必須持有公司的全部出資或全部股份；另一方面，一人公司特別是自然人一人公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)基本上是不分離的，其唯一的股東可以實(shí)際上控制著公司。這樣一來，刑罰處罰一人公司便沒有了單位獨(dú)立責(zé)任的理論根基，所謂獨(dú)立地承擔(dān)罰金的實(shí)質(zhì)條件也不滿足了。因此，對一人公司這樣的單位如果再以單位犯罪追究其刑事責(zé)任,不但有悖于單位犯罪的理論基礎(chǔ),而且也常常有悖于罪刑均衡

10、原則。 參見劉偉：一人公司單位犯罪主體資格的否認(rèn)，載環(huán)球法律評論2007年第5期，第68-75頁。（三）單位人格的刑事(xngsh)否認(rèn)本年度的研究還關(guān)注到單位人格的刑事否認(rèn)制度(zhd)及其原理。有論者從單位犯罪相關(guān)(xinggun)司法解釋談起，建構(gòu)了單位犯罪主體人格否認(rèn)制度。第一，單位犯罪主體人格否認(rèn)制度的內(nèi)涵在于阻止單位犯罪主體獨(dú)立人格的濫用，基于單位犯罪的基本理論與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，就具體刑事法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)單位犯罪主體的獨(dú)立人格，而直接追究單位背后的犯罪操控者的刑事責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)刑法公平、正義之價(jià)值目標(biāo)的一種法律制度。第二，單位犯罪主體人格否認(rèn)主要適用于四種場合：為實(shí)施犯

11、罪而設(shè)立單位或單位設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的場合；單位成員為謀取私利而盜用單位名義實(shí)施犯罪的場合；單位資本顯著不足的場合；單位人格骸化，即公司與股東完全混同的場合。 參見王劍波：單位犯罪人格否認(rèn)制度的建構(gòu)從單位犯罪相關(guān)司法解釋談起，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第145-153頁。如果說此前絕大多數(shù)研究單位人格刑事否認(rèn)制度的論文只是就事論事，從解釋論的角度闡釋有關(guān)否認(rèn)單位人格的司法解釋的含義，那么這一階段的研究還深入到單位（法人）的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理、民事法律原理展開了單位（法人）人格的刑事否認(rèn)原理研究。其論者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于企業(yè)性質(zhì)的研

12、究對理解單位抑或法人的存在性至關(guān)重要。經(jīng)濟(jì)學(xué)的企業(yè)契約代理人理論和“老板的剩余權(quán)”監(jiān)管動(dòng)力理論較好地解釋了法人有機(jī)體獨(dú)立的意思和激勵(lì)機(jī)制，這為法人的權(quán)利能力、行為能力以及相對獨(dú)立的人格的研究提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)。在法人人格得以承認(rèn)的基礎(chǔ)上，法人實(shí)在說建構(gòu)了平等于自然人的法人有機(jī)體，這對于理解單位（法人）的人格存在和否認(rèn)原理大有裨益。單位人格的刑事否認(rèn)原理源于公司人格否認(rèn)原理，指為阻止濫用公司人格侵犯債權(quán)人利益和公共利益，而突破獨(dú)立的公司人格和股東有限責(zé)任的限制，直接追究股東責(zé)任的法律措施。否認(rèn)單位刑事人格的目的在于追究濫用單位人格的有關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任，所否認(rèn)的也只是單位的刑事主體資格，未必包括

13、單位的民事主體資格。具體說來：1.單位未經(jīng)合法成立，此時(shí)單位獨(dú)立的人格尚不存在，原則上也就不存在追究單位刑事責(zé)任的可能性。2. 單位合法成立后，單位內(nèi)部人員盜用單位名義實(shí)施的犯罪行為，本身就不屬于代理行為，也不成立單位行為，因此原則上不得追究單位的刑事責(zé)任。3以違法犯罪為目的設(shè)立公司或者單位合法成立后，以違法、犯罪為主要經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)該否定單位的刑事人格。4單位合法成立后，代理人僅實(shí)施了部分違法、犯罪的代理行為，可以否定單位的刑事人格。就該部分違法、犯罪的代理行為而言，亦屬于明顯的代理人越權(quán)行為。同理，否認(rèn)單位的刑事人格直接追究有關(guān)實(shí)行行為人的刑事責(zé)任也是必要的。5形式合法的單位，本身并不具有

14、相應(yīng)的犯罪能力和受刑能力，而是受有關(guān)當(dāng)事人的操作實(shí)施了危害行為。對此，需要透過追究操作單位的有關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任來實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。6有別于一人公司(n s)，此前的一些獨(dú)資公司和合伙企業(yè)沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，缺乏獨(dú)立的意思和行為，不存在獨(dú)立的人格，因而也不具有獨(dú)立的犯罪能力和受刑能力，應(yīng)當(dāng)否定其單位(dnwi)人格，以自然人犯罪論處。該論者還特別提出了公司人格的部分否認(rèn)問題。以新公司法第20條、第64條為例，揭開公司面紗制度對公司人格的部分否認(rèn)對于單位人格的刑事否認(rèn)也有很重要的借鑒意義。一方面，在某些情形下即使(jsh)跳過單位人格直接追究了有關(guān)自然人的刑事責(zé)任，若是單位人格責(zé)任存在，還要追究單位的

15、人格責(zé)任。另一方面，也正是揭開公司面紗制度或者說公司人格否認(rèn)制度為單位人格的刑事否認(rèn)原理提供了法理的依據(jù)。研究揭開公司面紗制度的刑事意義，不僅在于該制度為單位人格的刑事否認(rèn)提供了一種直接追究有關(guān)自然人責(zé)任的范式，還在于該制度逆向印證了公司人格的獨(dú)立存在，即使發(fā)生了濫用單位人格的情形，單位人格責(zé)任也可能存在。在直接追究自然人的刑事責(zé)任之外，以有關(guān)單位人格責(zé)任為前提，再追究其刑事責(zé)任既有必要也有可能。 參見周建軍：單位人格的刑事否認(rèn)原理，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第79-87頁。二、單位犯罪形態(tài)的發(fā)展包括單位抑或法人犯罪人格在內(nèi)的存

16、在性問題的爭議由來已久，至今仍然很激烈。但是，由于我國刑法確立單位犯罪久矣，相關(guān)犯罪形態(tài)的構(gòu)建已經(jīng)成為單位犯罪研究的重點(diǎn)。（一）單位累犯早些年就提出了單位累犯問題，也存在肯定、否定兩種學(xué)說。但是，本年度不乏單位累犯問題的“新論”。1.單位累犯的存在性問題所謂單位累犯的存在性主要表現(xiàn)為刑法是否規(guī)定了單位累犯和刑法是否有必要增設(shè)單位累犯制度兩個(gè)方面的問題。否定論者首先對刑法是否規(guī)定了單位累犯提出質(zhì)疑。第一，我國刑法規(guī)定普通累犯的刑度條件是前、后罪都須是判處有期徒刑以上刑罰。按照我國目前通行的單位犯罪理論，對單位本身適用的刑罰只能是罰金刑,單位不可能被處以有期徒刑以上刑罰，單位犯罪不符合普通累犯制度

17、所要求的刑度條件。因此,單位犯罪難以套用刑法關(guān)于普通累犯的規(guī)定。第二，根據(jù)罪刑法定的要求，單位是否構(gòu)成犯罪以及犯罪后如何處罰必須要有法律的明文規(guī)定。包括刑法第30條在內(nèi)的各刑法條文并未明文規(guī)定單位普通累犯,依據(jù)憲法及刑法其他條文的規(guī)定推論出刑法中也存在單位普通累犯，勢必違背單位犯罪的法定性要求,并導(dǎo)致刑法條文之間自相矛盾。第三，否認(rèn)存在單位特別累犯。由于單位不能成為危害國家安全罪的犯罪主體，因此不存在危害國家安全的單位累犯。對存在爭議的刑法第356條“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”的規(guī)定是否承認(rèn)了單位毒品累犯的問題，認(rèn)為:從立法精神上看,本條不是

18、關(guān)于毒品累犯的規(guī)定；從構(gòu)成要件上看,本條不符合特別累犯的構(gòu)成要件；從特別累犯設(shè)立的目的看，也不宜將本條認(rèn)定為是對毒品累犯的規(guī)定。因此，刑法第356條的規(guī)定只是法定從重處罰的量刑情節(jié),而不是關(guān)于毒品累犯的規(guī)定,更不是單位毒品累犯。其次，否定論者以為,社會(huì)上確實(shí)存在著大量單位再次犯罪的事實(shí)，但是，由于單位犯罪具有不同于自然人犯罪的特殊性，刑法承認(rèn)了單位犯罪，基于累犯制度及其從嚴(yán)處罰的理論根據(jù)、構(gòu)建單位累犯的立法困境、犯罪單位能夠輕易逃避單位累犯制度以及世界上絕大多數(shù)的國家并未設(shè)立單位累犯的實(shí)際情況，以為刑法不必承認(rèn)單位累犯。 參見于改之、吳玉萍：單位累犯否定新論，載法學(xué)評論2007年第2期，第11

19、0-115頁?？隙ㄕ撜邎?jiān)持(jinch)確立單位累犯是必要的，也是可行的。有論者提出，既然刑法典已經(jīng)認(rèn)可(rnk)單位的犯罪主體資格,那么單位就完全有可能在事實(shí)上構(gòu)成再犯甚至多次犯罪，而無論刑法典本身(bnshn)是否已經(jīng)承認(rèn)或者已經(jīng)作出規(guī)定。換句話說，現(xiàn)行累犯構(gòu)成要件不適用于單位累犯，并不能成為單位在法理上根本不能成立累犯的理由。其依據(jù)主要來自以下三個(gè)方面：第一，我國1997年刑法已經(jīng)確認(rèn)了單位犯罪，這是確立單位累犯制度的重要法律依據(jù)和前提條件。如同自然人能夠初犯、再犯構(gòu)成累犯一樣，單位再次犯罪行為就存在構(gòu)成累犯的可能性，這本應(yīng)是一個(gè)自然而然的邏輯結(jié)論。第二，同自然人一樣，單位的再次犯罪行為

20、也是其自主意志的體現(xiàn),單位的再次犯罪也表明其主觀惡性之深、社會(huì)危害性之大。然而，單位作為社會(huì)組織，較單個(gè)的自然人而言，往往擁有更雄厚的物質(zhì)基礎(chǔ)，有大量物力、才力、人力相結(jié)合，其犯罪意識更加堅(jiān)固，社會(huì)危害性也往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然人同種犯罪。因此，打擊和預(yù)防單位再次犯罪是保障和促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要。確立單位累犯，對符合累犯條件的單位進(jìn)行從重處罰以打擊和預(yù)防單位犯罪。第三，從新刑法分則來看，關(guān)于單位犯罪的規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中尤為突出，可見單位犯罪對我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響之深。因而，如果不增設(shè)單位累犯制度，加大對單位犯罪,特別是單位累犯的打擊和預(yù)防力度，勢必會(huì)阻礙我

21、國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展和社會(huì)主義建設(shè)的歷史進(jìn)程。在論證了增設(shè)單位累犯的必要性和可行性之后，該論者還明確地提出了單位累犯的概念：被判處一定刑罰以上的犯罪單位，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后,在法定期限內(nèi)再犯應(yīng)判處一定刑罰以上之罪的，是單位累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。 參見崔磊、呂紫騰：論單位累犯，載中共鄭州市委黨校學(xué)報(bào)2007年第5期，第126-127頁。2.單位累犯的構(gòu)成要件關(guān)于單位累犯的構(gòu)成要件，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪單位先后實(shí)施了兩次或兩次以上的犯罪是構(gòu)成單位累犯的先決條件，即構(gòu)成單位累犯要求前罪和后罪的主體必須是單位。罪過方面，前后兩罪都必須是單位故意犯罪。從罪次的標(biāo)準(zhǔn)來講，單位累犯的前后罪應(yīng)以單位

22、受到的刑罰處遇為準(zhǔn)，而不以單位主管人員或直接責(zé)任人員所受到的刑罰處遇為準(zhǔn)。從刑度的角度來講，單位所犯的前后罪必須都是應(yīng)當(dāng)判處罰金刑的罪。為了保持單位累犯和自然人累犯在刑法規(guī)定上的協(xié)調(diào)性，根據(jù)現(xiàn)行刑法對自然人一般累犯構(gòu)成的時(shí)間條件為5年的規(guī)定，單位累犯構(gòu)成的時(shí)間條件也適用這個(gè)5年的時(shí)間間隔。犯罪單位的前罪罰金刑從何時(shí)起才算是執(zhí)行完畢、被赦免或免除？該論者提出，應(yīng)以前罪罰金刑執(zhí)行完畢或被確定不能執(zhí)行之日起算是執(zhí)行完畢、被赦免或免除。 參見周玉雄：論單位累犯的幾個(gè)問題，載法制與社會(huì)2007年第10期，第81-82頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，就普通單位累犯而言，與單位累犯嚴(yán)重的社會(huì)危害性相適應(yīng)，應(yīng)確定其前后罪

23、可以是過失犯罪的單位累犯制度更為恰當(dāng)。單位累犯的刑罰條件則應(yīng)根據(jù)犯罪單位前后應(yīng)判處的罰金數(shù)額為多少，而究竟以多大的罰金額為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由立法明確規(guī)定。我國單位累犯的時(shí)間條件應(yīng)在自然人累犯基礎(chǔ)上作適當(dāng)延長，以7年較為合適。關(guān)于單位特別累犯，同自然人一樣,單位也可構(gòu)成特殊累犯。在我國當(dāng)前刑法體制下,單位可構(gòu)成危害國家安全罪中的資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪和毒品犯罪兩種特殊累犯。一方面，單位可以成為刑法第107條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪中的“境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織”，再次犯本罪的，可以構(gòu)成危害國家全的單位特別累犯。另一方面，根據(jù)刑法第356條的規(guī)定，單位也可以構(gòu)成毒品犯罪的累犯。 參見崔磊、呂紫騰：論單

24、位累犯，載中共鄭州市委黨校學(xué)報(bào)2007年第5期，第127、130頁。（二）單位(dnwi)自首自首制度是一項(xiàng)很重要(zhngyo)的刑罰裁量制度，在預(yù)防和懲治犯罪中發(fā)揮著積極的作用。作為犯罪主體的單位(dnwi)能否成為自首的主體，單位自首如何認(rèn)定以及單位自首的從寬處罰如何實(shí)現(xiàn)等問題在本年度的研究中取得了不小的進(jìn)展。1.單位自首制度的合理性本年度共有9篇專門研究單位自首制度的論文，無一不主張建構(gòu)單位自首制度。因此，盡管刑法對單位能否成立自首還沒有明確的規(guī)定，理論界對單位能否構(gòu)成自首還也存在著肯定說和否定說的爭議，但是單位可以成立自首已經(jīng)成為理論和實(shí)踐部門的通說。為此，不再循例介紹有關(guān)的肯定、否

25、定學(xué)說了，而只是將有關(guān)單位犯罪成立自首的論證擇要列出。有論者認(rèn)為，首先，從論理的角度，單位自首制度的存在有以下幾個(gè)方面的依據(jù)：第一，盡管單位的人格是法律擬制的，但法律明確規(guī)定單位可以作為犯罪主體，承認(rèn)其具有刑事責(zé)任，那么加重、減輕其刑事責(zé)任就具有理論和法律依據(jù)了。與自然人一樣，單位可以成立累犯，也可以成立自首。第二，97刑法之所以沒有規(guī)定單位自首制度，既有當(dāng)時(shí)對單位犯罪的研究不夠深入的原因，也成其為處罰單位的制度缺陷。借鑒日本和美國的單位刑罰制度，單位可以成立自首。第三，從自首制度的本質(zhì)來看，成立犯罪主體需要行為人具有行為能力和責(zé)任能力。而成立自首，也必須要求行為人具有自首能力，是否具有自首能

26、力，可以直接體現(xiàn)為行為人是否具有行為能力和責(zé)任能力。因此，自首的主體應(yīng)當(dāng)與犯罪的主體是一致的?？偟脕碚f，單位在我國刑法中明確規(guī)定為一種犯罪主體，具有行為能力和責(zé)任能力。自首主體與犯罪主體既然一致，那么自首制度必然應(yīng)當(dāng)適用于單位犯罪，這是符合罪刑法定原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。其次，從法律依據(jù)來看：第一，刑法第67條雖然使用了“犯罪分子”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”、“罪犯”等表述，但并未明確排除自首適用于單位的可能性。而且我國刑法第164條第2款在規(guī)定單位可以成為對非國家工作人員行賄罪的犯罪主體之后，隨即在第3款規(guī)定“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。因?yàn)樵撟镏械摹?/p>

27、行賄人”包括自然人和單位，所以這一規(guī)定可以說是我國刑法規(guī)定的單位特別自首。第二，從立法的運(yùn)作來看，我國刑法也并未反對或禁止單位犯罪可以成立自首。司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐操作中均已肯定了單位犯罪能夠成立自首。最后，從現(xiàn)實(shí)依據(jù)來看，肯定單位可以成立自首顯然符合刑法設(shè)立自首制度的立法意旨，而且從某種意義上講，單位自首比自然人自首具有更重要的功利意義，更具現(xiàn)實(shí)意義。 參見黃明儒、孫珺濤：論單位犯罪成立自首的依據(jù)，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第410-416頁。也有論者從單位的獨(dú)立人格和否定單位可以成立自首對犯罪單位的不利后果等幾個(gè)方面補(bǔ)充了單位成立

28、自首制度的論據(jù)。從單位人格來講，單位具有獨(dú)立的法律人格，單位意志就是該單位成員的整體意志。既然現(xiàn)行刑法規(guī)定犯罪主體既包括自然人，也包括單位，且刑法并未明確規(guī)定自首的主體只能是自然人，單位犯罪后其法定代表人自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己單位的罪行的，應(yīng)當(dāng)成立自首，不應(yīng)將單位排除在自首制度的主題之外。從否定單位自首的后果來看，若是否定單位可以成立自首，一方面單位本身不得從輕、減輕處罰，所承擔(dān)的刑事責(zé)任會(huì)加重；另一方面，實(shí)施單位犯罪行為的直接責(zé)任人員要承擔(dān)自然人犯罪的刑事責(zé)任，單位不成立自首將使直接責(zé)任人員承擔(dān)更重的處罰。 參見張雯：論單位自首制度的立法完善，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理

29、論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第428-430頁。2.單位自首(zshu)的認(rèn)定單位自首(zshu)的認(rèn)定此前已有不少(b sho)研究。不過，多是從自首制度出發(fā)，以為單位自首也是自首制度的一種，其條件就是單位犯罪后自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行。本年度的研究成果對成立單位自首的各主客觀條件展開了較為深入的研究。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，必須是基于單位意志而實(shí)施的行為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的自首行為，只能認(rèn)定是個(gè)人自首，而不是單位自首

30、。以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是單位自首。具體說來，還要注意到以下幾個(gè)問題：（1）自動(dòng)投案的實(shí)施者只能是其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，而不能是單位本身。（2）必須如實(shí)交代單位的罪行。（3）關(guān)于單位意志的認(rèn)定是單位自首之關(guān)鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現(xiàn)。（4）在認(rèn)定單位犯罪自首時(shí)應(yīng)注意，在判決書中應(yīng)明確記載成立自首的是單位而非自動(dòng)投案人員，以示區(qū)別。 參見張麗潔：單位犯罪自首制度淺論，載法制與社會(huì)2007年第3期，第271-272頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于單位自首涉及刑法中的單位犯罪和自首制度，認(rèn)定單位自首必須將兩者結(jié)合起來，即單位自首既應(yīng)具備單位犯罪的特征

31、，又應(yīng)符合自首的構(gòu)成條件。具體地又可將有關(guān)的條件劃分為單位自首的主體條件、單位自首的主觀條件和單位自首的客觀條件。其內(nèi)容與第一種觀點(diǎn)近乎一致，不再贅述。但是，該論者特別提出在認(rèn)定單位自首時(shí)需要注意到單位意志的特殊性，要區(qū)分單位自首行為和實(shí)施單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員的自首行為。（1）在單位犯罪以后，只要經(jīng)單位集體或決策機(jī)構(gòu)研究決定投案，或者由負(fù)責(zé)人決定投案，即可認(rèn)定為單位自首。（2）對于實(shí)施單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員的自首行為應(yīng)認(rèn)定是單位自首還是自然人自首，要具體分析。如果經(jīng)單位授權(quán)或委托，單位成員自動(dòng)投案、如實(shí)供述單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是單位自首；未

32、經(jīng)授權(quán)或者委托，單位犯罪的一般成員由于無權(quán)代表單位，其自首行為只能認(rèn)定為個(gè)人自首，不能成立單位自首。（3）單位成立自首后，其主要負(fù)責(zé)人又逃跑或者翻供的，不能認(rèn)定為單位自首，但不影響同案中具體實(shí)施犯罪行為的其他個(gè)人自首的認(rèn)定。單位自首后主要負(fù)責(zé)人翻供但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首；如果是同案中具體實(shí)施犯罪的人逃跑或翻供的，對直接行為人不能認(rèn)定為個(gè)人自首，但不影響單位自首的認(rèn)定。 參見張雯：論單位自首的立法完善，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第430-431頁。第三種觀點(diǎn)同樣地注意到了單位自首和單位成員自首的區(qū)別，明確

33、提出單位是否自首與參與實(shí)施犯罪的單位成員是否自首是各自獨(dú)立的兩個(gè)問題。一方面，單位自首雖主要是經(jīng)單位集體或者決策機(jī)構(gòu)決定，并派代表(dibio)向司法機(jī)關(guān)主動(dòng)投案并如實(shí)供述單位的主要罪行而成立的，但也不排除其他知情的單位成員未經(jīng)單位同意而主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)投案自首的權(quán)利，以減輕本人因單位其他成員犯罪(fn zu)所承受的不利益；另一方面，參與犯罪的單位(dnwi)成員不自動(dòng)投案、投案后又逃跑，或者自動(dòng)投案如實(shí)供述單位主要犯罪事實(shí)后又翻供等一切導(dǎo)致個(gè)人不成立自首或者全部無法到案接受審判的情形，以及經(jīng)單位集體決策自首后又翻供等情形，均不影響單位自首的認(rèn)定。 參見黃麗勤：淺談單位自首的認(rèn)定，載李潔等主編

34、和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第448-450頁。第四種觀點(diǎn)則不僅認(rèn)識到自首的成立條件同樣地適用于單位自首，而且特別考慮到單位犯罪主體的法律擬制性，認(rèn)為單位自首的成立條件不可能是自首一般成立要件在平面鏡中之映射，而是自首一般成立要件在單位犯罪主體這個(gè)棱鏡中的扭曲和折射。一方面，單位自首功利性要求其成立條件中投案主體的二元性，不僅要求實(shí)施單位的管理人員投案，而且單位也應(yīng)投案，并自愿將他們置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)并最終接受司法機(jī)關(guān)的偵查、起訴和審判。另一方面，單位犯罪的情況比較復(fù)雜，鑒于單位的擬制人格，其意志機(jī)構(gòu)是可以變

35、更的，所以單位犯罪意志形成和單位自首意志形成的主體并不總是一致的。上述情形將導(dǎo)致單位犯罪主體、投案主體的非統(tǒng)一性，從而出現(xiàn)認(rèn)定單位自首時(shí)投案意志的二元性問題?？偟膩碚f，現(xiàn)行的刑法規(guī)定可以兼容單位自首制度，但是單位犯罪行為具有整體性、犯罪意志復(fù)雜性、非人身性等特點(diǎn)，這就決定了單位犯罪的自首與自然人犯罪的自首相比有其特殊的一面，使其認(rèn)定變得比較復(fù)雜。為此，單位自首以修訂刑法單獨(dú)規(guī)定為宜。 參見江獻(xiàn)軍：資本的懺悔單位自首制度若干問題研究，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第444-446頁。第五種觀點(diǎn)還研究了單位共同犯罪、單位犯數(shù)罪、單罰制以

36、及“兩規(guī)兩指”期間的自首認(rèn)定問題。（1）單位共同犯罪中單位自首的認(rèn)定單位共同犯罪情形下，如果犯罪單位在共同犯罪中起主要作用或者組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的是主犯，那么犯罪單位除如實(shí)供述本單位所實(shí)施的罪行外，還需要如實(shí)供述其他參與共同犯罪單位或自然人的犯罪事實(shí)。如果犯罪單位在單位共同犯罪中是起次要或者輔助作用的從犯，除如實(shí)供述了本單位犯罪事實(shí)外，還應(yīng)當(dāng)如實(shí)交代同案犯，即參與共同犯罪的其他單位和自然人。（2）單位犯數(shù)罪自首的認(rèn)定。犯罪單位有數(shù)罪而自首的，對自首的罪行，按照自首來處理，其效力不及于沒有自首的罪行。（3）單罰制罪名下單位自首的認(rèn)定。即便在單位觸犯單罰制罪名的情況下，基于單位意志和行為的整體性，仍然

37、有必要承認(rèn)單位自首。（4）“兩規(guī)兩指”期間交代(jiodi)單位犯罪事實(shí)的性質(zhì)認(rèn)定。由于(yuy)“兩規(guī)兩指”已成為許多(xdu)地方辦理職務(wù)犯罪案件的“前置程序”，對單位主動(dòng)交代犯罪事實(shí)的行為應(yīng)該認(rèn)定為單位自首。（5）單位自首中的翻供、逃跑與單位自首的認(rèn)定。第一，代表單位意志的單位成員或單位自身翻供的，原則上不成立單位自首，除非其在一審判決之前如實(shí)供述單位的犯罪事實(shí)。第二，非代表單位意志的成員的翻供，由于其行為不能代表單位的整體意志，其翻供的效力只及于本人，不影響單位自首的成立，也不影響其他直接責(zé)任人員自首的認(rèn)定。第三，在單位成立自首后，代表單位意志的代表人發(fā)生了變更，后者不承認(rèn)其前任的單位

38、犯罪罪行，不應(yīng)影響單位自首的認(rèn)定。第四，單位犯罪中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人主體在自動(dòng)投案以后，為了逃避刑事制裁又逃跑，如果逃跑者系代表單位意志自首的直接負(fù)責(zé)的主管人員，則不成立單位自首和其本人的個(gè)人自首，但不影響其他直接責(zé)任人員自首的認(rèn)定；如果逃跑者系代表單位意志自首的直接責(zé)任人員，要根據(jù)其逃跑是否來自單位授意而有區(qū)別；如果逃跑者系非代表單位意志的直接責(zé)任人員，則只認(rèn)定本人不成立自首，不影響單位自首和其他直接責(zé)任人員自首的成立。（6）單位自動(dòng)投案后，隱藏、轉(zhuǎn)移、買賣、故意毀壞單位財(cái)產(chǎn)以及隱匿、銷毀、偽造、變造單位財(cái)物資料的，也不應(yīng)認(rèn)定為單位自首。 參見楊輝忠：論單位自首的類型及其認(rèn)定，載李潔等

39、主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第423-427頁。（三）單位立功單位立功，指的是單位犯罪以后，以單位意志實(shí)施的檢舉、揭發(fā)他人犯罪的行為，經(jīng)查證屬實(shí)的，或者提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)或者實(shí)施其他對國家、社會(huì)有益的行為。與單位自首、單位累犯等單位犯罪形態(tài)一樣，單位立功的存在性本也是有爭議的問題，但是有關(guān)存在性問題的論爭根本上屬于單位人格的問題。鑒于單位人格的問題在前文已經(jīng)得到較多的論述，在此不再贅述。而單位立功的條件、單位立功的效果問題在本年度的研究中得到了較多的關(guān)注。1.單位立功的條件通說以為，單位立功與自然人立功有相同或相似之處

40、，也有不同的地方。因此，單位立功的條件可以參照自然人立功條件，但是不能完全套用。有論者將單位立功的條件劃分為時(shí)間條件、主體條件和實(shí)質(zhì)條件。第一，關(guān)于單位立功的時(shí)間條件，主要是要準(zhǔn)確地把握單位“到案”的時(shí)間。單位的到案，只能根據(jù)需要對犯罪嫌疑單位采取一些相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)性或行政性強(qiáng)制措施為標(biāo)志。另外，作為單位的必要構(gòu)成要素，犯罪嫌疑單位的到案必須包含有關(guān)人員的到案，有關(guān)人員的到案則以其人身自由被限制為歸案的判斷標(biāo)準(zhǔn)。至于犯罪嫌疑單位應(yīng)受控于何種對象方為“到案”，應(yīng)僅限于司法機(jī)關(guān)。第二，量刑階段的單位立功主體只能是作為犯罪嫌疑人、被告人的犯罪單位。不過，此中需要區(qū)分立功的單位以及相關(guān)的直接責(zé)任人員。在立

41、功主體的問題上，還要注意單位整體意志的理解和把握。認(rèn)定的關(guān)鍵要看有關(guān)的立功行為是否體現(xiàn)了該犯罪單位的整體意志，如果是，該立功行為屬于單位立功；反之，則只能認(rèn)定為有關(guān)的個(gè)人立功。第三，從單位立功的實(shí)質(zhì)來看，有別于自然人立功，單位立功的內(nèi)容略有不同。單位立功要求單位必須具有立功的前提和能力，也要求單位成員在立功時(shí)必須是以單位名義，體現(xiàn)單位意志而實(shí)施了有關(guān)的行為。單位立功可以針對其他單位和個(gè)人，也可以針對本單位成員。 參見龍洋：單位立功的若干問題探析，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第461-467頁。針對單位立功的條件，有論者不僅(bjn

42、)認(rèn)識到單位(dnwi)“到案(do n)”應(yīng)該是指單位被司法機(jī)關(guān)控制或其自愿置于司法機(jī)關(guān)控制之下，而且進(jìn)一步指出，單位置于司法機(jī)關(guān)控制之下，只能是指其經(jīng)營活動(dòng)被禁止，或者其經(jīng)營活動(dòng)受到限制。就單位立功的主體，該論者明確指出單位立功的主體應(yīng)與單位犯罪的主體相一致，即單位立功的主體只能是單位,不包括個(gè)人。更為難得的是，對照著個(gè)人立功的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，該論者逐一分析了單位立功的五項(xiàng)實(shí)質(zhì)內(nèi)容：（1）單位檢舉揭發(fā)他人犯罪行為只能是單位所掌握的他人犯罪行為事實(shí)。單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員個(gè)人掌握的他人犯罪行為事實(shí),如以單位名義告之司法機(jī)關(guān)，也屬于單位所掌握的他人犯罪行為事實(shí)。如果以個(gè)人名義告之

43、司法機(jī)關(guān),只能屬于這些自然人個(gè)人所掌握的他人犯罪行為事實(shí)。（2）單位提供偵破其他案件的重要線索成立立功的，要排除三種情形：其一，單位虛假地檢舉揭發(fā)和提供虛假的案件線索的；其二，單位檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和案件線索是人所共知的事實(shí)的；其三，單位檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和案件線索雖然是真實(shí)的，但不是有效的檢舉揭發(fā)和案件線索，不能幫助司法機(jī)關(guān)破獲案件的。（3）根據(jù)刑法第78條的規(guī)定，阻止他人犯罪活動(dòng)的立功方式是減刑的一個(gè)依據(jù)，只能存在于刑罰執(zhí)行階段。因此，單位無法采用阻止他人犯罪活動(dòng)的立功方式。（4）單位的協(xié)助抓捕行為，只能是為司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人提供重要線索的行為，而不能是直接協(xié)力抓獲的行為。（5）單位實(shí)施的

44、其他立功行為，只能根據(jù)具體情況而定。有些個(gè)人可實(shí)施的其他立功行為，單位是無法實(shí)施的，如發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新等。 參見盧勤忠：單位立功的若干疑難問題研究，載法學(xué)評論2007年第2期，第119-121頁。2. 單位立功的效果所謂單位立功的效果，也常被歸結(jié)為單位立功的刑事責(zé)任問題。有論者考察到針對犯罪單位的法定刑的特性，結(jié)合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，提出處罰立功單位的兩個(gè)原則：第一，對于成立一般立功的犯罪單位，可以從輕、減輕判處罰金。第二，對于犯罪后自首同時(shí)又有重大立功表現(xiàn)的犯罪單位，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰其罰金。如果犯罪單位的直接責(zé)任人員同時(shí)成立重大立功的，則應(yīng)對其減輕或者免除處罰。 參見葉良芳：試論單位

45、立功，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第482-483頁。針對單位立功的從寬處理效果能否惠及因該單位犯罪而被追究刑事責(zé)任的所有責(zé)任人員的問題，有論者特意提出，只要認(rèn)定了單位立功，不但犯罪單位能夠享受立功帶來的從寬處罰，而且所有因?yàn)閱挝环缸锍袚?dān)刑事責(zé)任的成員（無論是直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員），都可以從輕或者減輕處罰，有重大立功的，可以減輕或者免除處罰。惟有如此，才能體現(xiàn)單位立功的特點(diǎn)。 參見孫國祥：犯罪單位立功若干問題辨析，載人民檢察2007年第15期，第28頁。3.單位(dnwi)立功的立法、司法(sf)建議有論者基于現(xiàn)

46、行(xinxng)法律規(guī)定提出了司法建議。針對有關(guān)立法的不足，還提出了修改意見。（1）司法建議建議在今后的司法實(shí)踐中，在刑法尚未明文規(guī)定的前提下，司法人員應(yīng)根據(jù)刑法的基本原則和立法精神，對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的單位犯罪后的立功行為按單位立功對待。在處理單位犯罪的刑罰裁量和刑罰執(zhí)行過程中，如果出現(xiàn)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員有檢舉、揭發(fā)他人犯罪、提供破案線索等立功情形，要仔細(xì)考量這些行為是否以單位的名義實(shí)施，能否代表單位的意志。如果是的話，就按單位立功對待。在刑罰裁量與執(zhí)行時(shí)，對這樣的單位進(jìn)行從寬處罰，是不違反現(xiàn)行刑法規(guī)定和立法精神的。（2）立法建議由于刑法第68條沒有明確地將單位立功的情

47、況寫進(jìn)去，為此建議在該條的“犯罪分子”之后加上“犯罪單位”：“犯罪分子、犯罪單位有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！庇捎诂F(xiàn)行刑法的立功減刑制度不適用于罰金刑，也沒有規(guī)定可以適用于單位，為彌補(bǔ)立法不足，解決好刑罰執(zhí)行中單位立功的減刑問題，建議將刑法第78條修改為：“被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者犯罪分子、犯罪單位有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一

48、的，應(yīng)當(dāng)減刑：“（一）阻止他人重大犯罪活動(dòng)的；（二）檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動(dòng)，經(jīng)查證屬實(shí)的；（三）有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的；（四）在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然災(zāi)害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的；（六）對國家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)的?！皽p刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判處無期徒刑的，不能少于十年；判處罰金的，不能少于原判罰金刑的二分之一?！?參見段啟俊、羅希：犯罪單位立功新論，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第459-460頁。三、單位刑罰制度研究的進(jìn)展撇開單位犯罪論

49、部分的單位累犯、單位自首、單位立功等制度，針對單位犯罪主體的刑罰制度在2007年度也取得了一系列研究成果，其中包括單位犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)、單位罰金刑的適用以及一人公司的刑事責(zé)任等問題。（一）單位刑事責(zé)任的承擔(dān)模式由于單位的刑事責(zé)任的有無問題，與單位人格的存在性問題具有同一性，因此，在此不再贅述。綜合單位刑事責(zé)任的承擔(dān)的研究情況來看，單位刑事責(zé)任的承擔(dān)模式在本年度引起了較大的關(guān)注。對此，有論者認(rèn)為(rnwi)，作為一種特殊的主體，單位有其特殊的內(nèi)部組成和結(jié)構(gòu)。相對于自然人而言，最大的不同(b tn)就在于單位內(nèi)部成員(chngyun)具有獨(dú)立的意識。單位內(nèi)部的成員在單位中具有相對獨(dú)立的意識和個(gè)性

50、，同時(shí)最為重要的是該成員還具有較大的主觀能動(dòng)性，其中的個(gè)體依據(jù)能力大小、職務(wù)高低以及掌握社會(huì)資源的多寡,對于單位的意識和行為具有不同的影響。但是，單位主體的特殊性并不影響單位同樣具有獨(dú)立的法律地位和自身利益，同樣能夠形成和表達(dá)自己的集體意志，能夠?qū)嵤┘w的行為。無疑單位犯罪又具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此，單位犯罪是一種可罰的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。不過，立足于單位自身的特點(diǎn)，單位刑事責(zé)任的承擔(dān)亦該采用特殊的刑事責(zé)任承擔(dān)模式。作為一個(gè)主體實(shí)施的行為，還是應(yīng)該由該單位這一主體作為一個(gè)整體來承擔(dān)。對單位處以罰金并對主要責(zé)任人員按自然人處罰，即“雙罰制”，是一種較為合理的刑事責(zé)任承擔(dān)模式。但是這不是對兩個(gè)主

51、體的刑事懲罰，而是一個(gè)主體，即單位內(nèi)部的刑事責(zé)任承擔(dān)模式，不存在一個(gè)主體犯罪，兩個(gè)主體承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。具體說來：首先，在一個(gè)單位內(nèi)部，單位的核心是其共同利益。對于單位犯罪，剝奪該單位一定的共同利益，既體現(xiàn)了對于單位主體的懲罰，同時(shí)通過剝奪其共同利益，又極大地限制了單位主體再次犯罪，實(shí)現(xiàn)了對單位犯罪的特殊預(yù)防。其次，對于單位犯罪中自然人的懲罰，則是基于該自然人是屬于單位主體的有機(jī)組成部分這一社會(huì)屬性而承擔(dān)的，并非針對其自然屬性。再次，對于單位犯罪只處罰決策者和直接責(zé)任人員，無非是因?yàn)檫@些個(gè)體在單位犯罪中享有更多權(quán)利，理應(yīng)承擔(dān)更多義務(wù)。同時(shí)，這些個(gè)體又是單位意志形成當(dāng)中的主導(dǎo)因素和犯罪行為的積

52、極實(shí)施者，是單位主體主觀惡性的主要來源和危害結(jié)果的實(shí)際造成者。最后，對于個(gè)別單位犯罪采“單罰制”也應(yīng)是依據(jù)單位主體內(nèi)部特殊情況以及具體案情實(shí)際而采用的一種刑事責(zé)任承擔(dān)模式。 參見李景光、丁理：論單位犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)，載前沿2007年第4期。（二）單位刑罰制度的完善犯罪單位刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)不僅有賴于相關(guān)刑事責(zé)任模式的研究，刑罰種類及其配置的改進(jìn)也是完善單位刑罰制度的重要內(nèi)容。尤其是現(xiàn)行的罰金刑制度，問題比較多，其適用關(guān)乎單位刑罰制度的根本，得到了較多的關(guān)注。（1）犯罪單位刑罰種類的完善有論者首先提出我國犯罪單位刑罰的不足：第一，刑罰種類過于單一，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求；第二，罰金刑過于籠統(tǒng)，其數(shù)額、

53、限度沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有悖于刑法的明確性；第三，對單位犯罪與自然人犯罪的處罰有失平衡。針對上述不足，一方面，要增設(shè)強(qiáng)制解散、剝奪或限制權(quán)利等單位犯罪刑罰種類；另一方面，要完善罰金刑，增強(qiáng)罰金刑的可操作性。最后，該論者還特別提到多樣化的刑罰方法是構(gòu)建單位刑罰體系的前提，應(yīng)當(dāng)在多樣化刑罰方法的基礎(chǔ)上，將罰金、剝奪或者限制權(quán)利和強(qiáng)制解散設(shè)為主刑。 參見王瑞祥：單位犯罪刑罰種類之完善，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第322-326頁。針對犯罪單位的刑罰種類問題，有論者提出了具體的方案：單位犯罪的刑罰體系由主刑和附加刑兩部分構(gòu)成。其中，主刑有三

54、種，即刑事破產(chǎn)、停業(yè)整頓和限制其從事業(yè)務(wù)活動(dòng)；附加刑僅一種，即罰金刑。 參見胡雋：論單位犯罪的刑罰配置，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第342-343頁。（2）罰金刑的完善有論者從立法(l f)和司法的角度(jiod)論證了罰金(fjn)刑的完善問題：第一，關(guān)于單位犯罪罰金刑的承擔(dān)主體。對于實(shí)行雙罰制的單位犯罪，應(yīng)只對單位判處罰金，對單位中的責(zé)任人員則只適用自由刑,不應(yīng)再適用罰金刑。第二，關(guān)于單位犯罪罰金刑數(shù)額的裁量根據(jù)。罰金刑的裁量仍應(yīng)“以犯罪情節(jié)為根據(jù)”，即犯罪情節(jié)較輕，所判處的罰金數(shù)額就相應(yīng)少一些；犯罪情節(jié)較重，所判處的罰金數(shù)

55、額就相應(yīng)多一些。第三，針對單位犯罪罰金數(shù)額的立法，建議全國人大在立法時(shí)對罰金的數(shù)額規(guī)定一個(gè)幅度，然后由各地方人大在這個(gè)幅度內(nèi)根據(jù)各地區(qū)的生活水平和人們的經(jīng)濟(jì)收入確定一個(gè)明確的數(shù)額范圍，法院就可根據(jù)地方人大規(guī)定的罰金幅度就具體案件確定具體明確的罰金數(shù)額。這樣既實(shí)現(xiàn)了刑罰的懲罰目的，又照顧了各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，有利于判決的執(zhí)行，比較人性化。第四，關(guān)于對單位犯罪罰金刑的執(zhí)行。首先應(yīng)建立財(cái)產(chǎn)狀況調(diào)查制度和隨卷移送制度。其次，要明確罰金刑的執(zhí)行主體。為此建議由最高法院頒發(fā)相關(guān)司法文件，以進(jìn)一步明確罰金刑由人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行。最后，還要增強(qiáng)隨時(shí)追繳制度的可行性，要實(shí)施隨時(shí)追繳制度，就要對犯罪單位

56、的罰金繳納情況隨時(shí)公開，并且對未繳納罰金單位的行為能力進(jìn)行限制。 參見馮衛(wèi)國、劉莉花：關(guān)于單位犯罪罰金刑適用的幾點(diǎn)思考，載山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)2007年第3期，第42-45頁。（3）單位犯罪追訴時(shí)效有論者認(rèn)識到在單位犯罪情形下，對自然人所判處的自由刑或生命刑與對犯罪單位所判處的罰金是一個(gè)犯罪的刑事責(zé)任的兩個(gè)方面，該刑事責(zé)任雖然由“單位”和“自然人”兩種刑事責(zé)任主體來共同承擔(dān)，但它卻是一個(gè)不可分割的整體。同時(shí)，考慮到我國刑法規(guī)定的追訴時(shí)效制度事實(shí)上采取了“就高不就低”的原則，單位犯罪的追訴時(shí)效，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)單位犯罪法條中對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員所規(guī)定的法定刑來確定。 參見謝望原、汪娟：論

57、單位犯罪主體及其追訴時(shí)效，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第590-592頁。也有論者認(rèn)為，單位犯罪的追訴時(shí)效應(yīng)按以下幾種情況分別決定：第一，法律規(guī)定為代罰制的單位犯罪，按照其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)適用的法定量刑幅度的最高刑來決定。第二，在雙罰制的情況下，如果直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的法定刑高于罰金，那么應(yīng)適用有關(guān)責(zé)任人員的法定最高刑來確定追訴時(shí)效期限。第三，將來刑法分則修改后，雙罰制下，單位和有關(guān)責(zé)任人員的法定最高刑都是罰金的，如果總則性規(guī)定維持現(xiàn)狀，追訴時(shí)效都為5年；如果總則對罰金分檔次確定追訴時(shí)效期限

58、，那么應(yīng)選擇其中法定刑重者為標(biāo)準(zhǔn)確定追訴時(shí)效的期限。 參見張國偉：單位犯罪追訴時(shí)效期限的確定，載李潔等主編和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題單位犯罪基本理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第595-598頁。三、涉外法人犯罪問題由于我國大陸地區(qū)以外普遍使用法人犯罪概念，筆者就以涉外的法人犯罪問題來統(tǒng)稱我國大陸地區(qū)以外的單位犯罪研究。2007年度，有不少論文和專著專門探討了法人犯罪的國際法律控制、澳門刑法（本節(jié)以下簡稱“澳刑”）中法人犯罪之立法現(xiàn)狀及其評析、法國法人犯罪的主體和法人負(fù)刑事責(zé)任的條件等問題。（一）澳刑法人犯罪之立法(l f)現(xiàn)狀及其評析澳刑受葡萄牙立法影響較大，其法人犯罪的立法理念、

59、結(jié)構(gòu)與大陸法系的葡萄牙一脈相承，凸顯了大陸法系犯罪的基本(jbn)特點(diǎn)。有論者著重研究了我國澳門地區(qū)法人犯罪(fn zu)的立法理念和內(nèi)容，并進(jìn)行了評析。1.澳刑法人犯罪的立法理念首先，根據(jù)澳門刑法典（以下稱“澳刑”）第10條，“僅自然人方負(fù)刑事責(zé)任，但另有規(guī)定者除外”?？梢?，大陸法系的法人犯罪多以法律的特別規(guī)定為前提，作為自然人負(fù)刑事責(zé)任的例外。其次，澳刑第11條是關(guān)于“以他人名義行為”的歸責(zé)規(guī)定，根據(jù)該條的規(guī)定，作為法人、合伙、僅屬無法律人格的社團(tuán)、作為他人之法定或意定代理人，因?yàn)樽约旱囊馑甲龀鲂袨榈模袨槿藗€(gè)人須承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢姲男掏怀龅貜?qiáng)調(diào)個(gè)人責(zé)任原則，即便第11條類型為法人或其他團(tuán)

60、體獲取利益而實(shí)施的“以他人名義行為”，仍然只規(guī)定個(gè)人責(zé)任。而且這種規(guī)定還散見于澳門的特別刑法之中。最后，澳刑所有關(guān)于法人犯罪的規(guī)定都見之于相關(guān)的特別刑法。因此，澳刑有關(guān)法人犯罪的立法原則是不受刑法典總則約束的，這不能不說是將法人犯罪視為例外的立法理念在立法方式上的表現(xiàn)。2.澳刑法人犯罪的立法內(nèi)容澳刑的法人犯罪全部見之于有關(guān)的特別刑事法律，涉及法人犯罪的罪名28個(gè)。尤其要提出的是，澳刑的“法人”范圍不僅包括民商法上的“法人”，還包括其他非法人社團(tuán)，如合伙性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)組織、不合規(guī)范設(shè)立的組織以及一些依照相關(guān)法律不享有法律人格的社團(tuán)。換句話說，澳刑法人犯罪的主體范圍相當(dāng)廣泛，幾乎包容了所有的社會(huì)組織和