391獨角獸法考- 法的概念

1、 HYPERLINK 第一章法的本體第一節(jié)法的概念定義要素非實證主義實證主義自然法學(xué)第三條道路分析法學(xué)法社會學(xué)內(nèi)容的正確性VVXX權(quán)威性制定XVVV社會實效XVVV考點1：法的概念的爭議【記憶口訣】自然法學(xué)看道德，不道德的不是法。分析法學(xué)看來源，出自國家才是法。社會法學(xué)看實效，有實效的都是法?！菊f明】實證主義與非實證主義的根本分歧在于對“法律是不是必須符合道德（法律與道德之間有無內(nèi)在的 必然的聯(lián)系）”這個問題的認識有關(guān)。實證主義認為法律與道德之間沒有必然聯(lián)系，實證主義考慮兩個要素：權(quán)威性制定和社會實效：（1）分析法學(xué)（也叫分析實證主義法學(xué)）：以權(quán)威性制定為首要要素，認為只要是權(quán)威性的機關(guān)制定

2、的規(guī)范都可以視為法律，即使該制定法不符合道德，也是有效力的，主張：“惡法亦法”。（2）法社會學(xué)（含現(xiàn)實主義法學(xué)）：以社會實效為首要因素。法律社會學(xué)認為習(xí)慣也是法律?，F(xiàn)實主 義法學(xué)認為：真正法律存在于法官的判決中，紙面上的法律僅僅是對法官將要做什么的預(yù)測（霍姆斯）。非實證主義法學(xué)：以內(nèi)容的正確性為必備要素，不排除其他要素。（1）自然法學(xué)派：以內(nèi)容的正確性為唯一要素，主張實在法應(yīng)該符合自然法（道德），不符合道德的 法，為惡法，“惡法非法”。（2）第三條道路（綜合法學(xué)）：三要素同時考慮，以阿列克謝為代表人物?！菊骖}鏈接】2015-1-90； 2013-1-88?！揪毩?xí)題】判斷正誤“國家立法機關(guān)通過法

3、定程序創(chuàng)制的規(guī)范不一定都具有法律效力，除非它符合良知和正義。”該引 文體現(xiàn)的是分析實證主義法學(xué)的觀點。分析實證主義法學(xué)派認為，法律和道德在內(nèi)容上沒有任何聯(lián)系。自然法學(xué)關(guān)注法律應(yīng)該是什么，而實證主義法學(xué)更關(guān)注法律實際上是什么。法律社會學(xué)認為習(xí)慣只有在經(jīng)過國家立法機關(guān)認可后才具有法律效力。【答案】1.錯；2.錯；3.對；4.錯。考點2：法的本質(zhì)正式性官方性、國家性；國家制定或認可；國家強制力保證實施；以正式文件表現(xiàn)于外。階級性在階級對立的國家，法律體現(xiàn)（但并不僅僅體現(xiàn)）統(tǒng)治意志。物質(zhì)制約性法律最終由物質(zhì)生活條件決定的；立法者不是在創(chuàng)造法律而只是在表述法律。【記憶口訣】；出自國家正式性，統(tǒng)治工具階級

4、性，:物質(zhì)制約社會性?！菊骖}鏈接】2007-1-1?！揪毩?xí)題】判斷正誤分析主義法學(xué)和馬克思主義法學(xué)都認為法律是由國家制定和認可的。在階級對立的社會中法律體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志而不反映被統(tǒng)治階級的意志。特定時空條件下的法律是由一定社會的物質(zhì)生活條件所決定的。法律在本質(zhì)上是社會共同意志的體現(xiàn)?！敬鸢浮?.對；2.錯；3.對；4.錯?？键c3：“國法”及其外延定義特定國家現(xiàn)行有效的法。外延國家專門（立法機關(guān)）機關(guān)制定的法（成文法）“成文法”中的文指條文。法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）判例法是“法官.造法”的產(chǎn)物，其基本原則為“遵循先例”。中國的“案例指導(dǎo)制度”和英美法系的判例法制度具有類似的 功能

5、，即限制法官的自由裁量，實現(xiàn)法的統(tǒng)一適用。國家通過一定的方式認可的習(xí)慣法（不成文法）“不成文法”有兩種含義：一是指不具有文字形式的習(xí)慣法；二 是指不具有條文形式的判例法。在一日常的用法中，“不成文法” 主要指習(xí)慣法。.其他執(zhí)行國法職能的法，如教會法【真題鏈接】2012-1-54。:【記憶口訣】II; 國法分四類：I:國家制定成文法，II;國家認可習(xí)慣法，I:法院創(chuàng)制判例法;I;其他類似職能法。I【練習(xí)題】判斷正誤國法就是指國家立法機關(guān)創(chuàng)制的法。只有國法才具有國家強制性。法院是司法機關(guān)，在任何國家法院都不能創(chuàng)制法律。當(dāng)代中國的國法僅僅指制定法，不包含習(xí)慣法和判例法?！敬鸢浮?.錯；2.對；3.錯

6、；4.錯?？键c4：法的特征規(guī)范性法律的對象是一般的或抽象的某一類的人和事，而不是具體的、特定的人和事。法律在同樣的條件下可以反復(fù)適用，而不是適用一次。11:【記憶口訣】11:1.規(guī)范性的含義：1:對象不特定；11:適用可反復(fù)；1i 2.普遍性的含義：11;效力最高性；1:適用平等性；11內(nèi)容一致性。1:3.可訴性的要素：11:對公民可爭訟；1:對法院可裁判。11 出自國家法是由公共權(quán)力機構(gòu)制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范。法形成于公共權(quán)力機構(gòu)，這是法律與其他人為形成的社會規(guī)范的主要區(qū)別之一。法的形成方式有兩種：制定和認可。普遍性在一國主權(quán)范圍內(nèi)，法具有普遍效力，所有人都要遵守。在民主法治國家

7、里，法律對同樣的事和人同樣適用，即法律面前人人平等。近代以來，法雖是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事，具有地域性、民族性。但一國法的內(nèi)容與 人類的普遍要求相一致。權(quán)義性法律具有既關(guān)注權(quán)利也關(guān)注義務(wù)的兩面性。宗教、道德等社會規(guī)范，其內(nèi)容主要是對主體的義務(wù)性要求。國家強制性和程序性法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范。國家強制力是保證法律實施的最后力量，而非唯一.力量。無程序即無正義。國家強制力的運用，必須要嚴格遵循程序法的規(guī)定。可訴性法的可訴性是指法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則可以被任何人在法律規(guī)定的 機構(gòu)中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權(quán)利的可能性?！胺墒且?guī)范外部行為并可被法院適

8、用于具體程序的社會規(guī)則的總和?！薄菊骖}鏈接】2013-1-55。【練習(xí)題】判斷正誤1.技術(shù)規(guī)范的調(diào)整對象是人與自然的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效利用自然的 行為準則。而法律調(diào)整的對象是人與人之間的關(guān)系。2.自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，其存在與人的思維和行動無關(guān)，而法律是人創(chuàng)制的，其存在是人類思 維和行動的產(chǎn)物。與法律規(guī)范不同，習(xí)慣、道德、宗教等社會規(guī)范建立在人們信仰或確信的基礎(chǔ)上，通過社會輿論、傳統(tǒng) 的力量、社團內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。國家認可法律僅僅指立法者在制定法律的時候?qū)⑸鐣纤冉?jīng)存在的規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的法律條文。法律的內(nèi)容既具有民族性和地域性，也具有與人

9、類的普遍要求相一致的趨向。規(guī)范都有保證自己得以實現(xiàn)的力量，沒有保證手段的社會規(guī)范是不存在的。自然法則由自然力保證實施， 法律由國家強制力保證實施。法律的程序性是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。凡是法律規(guī)范都應(yīng)當(dāng)具有可訴性，中華人民共和國憲法是法，故中華人民共和國憲法具有可訴【答案】1.對；2.對；3.對；4.錯；5.對；6.對；7.對；8.錯?？键c5：法的作用規(guī)范作用法律作用的對象為人與人之間的交互行為，即社會關(guān)系。法律不單純調(diào)整人的思想。指引自己的行為指引分為：個別性指引和規(guī)范性指引。規(guī)范指引分為確定性指引和有 選擇（不確定）的指引。評價他人的行為評價作用有專門評價和一般的評價之分。專門評價

10、具有法律約束力。預(yù)測相互行為包括對如何行為的預(yù)測和對行為后果的預(yù)測。教育一般人行為分為示警作用和示范作用。強制違法犯罪行為強制作用是法的其他作用的重要保障。社會作用維護階級統(tǒng)治與執(zhí)行社會公共事務(wù)法的局限性因為立法者的理性是有限的，故法律會有空白或漏洞。由于表述法律的語言具有不確定性，故法律有可能是不確定的。由于法律具有一般性，而案件具有個別性，故可能出現(xiàn)個案不公正的情形?！菊骖}鏈接】2015-1-58； 2014-1-10； 2011-1-89； 2009-1-53。【練習(xí)題】判斷正誤權(quán)利性規(guī)則對人的行為的指引屬于有選擇的指引，而義務(wù)性規(guī)則對人的行為發(fā)揮確定性指引的作用?！胺ㄔ赫J定王某的行為構(gòu)

11、成故意殺人罪，判處有期徒刑10年”，該事例既體現(xiàn)了法的評價作用，也體現(xiàn) 了法的強制作用。法律作用的有限性根源于人的有限性，人的理性是有限的，因而立法者不可能制定出完美無缺的法律。在具體的個案裁判中，法律可能是確定的，也可能是不確定的。法律具有概括性，因而法律能涵蓋社會生活的所有方面。法官的自由裁量權(quán)根源于法律語言的不確定性?！拔覀兛梢酝ㄟ^一把粘有被害人血跡的尖刀以及刀上王某的指紋，在輔之以證人劉某的證言，就可以推 斷出王某可能從事過殺人的行為。然而，我們很難通過在演奏國歌時王某緊皺的眉頭，以及半夜無意中說 出的夢話，就推斷出他有推翻國家的企圖?！闭f明法律調(diào)整的對象僅僅為人的外在行為。法具有主觀意志性，法律總會存在某種不合理、不科學(xué)的地方。法的概括性、抽象性與紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活總有不一致的地方，因而有可能出現(xiàn)個案不正義的情形。法的穩(wěn)定性與不斷發(fā)展變化的社會生活總存在著差距，因而法律會有滯后性的現(xiàn)象。法的程序性，有時可能會使人們不能及時的解決問題，程序正義