結合典型案例看施工合同履約證據(jù)及其管理

1、結合典型案例看施工合同履約證據(jù)及其管理（十四）-寧波中院不采信鑒定意見突顯否定“以鑒代審”的司法管。.編者按說起司法鑒定，不得不提的就是“以鑒代審”問題，這在建設工程結算糾紛案件工程造價鑒定中經(jīng)常見到，因建設工程的造價確認等需要運用專業(yè)技術知識，所以凡是涉及此類問題，法院常常是“交予鑒定機構處理”一言以蔽之。而“以鑒代審”混淆了審判和鑒定的界限，損害了當事人意思自治原則,嚴重妨礙了司法公正和司法權威.這也已成為當前民事審判的一個突出問題。在今天本系列關于建設工程糾紛案件關鍵證據(jù)-鑒定意見版塊的最后一篇文章,我們將視線聚焦“以鑒代審”，朱樹英律師將以一起拖欠工程款引發(fā)工程質量爭議的詭譎司法鑒定入

2、手，為你講述在司法鑒定意見已經(jīng)塵埃落定之際,在原委托代理律師知難而退，我方當事人一籌莫展之時，“東方大律師”朱樹英迎難而上，最終在專家輔助人的幫助下，成功證明了原鑒定單位出具的鑒定意見不能證明案件事實,推翻了該鑒定意見以及“以鑒代審的不良司法傾向，從而避免了合議庭按照原鑒定報告作出對我方當事人極端不利的判決.司法鑒定的“整體頂升迫降方案，是缺陷整改，還是結構破壞？讓我們一起在今日“樹英說”中尋找答案吧！結合典型案例看施工合同履約證據(jù)及其管理（十四）寧波中院不采信鑒定意見突顯否定“以鑒代審”的司法管控朱樹英鑒定意見是工程類案件中最重要、最關鍵、最復雜也是最具操作性的證據(jù).前文中，我已先后通過四篇

3、文章的篇幅，按照邏輯順序詳細介紹了鑒定意見的概述及其合法性原則、訴前自行委托鑒定的法律效力、訴訟程序中啟動司法鑒定的實務操作，以及鑒定啟動后當事人對鑒定工作的配合義務及其實務要點與注意事項。經(jīng)過上述層層闡述后,鑒定機構會將形成的鑒定意見提交給雙方當事人和審理法院.在司法實踐中，一旦鑒定機構形成了司法鑒定意見，經(jīng)過當事人提異議和法庭詢問和質證，法院一般即會采信鑒定意見并作為案件判決的主要依據(jù)，并且法院不采信鑒定意見也會變得非常困難。由于鑒定意見的這個特點，司法實踐中出現(xiàn)了“以鑒代審”的弊端.所謂“以鑒代審”,是指司法鑒定單位在鑒定過程中超越職權，鑒定意見徑直認定案件事實或是非，以及對鑒定所涉事實

4、徑直做出處理的行為。在建設工程糾紛案件審理中，經(jīng)常發(fā)生鑒定機構在鑒定報告中不僅僅發(fā)表了專業(yè)問題的意見,同時越俎代庖替法院認定事實問題乃至法律適用問題，例如鑒定機構無視雙方當事人約定自行確定計價標準進行鑒定、擅自認定涉及建設工程造價的案件事實，最后法院直接依據(jù)鑒定結論進行審判，這些都是典型“以鑒代審違法行為。而“以鑒代審又是一個缺乏法律規(guī)定和最高院司法解釋的空白地帶，對鑒定機構的管控正是當前建設工程司法鑒定實踐的一個突出的法律問題。法院對司法鑒定的管控并不是唯鑒定意見為是,針對司法鑒定意見在形成過程中存在的程序問題以及有違合法性、獨立性、客觀性、公正性四項原則，法院有權不予采信。由此，對于不利于

5、己方又確存在錯誤的鑒定意見,當事人還有最后的機會說服法院不予采納，本文作為鑒定意見的最后一篇，我要總結的是鑒定意見中最容易犯的“以鑒代審的錯誤，以及當事人如何說服審案法院推翻錯誤的鑒定意見。一、從寧波中院不采信“整體頂升迫降方案”看如何推翻結論錯誤的司法鑒定意見.2002年1月，浙江省建工集團有限責任公司（以下簡稱“浙江建工”）向寧波市中級人民法院（以下簡稱“寧波中院”）起訴慈溪市慈吉教育集團（以下簡稱“慈吉集團”）,追索慈吉集團因投資建設慈吉中學A、B、C三幢宿舍樓（以下簡稱系爭工程）而拖欠的近2000萬元工程款。2002年2月,慈吉集團反訴要求浙江建工賠償因工程質量缺陷造成的經(jīng)濟損失。20

6、03年1月,一審判決慈吉集團向浙江建工支付工程欠款1133萬元,慈吉集團不服判決提起上訴。2003年8月,二審法院判決發(fā)回重審。慈吉集團在案件審理中提出對工程質量缺陷進行鑒定并要求鑒定整改需要費用的申請。系爭工程是否存在質量缺陷成為本案審理的一個爭議焦點。根據(jù)慈吉集團申請案件審理提起質量缺陷及整改費用鑒定，國家建筑工程質量監(jiān)督檢驗中心（以下簡稱國家質監(jiān)中心）受寧波中院委托,對系爭工程進行質量缺陷鑒定。檢驗報告顯示:“系爭工程存在九項質量缺陷。其中最主要的問題是樓層標高與設計不符，樓層凈高比設計要求低了5厘米，相當于一塊標準磚的厚度。”根據(jù)國家質監(jiān)中心鑒定的質量缺陷，寧波中院又按慈吉集團要求，委

7、托系爭工程的原設計單位浙江省建筑設計研究院（以下簡稱浙江設計院），根據(jù)國家質監(jiān)中心的質量鑒定結論進行質量缺陷整改方案鑒定.浙江設計院之后出具了一個將已投入安全使用的建筑物水平方向解體、橫向切割“腰斬”，用“1596個千斤頂將樓層抬高5厘米，灌以鋼筋網(wǎng)片和細石混凝土,在內外墻配以大面積鋼板固定后再做粉飾，以提升標高符合設計要求的慈吉教育集團中學宿舍樓A、B、C修復加固方案（以下簡稱浙江設計院的“整體頂升迫降”整改方案）。依據(jù)該方案審價，修復加固費用總計3876萬余元。而此前建設銀行寧波分行受托鑒定得出系爭工程的總造價僅為2480萬余元，這意味著整改費用竟比整個工程造價高出1396萬元。浙江建工的

8、技術專家在收到浙江設計院鑒定方案后難以置信,原已委托的代理律師在知難而退的同時，向當事人推薦聘請我作為后續(xù)代理律師。臨危受命的我，立即會同浙江建工的質量、技術部門進行核對論證，并陪同當事人一起去北京，另行委托國內最具權威性的清華大學土木工程學院結構工程檢測中心（以下簡稱清華檢測中心）對該份整改方案的科學性、必要性、合理性和對工程結構的安全性進行專業(yè)評估。清華檢測中心接受委托并出具專業(yè)評估報告。該專業(yè)評估報告認為，浙江設計院提出的“整體頂升迫降”整改方案不安全、不合理、不經(jīng)濟、不科學而予以全面否定.此處清華檢測中心出具的專業(yè)評估報告性質上就是前文介紹過的專家輔助人。在本案中，專家輔助人的作用是輔

9、助當事人向合議庭解釋了為何原有的鑒定意見不合理,故而不能證明案情事實，不能被合議庭采信。顯然，若采用浙江設計院的鑒定方案進行結構切割后再粘接可能面臨嚴重的安全隱患。僅僅為了追求滿足一塊標準磚的設計高度，以缺陷整改的名義下進行破壞性的分割和粘貼，甚至不惜以犧牲安全性為代價,這無疑是背離了質量缺陷整改的本質要求和初衷。而對于建筑物已滿足國家質量驗收規(guī)范而不符合當事人合同約定標準的層高要求這一情況，依法可以采取適當降價的辦法解決。最終，經(jīng)法院開庭審理，清華大學的專業(yè)評估意見為寧波中院所采信。一審判決否決了浙江建筑設計院對質量缺陷“整體頂升迫降的司法鑒定意見，對本案工程質量缺陷采取酌情降價100萬元，

10、原、被告各半承擔的方案。慈吉公司不服提起上訴，二審法院維持原審法院否定司法鑒定的結論，浙江建工至此宣告勝訴。本案中，我通過專家輔助人的幫助，成功證明了原鑒定單位出具的鑒定意見不能證明案件事實，推翻了該鑒定意見以及“以鑒代審的不良司法傾向，從而避免了合議庭按照原鑒定報告作出對我方當事人極端不利的判決.二、“以鑒代審的成因以及否定“以鑒代審”的法律調控。總結我多年來代理工程類案件的經(jīng)驗可以發(fā)現(xiàn)，工程類案件的法官在審判實踐中，對于鑒定意見是十分依賴的，甚至到了但凡涉及專業(yè)性問題或當事人對合同價款有爭議，就要求當事人委托或法院指定專門的鑒定機構進行造價鑒定,而不對合同約定或相關證據(jù)進行基本的審查。甚至

11、對于一些已經(jīng)約定固定價款的工程，或雙方已確認的決算金額也進行鑒定，使得鑒定機構事實上代替法院行使了對于合同性質等法律問題的認定,這就是常常提到的“以鑒代審”問題。為何要避免“以鑒代審”，否定“以鑒代審”涉及部分的鑒定意見的效力,就要從“以鑒代審”的成因以及法院對此的態(tài)度轉變兩方面進行講解.（一）“以鑒代審”的成因?！耙澡b代審”現(xiàn)象在工程類案件中尤為常見，這與工程類案件的高度專業(yè)性密不可分，具體有如下兩大原因：1、因建設工程的造價確認需要運用專業(yè)技術知識,所以凡是涉及此類問題，法院都交予鑒定機構處理。隨著城鄉(xiāng)一體化進程的推進，我國長期處于建設工程的高峰期,毋庸置疑的是，建設工程是一項歷時長、成本

12、高、涉及范圍廣的復雜工程。建設工程包括了建筑工程、工業(yè)工程、市政公用工程、公路工程、水利水電工程等各領域，即使是相同領域內的建設工程之間也存在著設計、材料、施工、人員、設備、自然地理方面的種種差異。在此基礎上對建設工程的造價進行確認需要運用建筑技術、工程材料、施工工藝等方面的專業(yè)知識和物理、數(shù)學、統(tǒng)計等學科的專業(yè)方法進行復合計算,還需要結合現(xiàn)場實際情況進行測量估算、圖文比對等。因此法院在審理建設工程類案件時，面對確認工程造價的難題往往需要依賴鑒定機構來解決。這也就導致了但凡出現(xiàn)建設工程造價，法院統(tǒng)統(tǒng)以造價鑒定需要專業(yè)技術知識為由交給鑒定機構，鑒定機構確定了建設工程的造價后，法院就直接以鑒定機構

13、的鑒定結論為依據(jù)來做出判決。2、對建設工程司法鑒定及鑒定機構的作用認知有誤。司法實踐中之所以出現(xiàn)“以鑒代審的一項重要原因在于法院和當事人對建設工程的司法鑒定及鑒定機構的作用存在認識誤區(qū)，認為只要在建設工程案件中出現(xiàn)需要司法鑒定的情形，那么法院僅需要在司法鑒定結束后依據(jù)鑒定得出的結論進行判決就好,這種情況在工程造價鑒定中尤甚。但其實工程造價鑒定存在其特殊性，即建設工程造價鑒定的“從約性”原則,這是指建設單位和施工單位如果在建設工程施工合同中約定了工程的計價標準或計價方法，則應首先從其約定來確定建設工程造價.而當事人約定的計價標準或計價辦法屬于法律問題和事實問題，基于此,法院在委托鑒定機構進行造價

14、鑒定前，應該對計價標準或辦法予以查明確認.在建設工程司法鑒定中，鑒定機構是根據(jù)其自身的專業(yè)性對專業(yè)問題提出意見，給合議庭作為參考，法院不能當然的依據(jù)鑒定機構出具的鑒定意見直接做出裁判，鑒定意見作為民事訴訟法規(guī)定的一類證據(jù)，理應經(jīng)過當事人的有效質證和法官的綜合考量予以采納。（二）從“鑒定結論”到“鑒定意見”，法院對于這一證據(jù)種類的觀念發(fā)生改變。早在1991年我國頒布第一部民事訴訟法之初，鑒定就作為證據(jù)的一種分類出現(xiàn)在總則第六章“證據(jù)”的第一條中。不過在2012年民事訴訟法修改之前，鑒定作為證據(jù)類型的措辭都是“鑒定結論”，而2012年民事訴訟法修改時其改為了“鑒定意見”.看似一詞之差改動輕微，但其

15、背后是立法機關與法院對于鑒定這一證據(jù)種類在訴訟所處地位的看法上的改變.為何專業(yè)技術人員進行鑒定之后的成果的呈現(xiàn)，是“意見而非“結論”?“意見”一詞比“結論”更能反應鑒定意見的本意，即指鑒定人對案件中涉及的專門性問題，運用專門知識對所提供的案件材料進行鑒別、分析后作出的結論性意見。采用“意見”一詞，更能突出鑒定意見僅僅是專家為了鑒定的問題所提出的看法、觀點，而非具有必然證據(jù)能力和證明力的定案結論.鑒定意見是某方面的具有相應鑒定能力的鑒定人員對部分需要進行鑒定的證據(jù)，運用自己的專業(yè)知識進行分析所提供的專業(yè)意見，具有相當?shù)臋嗤?但是在鑒定過程中,有可能因為鑒定過程程序有瑕疵、鑒定人員選擇的鑒定方式

16、錯誤、鑒定的內容不符合委托內容、鑒定選取的樣本不能反應鑒定對象全貌、鑒定過程中系統(tǒng)誤差累積產(chǎn)生的結果偏移、鑒定人員缺乏經(jīng)驗、鑒定過程中對問題的裁量過于隨意、乃至于收受賄賂等等問題,導致鑒定意見本身偏移了事實真相。經(jīng)過質證,如果發(fā)現(xiàn)鑒定意見有上述的情形或者其他嚴重影響鑒定意見對事實的科學反應的情形，顯然就不能作為最后合議庭定案的依據(jù)。綜上可見，人民法院主流觀點已經(jīng)認識到鑒定意見只是證據(jù)而不是客觀事實，其更不應影響法院對于法律問題的審理判斷。于是,就有了立法方面從“鑒定結論”到“鑒定意見”這樣措辭上的改動.就可以看出“鑒定意見”更加貼合民事訴訟法第六十三條：“證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根

17、據(jù)。”以及第六十四條：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！钡牧⒎ɡ砟?即鑒定意見作為證據(jù)的一種,也需要經(jīng)過法院按照法定程序，全面地觀地審查核實過之后，經(jīng)過雙方當事人質證過之后，才能作為定案的依據(jù).所謂質證,根據(jù)關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第五十條，認定為“當事人應當圍繞證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小,進行質證、說明和辯駁，又在第四十七條明確規(guī)定：“未經(jīng)質證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。即所有的證據(jù)均需通過質證才能作為法定證據(jù)使用，鑒定意見也不例外依據(jù)上述法律規(guī)定，即使是鑒定意見，訴訟參與方也有權對其發(fā)表自己的意見,最終由法院裁量，這才是

18、訴訟參與方辯論權利的體現(xiàn).三、司法實踐中突破“以鑒代審窘境的法律規(guī)制。上文中我通過回顧司法鑒定在我國的發(fā)展過程以及立法者在法律修訂過程中體現(xiàn)出對于鑒定意見應歸于證據(jù)本身的立法精神，解釋了目前法院更強調審判權的司法導向。然而“以鑒代審的情況仍然存在，不排除是因為某些地方法院尤其是基層法院個別法官接觸建設工程案件較少，對于專業(yè)技術問題有畏難情緒，同時法院案件數(shù)量巨大,而建設工程中涉及價款等問題簽證繁多，工作量又是巨大，因此存在放任鑒定機構以鑒代審的利益需求。遇到這種情況，就對當事人以及代理律師提出了更高的要求，必須要更清醒地認識到“以鑒代審”相關的病節(jié)所在。（一）鑒定意見的作用“歸位”.在有限程度

19、內，司法鑒定能夠輔助合議庭對事實問題予以查明，這緣于在有效的訴訟期限內鑒定機構難以用專業(yè)知識和技術確定全部事實，且鑒定意見是由鑒定人在鑒定活動中經(jīng)過主觀的觀察、斷定得出的，所以鑒定意見不能當然的反映全部客觀事實。司法實踐中要解決“以鑒代審”問題，不過度依賴和使用鑒定意見，需要充分理解司法鑒定的初衷，正確認識鑒定意見的地位與作用，具體來說包括以下幾點:1、鑒定意見作為證據(jù)，需要經(jīng)過當事人的有效質證.鑒定意見作為一類證據(jù)，只有經(jīng)過當事人的有效質證才能作為法院判案的依據(jù)。建設工程案件中的鑒定意見具有相對較高的證據(jù)地位,法院也通常會以鑒定意見作為認定案件事實的關鍵性證據(jù)，所以鑒定意見能否有效質證與當事

20、人的利益休戚與共.而鑒定意見的有效質證要求當事人具有較高的訴訟意識和訴訟能力，否則鑒定意見一旦出現(xiàn)對一方當事人不利的后果，那么該當事人就會試圖采取申請重新鑒定的方式來爭取對己方的有利結果，這在一定程度上會造成司法資源的浪費.為了避免司法鑒定效率低下和司法資源的浪費，法院組織鑒定意見的質證應有妥善的制度管理，引導當事人正確的對待司法鑒定意見，能夠就鑒定人是否適格、鑒定方法是否科學、鑒定程序是否合法、鑒定意見是否遵循客觀事實進行質證。2、法官應在司法鑒定程序中起主導作用.這里說的法官對司法鑒定的掌控，主要是指在程序方面的掌控。包括對司法鑒定啟動的必要性與合理性進行審查、鑒定機構的客觀選擇、補充鑒定

21、或重新鑒定是否確有必要、鑒定人是否需要出庭、鑒定意見能否采納等，都需要法官結合案件的事實情況予以決定。司法鑒定是借助鑒定人的專業(yè)素養(yǎng)對專門問題進行鑒別判斷的活動,在建設工程糾紛中，法官作為建工領域的“非專業(yè)人”，要想實現(xiàn)合理采納鑒定意見，正確作出研判，突破“以鑒代審”的現(xiàn)實困境，就需要強化法官的司法鑒定支配權，加強對鑒定程序的掌控，決不能借建設工程司法鑒定專業(yè)化程度高為由過分依賴鑒定意見。3、鑒定并不當然決定審判，作為證人的鑒定人應出庭作證。過去的很長時間里,由于“以鑒代審的問題存在，造成了“鑒定決定審判”的錯誤認知。從法理和現(xiàn)實出發(fā)，鑒定都不能當然決定審判，鑒定意見不是法院認定事實的唯一憑據(jù)

22、，對案件的客觀審查和判決均需結合其他證據(jù)進行綜合性的考量.鑒定意見是證據(jù)中的一類，相較于其他類證據(jù)，也不具有特定的優(yōu)先性，法官仍需要審查后結合其他證據(jù)來判斷案件事實,避免鑒定人代替法官的尷尬局面。民事訴訟法第七十八條也對鑒定人的出庭義務予以明確,當事人對鑒定意見有異議或鑒定人確有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證,這為鑒定意見的有效質證提供了便利條件.（二）法院對鑒定意見的審核認定?！耙澡b代審問題反映出當前司法審判水平不高、司法鑒定管理滯后的問題,要處理這一問題需要從司法理念的樹立、管理制度的改革、訴訟程序的完善等來共同解決。如果遇上這種情況,就對當事人提出了更高的要求,當事人必須主動幫助提醒法官應如何審核認定。我歸納了以下四種常見的鑒定錯誤及應對思路：第一，鑒定意見超出委托鑒定范圍的,應當提請法院要求鑒定人對鑒定意見進行更正.鑒定人拒不更正導致鑒定意見無法予以采信的情況下,還要注意提醒法院在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔,并說明理由。若是我方已經(jīng)預交了鑒定費用，可以要求鑒定機構返還，鑒定機構拒不返還的可以另行起訴