2022年刑法格言的展開-讀書筆記

1、學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載讀刑法格言的展開有感姓名：牛彤學(xué)號(hào)： 111927037 學(xué)習(xí)好資料歡迎下載我們的目光只刑法學(xué)既是一門施展才華、申張正義的學(xué)科，也是一門充滿智慧的學(xué)科。有不斷地往返于正義與刑法條文之間，才能領(lǐng)悟刑法的真諦。刑法學(xué)自誕生之日起，刑法格言便如影隨形， 經(jīng)久積淀，并逐漸成為刑事立法和司法的指導(dǎo)原則。如“ 沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰” 就是罪刑法定原則的雛形；“ 刑罰與其嚴(yán)厲，不如緩和” 則是刑法的謙抑性所要求的。所以， 深入研究刑法格言背后所蘊(yùn)含的法理及其現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義，對(duì)刑事法治的完善具有重要意義。解讀刑法格言，也是洞悉刑法精髓的重要途徑。一、特色鮮明，結(jié)構(gòu)緊密完整格

2、言是典雅凝練， 具有深刻哲理意義和教育意義的句子，凝聚著歷代古圣先賢治學(xué)創(chuàng)業(yè)的精辟思想，其思辨的原則性、題旨的永恒性、內(nèi)涵的深遠(yuǎn)性、思維的睿智性，顯示出了民族寶典的神韻， 因此也備受人們的青睞。警世格言集隨處可見, 予今人以啟迪、規(guī)范、激勵(lì)、陶冶和引導(dǎo)。 而張明楷教授獨(dú)具匠心開法學(xué)界的先河, 將格言和刑法理論完美地結(jié)合在一起。他所著這本 刑法格言的展開一書結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn) , 邏輯嚴(yán)密 , 以它獨(dú)特的風(fēng)格 , 鮮明的個(gè)性 , 給我們一種全新的體驗(yàn) , 豐富了我國的刑法理論。張明楷先生的刑法格言的展開（下稱格言 ），對(duì)二十余條刑法格言進(jìn)行了闡述，用一種知識(shí)考古的方式，考察了這些格言的源與流。同時(shí)， 結(jié)合

3、德日刑法理論對(duì)當(dāng)下中國的刑事立法和司法實(shí)踐進(jìn)行了論述。雖為學(xué)術(shù)隨筆， 卻無法遮蔽其學(xué)術(shù)思想的光芒。張明楷先生在闡述格言時(shí)， 將其解釋刑法的方法發(fā)揮得淋漓盡致。張?jiān)谄渌髦幸卜磸?fù)強(qiáng)調(diào)，不要?jiǎng)虞m就要求修改刑法，而應(yīng)充分運(yùn)用自身的智慧去解釋刑法，使其在法理的規(guī)訓(xùn)下正確地懲罰犯罪人保護(hù)被害人。即我們要研究刑法而不是一味的批判刑法。作者運(yùn)用法理將古老的法理格言與現(xiàn)代刑事立法很好的連接起來，這需要足夠的智慧，否則，這些“ 老古董” 早就被那些不會(huì)解釋刑法的人視為糟粕棄而遠(yuǎn)之了。二、說理透徹，論證詳略得當(dāng)本書結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)， 邏輯嚴(yán)密，每個(gè)文章都圍繞著一個(gè)中心，首先闡明基本內(nèi)容，然后敘述其理論依據(jù)和適用時(shí)應(yīng)注意

4、的問題并在結(jié)尾歸納重點(diǎn)。文章對(duì)于論題層層深入，若持有肯定贊成的態(tài)度，則進(jìn)一步深入考證和論述；若持有否定態(tài)度，則另立新論，旁征博引，充分論證。在本書中眾多的格言中，也有我特別喜歡的幾個(gè)，其中“ 法律不強(qiáng)人所難”這一格言給我印象最為深刻。 因此就此格言我反復(fù)讀了幾遍，并收集、 查看了其他相關(guān)資料，收獲頗豐。由于篇幅所限，在此只作簡單闡述。本書將該格言直譯為：“ 法律不強(qiáng)求不可能的事項(xiàng)或法律不強(qiáng)求任何人履行不可能履行的事項(xiàng)?！?也有其他資料定義為： “ 對(duì)于某一行為要認(rèn)定其具有刑事責(zé)任，必須對(duì)該行為者期待能不為該犯罪行為的其他適法的情形。” 是的，法律社會(huì)的規(guī)范，它不是以圣人、英雄為標(biāo)準(zhǔn)的，而是以一

5、般人、普通人為標(biāo)準(zhǔn)的?！?法律不強(qiáng)人所難” 的格言真正上升為刑法理論，還是 19 世紀(jì)末 20 世紀(jì)初的事， 這個(gè)理論便是期待可能性理論。 這個(gè)理論來源于 1987 年 3 月 23 日德國的“ 驚馬案”（具體的案情介紹略） 。后來傳到日本， 由“ 第五柏島丸事件” 所作的判決最終肯定下來。世界各國都或多或少的引入了該理論，我國刑法所強(qiáng)調(diào)的“ 相對(duì)意志自由思想” 也是該理論的體現(xiàn)。關(guān)于期待可能性理論，本書提出了幾個(gè)非常重要的問題：第一、 在沒有法律規(guī)定的情況下，能否直接根據(jù)期待可能性理論， 宣告行為無罪？第二、期待可能性與故意和過失是什么關(guān)系？第三、關(guān)于期待可能性判斷的標(biāo)準(zhǔn)提出了兩個(gè)問題，一是

6、什么叫 “ 不可能”實(shí)施其他合法行為？二是以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人不可能實(shí)施其他合法行為？這三個(gè)問題都在本書中得到了很好的解決，這對(duì)期待可能性理論的發(fā)展和應(yīng)用來說，可謂意義重大。“ 緊急時(shí)無法律” 一文，開篇交待“ 緊急時(shí)無法律” 產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會(huì)法，其基本含義是：“ 在緊急的情況下，可以實(shí)施法律通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險(xiǎn)。 ” 接著闡明我國刑法、羅馬法、加洛林納刑法典、普魯士刑法典、法國刑法典學(xué)習(xí)好資料歡迎下載處罰事及德國刑法典中有關(guān)緊急避險(xiǎn)的根據(jù)，列舉出日本和德國有關(guān)緊急避險(xiǎn)的主要理論，由阻卻事由說，責(zé)任阻卻事由說，違法阻卻責(zé)任說，事由二分說等，以及我國的通說，并

7、且闡述了各種學(xué)說的合理性及其缺陷。文章的最后一部分提醒此格言只是適用于刑法領(lǐng)域；僅僅適用于緊急時(shí)； 只適用于避險(xiǎn)所造成的損害不超過所避免的損害場(chǎng)合；義務(wù)沖突也適用 “ 緊急時(shí)無法律”。如此循序漸進(jìn)，把緊急時(shí)無法律所涉及的刑法問題做出了全面深入的闡述與論證?！?緊急時(shí)無法律（Necessitas non habet legem; Necessitas caret lege）”的格言（也可譯為“ 必要時(shí)無法律”），產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會(huì)法，其基本含義是，在緊急狀況下，可以實(shí)施法律通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險(xiǎn)。在緊急狀態(tài)下所產(chǎn)生的這種權(quán)利，被稱為緊急權(quán)。緊急避險(xiǎn)和義務(wù)沖突為證實(shí)

8、該格言之適例。關(guān)于緊急避險(xiǎn)行為的合法依據(jù)（即為什么緊急狀態(tài)下可以采取法律在通常情況下所禁止的行為），國外刑法理論上存在四種學(xué)說：其一為“ 處罰阻卻事由說”，它認(rèn)為緊急避險(xiǎn)本身成立犯罪，只是刑法考慮到人性的弱點(diǎn)，不予以處罰。其二是“ 責(zé)任阻卻事由說”，即如我上文所提及，因緊急避險(xiǎn)情況下不具有“ 期待可能性”，而排除行為人的責(zé)任。顯然，以上兩種學(xué)說存在很多問題。第三種學(xué)說是“ 違法性阻卻事由說”，其認(rèn)為，在兩種法益產(chǎn)生沖突，沒有其他方法可以避免的情況下，通過對(duì)法益衡量而損害較小法益，這就阻卻了實(shí)質(zhì)違法性。這一學(xué)說可謂是日本刑法理論的通說，但也受到批判， 主要是因?yàn)樗荒苷f明為什么法益價(jià)值相同的情況

9、下也阻卻違法。第四種學(xué)說為“ 二分說”，即在保護(hù)較大法益損害較小法益時(shí)，是違法性阻卻事由；在兩種法益的價(jià)值相同時(shí)，是責(zé)任阻卻事由。二分說為德國刑法理論的通說（德國刑法第 34、35 條也可以體現(xiàn)） 。但二分說仍然存在責(zé)任阻卻說所存在的問題。接著， 作者從分析我國刑法理論關(guān)于緊急避險(xiǎn)的通說入手，并結(jié)合部分人認(rèn)為“ 緊急避險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁危險(xiǎn)于他人的做法，不符合我國傳統(tǒng)的道德規(guī)范”之觀點(diǎn)， 指出， 緊急避險(xiǎn)被刑法所認(rèn)可是出于社會(huì)整體的考慮，而非基于個(gè)人利益，當(dāng)被損害的利益小于保護(hù)的利益時(shí)，刑法認(rèn)可保存價(jià)值更高的利益，而因緊急避險(xiǎn)是一種有益的行為；當(dāng)損害利益等于所保護(hù)的利益時(shí)， 緊急避險(xiǎn)作為一種“ 放任” 的

10、行為，不為刑法所禁止?！?緊急時(shí)無法律” 這一格言雖然有根據(jù)，但在適用范圍與程度上必須受到限制。限制之一： 該格言原則上只適用于刑法領(lǐng)域。即緊急避險(xiǎn)有著相對(duì)的違法性，因此，“ 緊急在刑事案件中免除、減輕罪責(zé)，但在民事案件中卻不免除、減輕責(zé)任”。限制之二：該格言僅適用于緊急時(shí)?！?緊急使不合法變?yōu)楹戏ā?，但是，反過來， “ 基于緊急狀態(tài)而存在的現(xiàn)象，并不能導(dǎo)入非緊急狀態(tài)”。因此， 緊急是使行為合法化的事實(shí)根據(jù)。所謂緊急，首先是法益面臨緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；其次，緊急必須沒有其它合理辦法可以排除，要求緊急避險(xiǎn)必須出于不得已，在刑法理論中稱為補(bǔ)充的原則。限制之三： 該格言只適用于避險(xiǎn)所造成的損害不超過所避

11、免的損害的場(chǎng)合，即法益權(quán)衡原則。 這里有四個(gè)問題值得研究：其一，所損害利益小于保護(hù)利益時(shí)，并不必然具有刑事合法性。 必須考慮 “ 損害利益” 是不是控制在最小范圍內(nèi)，比如拆 2 幢房子就可以防止大火燒掉 50 幢房子而拆掉了 20 棟，顯然就是不合理的。其二，在不得已情況下?lián)p害同等利益時(shí)，是否避險(xiǎn)過當(dāng) （按我國刑法通說顯然是肯定的）？由于在這種情況下，社會(huì)的整體利益并沒有受到損害，因此，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪。否則，就是以倫理為根據(jù)處罰行為人，也不符合我國懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。其三， 能否犧牲一個(gè)人生命來保護(hù)他人生命的問題。這種情形比較經(jīng)典的案例是“ 密里歐萊特號(hào)失事案”與“ 洞穴探險(xiǎn)家案（

12、哈佛大學(xué)教授弗拉所設(shè)計(jì)）” 其四，如何比較利益價(jià)值的大小的問題。作者接著用比較短的篇幅討論了義務(wù)沖突的問題（這里將予以省略）。最后，作者指出，在依法治國的年代，“ 緊急時(shí)無法律” 這一格言一方面受到嚴(yán)格的限學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載制，另一方面它也并不意味著緊急時(shí)沒有法律或不存在法律，情況下犧牲一種法益保護(hù)另一種較大或等同法益。三、資料豐富，具有指導(dǎo)意義而是法律認(rèn)可在不得以的緊急規(guī)范刑法學(xué)與理論刑法學(xué)是相鋪相成，兩者都不可或缺。 規(guī)范刑法學(xué)是一種以法條為本位的刑法學(xué)， 旨在對(duì)法條的內(nèi)容進(jìn)行闡述，因而其生命力來自于刑法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)。而理論刑法學(xué)，是一種以法理為本位的刑法學(xué)，在更高層次上的刑法哲學(xué)，所探求

13、的是處于刑法背后，促使制定刑法的原動(dòng)力的科學(xué)。理論刑法學(xué)對(duì)立法者的影響是潛移默化的，如果說理論的生命在于實(shí)踐，那么法學(xué)的生命就是在于應(yīng)用。張明楷教授在闡述國內(nèi)刑法有關(guān)理論問題時(shí)，展示了自己的觀點(diǎn)，充分發(fā)揮出所占有的資料優(yōu)勢(shì)， 用想當(dāng)篇幅介紹評(píng)析國外，尤其是德國與日本的立法例和理論上爭論的焦點(diǎn)，豐富了我國的刑法理論；在論及司法實(shí)踐問題時(shí)指出尋在的問題和誤區(qū)，字里行間， 我感受到了一個(gè)刑法家對(duì)立法、司法的憂慮和責(zé)任。不可否認(rèn)， 我國的立法和司法存在不少缺陷和漏洞，但是我們有理由相信，在不久的將來，這種狀況會(huì)得到改善，因?yàn)槲覀冇幸慌駨埥淌谶@樣的刑法學(xué)家運(yùn)用他們的學(xué)識(shí)和才智為我國的立法、司法提出建設(shè)

14、性的意見和建議。用“ 瑕不掩瑜” 來形容刑法格言的展開頗為恰當(dāng)，筆者認(rèn)為它的“ 瑕” 在于言必稱“ 德、日” ，導(dǎo)致個(gè)別觀點(diǎn)有失偏頗。眾所周知中國法律傳統(tǒng)與域外文化在中國法理學(xué)發(fā)展實(shí)際上是結(jié)伴而行的。然而， 法的繼承優(yōu)先于法的移植。法律制度作為意識(shí)形態(tài)決定了它的產(chǎn)生本身就具有的延續(xù)性。任何一種法律制度的產(chǎn)生都是在繼承和吸收傳統(tǒng)法律制度基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。對(duì)于法的移植，只有用本國的傳統(tǒng)法去同化、移植的法律，使外來法與本土法相融合成為一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一體，才能共同發(fā)揮法律調(diào)節(jié)機(jī)制的作用。因?yàn)榉梢浦驳哪康牟粌H使得一個(gè)國家擁有現(xiàn)代化的明確完整的法規(guī)、法典， 更重要的是這些法規(guī)、法典在社會(huì)生活中的實(shí)際運(yùn)行。我認(rèn)為，格言一書即可以作為刑法史來讀，因?yàn)橥ㄟ^格言的考察，讓我們明白刑法的發(fā)展歷史； 也可以作為學(xué)術(shù)論文集來讀，每條格言都單獨(dú)成篇，對(duì)相關(guān)問題的闡述也是深刻到位； 還可以作為社會(huì)評(píng)論來讀，如前段時(shí)間成都的醉酒撞人