《合同法》總則適用問題王利明

1、合同法總則適用若干問題（一）王利明編者按：本文系王利明教授于1999年11月9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的合同法的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。2006年，應(yīng)讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個(gè)方面的問題。一、合同無效和合同的不成立的關(guān)系問題討論這個(gè)問題，必須要從成立和生效這兩個(gè)概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，完成了要約和承諾的過程，所以判斷合同

2、成立有兩個(gè)重要的條件必須要滿足。一個(gè)條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。什么是合同的主要條款呢?它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。過去，我們對(duì)這個(gè)“主要條款”的理解也有差異，比如經(jīng)濟(jì)合同法就規(guī)定，合同應(yīng)該具備一些條款，許多人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)合同法中規(guī)定的合同應(yīng)該具備的那些條款都是合同的主要條款。實(shí)際上不是的，因?yàn)楹贤男再|(zhì)不同，它所要求的條款也就不同。例如買賣合同與贈(zèng)與合同要求的條款就不一樣，價(jià)金在買賣合同中是一個(gè)主要條款，但在贈(zèng)與合同中卻不是一個(gè)主要條款。所以我們所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款合同就不能成立的條款。當(dāng)事人一旦對(duì)這些條款達(dá)成了一致

3、的協(xié)議，合同就成立了。比如說，如果我問你，我要把這塊表送給你，你要不要。如果你點(diǎn)頭同意，那就是對(duì)贈(zèng)與的主要條款形成了合意。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點(diǎn)頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達(dá)成了合意。因?yàn)槲覀冞€沒有就價(jià)金的條款達(dá)成合意，也可以認(rèn)為合同還沒有成立，因?yàn)槿绻f沒有價(jià)金的話，我們不知道究竟這塊表是送給你還是賣給你。這個(gè)問題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承諾過程。例如，一個(gè)廠家向另一個(gè)廠家發(fā)電報(bào)詢問或者打電話詢問，有沒有什么型號(hào)的鋼材。詢問價(jià)格在法律上通常我們把它稱為要約邀請(qǐng)。收到電報(bào)的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實(shí)際上我們說是一種要約行

4、為，就是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實(shí)際處于一個(gè)承諾人的地位，如果他要承諾了，這個(gè)合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個(gè)貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認(rèn)為這個(gè)合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。什么是合同的生效呢?我們講合同的生效，指的是對(duì)已經(jīng)成立的合意，法律要用一個(gè)生效標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果它符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力?；蛘哒f，具有一種法律效力，這樣我們就說合同已經(jīng)生效了。那么這個(gè)生效的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?民法通則第55條規(guī)定的幾項(xiàng)法律要件：主體合格、意思表示真實(shí)、沒有損害社會(huì)公共道德和公

5、共利益。這些就是法律為當(dāng)事人的合意進(jìn)行評(píng)價(jià)所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些生效標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的意思才能夠產(chǎn)生一個(gè)法律上的拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。如進(jìn)一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當(dāng)事人的意志，而我們講合同的生效是指國家對(duì)當(dāng)事人的意志的一種評(píng)價(jià)，或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)當(dāng)事人意志的一種評(píng)價(jià)，在性質(zhì)上是不同的?；谶@個(gè)原因，我們說并不是合同一旦成立就當(dāng)然有效。有人說，合同法中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是說合同成立和生效就是一回事。我想強(qiáng)調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的

6、效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當(dāng)事人的合意符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么這個(gè)合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個(gè)合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。所以成立和生效仍然是有區(qū)別的。什么是合同的不成立和合同無效？我們認(rèn)為，凡是沒有完成要約承諾過程，或者沒有就主要條款達(dá)成合意的合同，就構(gòu)成不成立。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對(duì)方就到法院起訴，告收到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說你給我打電報(bào)就是要詢問要求要什么型號(hào)的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了，你

7、又不要，所以你構(gòu)成違約。有人認(rèn)為，沒有完成要約承諾的過程，這個(gè)合同實(shí)際上是無效的。我們說這不是一個(gè)無效的問題，而是因?yàn)檫@個(gè)合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。在合同根本沒有成立的情況下，就沒有必要對(duì)它用一個(gè)生效的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)，來確定它究竟是有效還是無效。因?yàn)檫@種評(píng)價(jià)它必須要有一個(gè)前提條件，就是必須要當(dāng)事人達(dá)成了合意，那么現(xiàn)在這個(gè)合意沒有形成，所以這個(gè)評(píng)價(jià)就是毫無意義的。評(píng)價(jià)是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ)上才能做出評(píng)價(jià)，所以合意是第一個(gè)階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個(gè)階段的問題。第一個(gè)階段還沒有經(jīng)過的話，根本就不可能進(jìn)入到第二個(gè)階段。所以這不是一個(gè)無效的問題，無效只能是指當(dāng)事人的合意

8、違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個(gè)重要原因。我再舉一個(gè)例，談到格式條款，這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。有一個(gè)人家里的電話被掐斷了，他問電話公司為什么把我的電話線掐斷了。電話公司告訴他是因?yàn)樗麤]有交電話費(fèi)。他說我沒有交電話費(fèi)，你也不能把我的電話線掐斷呀，沒有繳費(fèi)是因?yàn)槲彝浟?，你現(xiàn)在把我的電話線掐斷了，我很多重要的事都沒有辦法打電話。電話公司就跟他解釋說，當(dāng)時(shí)你來裝電話的時(shí)候，我們給了你一張收據(jù)，收據(jù)反面上有一條規(guī)定寫明如果客戶不按期繳費(fèi)，電話局有權(quán)停機(jī)，現(xiàn)在就是根據(jù)這條規(guī)定，因你沒有繳費(fèi)而將你的電話停機(jī)了。這個(gè)規(guī)定在法律上叫做格式條款。但是這個(gè)格式條款現(xiàn)在發(fā)生了

9、爭(zhēng)議，一方說這是合理的，另一方說這是不合理的，雙方起訴到法院。法官們也在反復(fù)地討論這個(gè)條款是不是合理的?是不是有效的?在這里我想提出另一個(gè)問題，就是這個(gè)條款是不是成立了?假如這個(gè)條款沒有成立的話，那么我們來討論這個(gè)條款是否生效，有效還是無效有什么意義呢?當(dāng)時(shí)一個(gè)法官問我為什么條款沒有成立呢，我說這個(gè)條款是寫在收據(jù)的反面，一般人看到這個(gè)收據(jù)，不認(rèn)為這是一個(gè)正式的文件，特別是你把條款印在收據(jù)的反面，如果它沒有引起對(duì)方的注意的話，應(yīng)該說它違反了格式條款成立的一個(gè)重要的規(guī)則，就是在利用格式條款訂立合同的時(shí)候應(yīng)當(dāng)提起相對(duì)人的注意。所以，這個(gè)條款不能認(rèn)為它已經(jīng)訂立到合同里面了。就好象說到商店買東西，你寫一

10、個(gè)牌子說“貨物出門，概不退貨”，最后我要退貨的時(shí)候，你說因?yàn)橛羞@個(gè)規(guī)定，不能退貨?，F(xiàn)在我們不管這個(gè)條款是否合理，這個(gè)是另外一個(gè)問題。假設(shè)我買東西的時(shí)候，你不是將這個(gè)告示擺放在我買東西的這個(gè)柜臺(tái)邊上，而是放在其他的柜臺(tái)上，我根本沒有看見，你也根本沒有提起我注意，你現(xiàn)在怎么能說這個(gè)條款訂入到合同中呢?所以說格式條款，如果根本就沒有提起對(duì)方注意的話，就不能認(rèn)為它已經(jīng)訂入到合同中，合同根本沒有成立。如果合同沒有成立，那我們?yōu)槭裁匆ビ懻撨@個(gè)條款是不是有效的呢?我認(rèn)為這是沒有任何意義的。區(qū)分無效和不成立具有重要意義，還表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：第一，合同如果是一個(gè)不成立的問題的話，它可以通過當(dāng)事人的事后的實(shí)際履行

11、行為來促使這個(gè)合同成立。比如說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯(cuò)，把貨打開包了，把鋼材用了，實(shí)際上就是已經(jīng)實(shí)際地接受了這個(gè)貨物，那么這種實(shí)際收貨的行為可以促使這個(gè)合同成立。從當(dāng)事人的實(shí)際收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。所以，合同如果是一個(gè)不成立的問題的話，它是可以通過實(shí)際履行行為而促成它成立的。但對(duì)于無效合同不能這樣，因?yàn)槿绻粋€(gè)合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實(shí)際的履行行為來使它有效。即便當(dāng)事人事后做出了實(shí)際履行的行為，也不能夠說宣告這個(gè)合同是有效的。有人認(rèn)為，無效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年

12、，如果當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際履行，合同有效。這種觀點(diǎn)看來還是值得商榷的。因?yàn)槲覀冋f如果允許一個(gè)明顯違法的合同，通過實(shí)際履行來使它有效的話，實(shí)際上就是鼓勵(lì)當(dāng)事人可以去履行一個(gè)違法行為，鼓勵(lì)當(dāng)事人履行違法行為實(shí)際上就是鼓勵(lì)當(dāng)事人去從事違法行為，這和法律、無效合同制度甚至和整個(gè)合同法的宗旨都是違背的。但問題是因?yàn)槲覀兊膹?qiáng)制性規(guī)定太多了，很多合同可能違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但并沒有損害社會(huì)公共利益，所以采取這些觀點(diǎn)的目的就是要進(jìn)一步限制無效合同范圍。但是我想說的就是說我們要限制無效合同范圍，只能是從分析、區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范本身來考慮，不能從實(shí)際履行這個(gè)角度來限制。前幾年我們討論過擔(dān)保的問題，大家知道，擔(dān)保里面有一些銀行

13、印制的不可撤銷的擔(dān)保書，圍繞著這種擔(dān)保，如果主合同因違法被宣告無效，那么對(duì)不可撤銷的擔(dān)保是不是也應(yīng)當(dāng)宣告無效，引發(fā)了一些爭(zhēng)議。很多銀行認(rèn)為不管主合同是否有效，只要當(dāng)事人簽訂的是不可撤銷的擔(dān)保的話，擔(dān)保合同永遠(yuǎn)有效。所謂不可撤銷就是指不受主合同效力的影響。有些判決也采用了這樣的觀點(diǎn)。我不贊成這么理解，在主合同無效的情況下，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)同樣被宣告無效，原因是什么呢?我是從無效合同不得繼續(xù)履行這個(gè)角度來考慮的。假設(shè)主合同因?yàn)檫`法被宣告了無效，我們同時(shí)又承認(rèn)擔(dān)保合同繼續(xù)有效，那么擔(dān)保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢?就是我們將要使擔(dān)保人或者保證人繼續(xù)地代主債務(wù)人履行主債務(wù)，那豈不是說要繼續(xù)履行一個(gè)違法的主合同嗎

14、？這等于說是要鼓勵(lì)當(dāng)事人從事違法行為。如果這樣做，那么我們宣告主合同無效有什么意義呢?所以這個(gè)無效合同是不能夠繼續(xù)履行的，更不能說因?yàn)槔^續(xù)履行而能使它有效。第二，從合同漏洞的填補(bǔ)角度來說。如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補(bǔ)規(guī)則的。當(dāng)事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了合同漏洞。在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中鼓勵(lì)交易原則出發(fā)，專門制定了填補(bǔ)合同漏洞的規(guī)則。過去我們出現(xiàn)這樣的情況，都是簡(jiǎn)單地宣告合同無效。新的合同法要求法官要遵循填補(bǔ)合同漏洞的規(guī)則來盡可能的促使合同成立，從而鼓勵(lì)交易。但是如果是一個(gè)無效的問題，如果它的內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、行政法

15、規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可能適用填補(bǔ)合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容來使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。第三，就是對(duì)于成立不成立的問題，原則上是當(dāng)事人的合意問題，所以如果當(dāng)事人事后愿意接受這個(gè)合同，愿意承認(rèn)這個(gè)合同，法院通常沒有必要進(jìn)行干預(yù)，它可以通過填補(bǔ)合同漏洞或者其他方式來解決，通常不應(yīng)當(dāng)適用國家干預(yù)原則。但是對(duì)于無效的合同，即便當(dāng)事人沒有主張合同無效，法院也要依職權(quán)進(jìn)行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，從而確定是不是應(yīng)該宣告合同無效，這是我們說無效和不成立的重要區(qū)別。最后，就是在責(zé)任方面，在不成立的情況下，假如有責(zé)任的話，那么它主要是締約過失責(zé)任的問題，不涉及到比如說返還原物、恢復(fù)原狀等等

16、這些責(zé)任，因?yàn)樵诓怀闪⒌那闆r下，通常合同還沒有成立，談不到履行，如果沒有履行的話，也不可能有恢復(fù)原狀的問題。但是在無效的情況下，宣告無效以后要恢復(fù)原狀，當(dāng)事人要返還財(cái)產(chǎn)，特別是由于無效是明顯的違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還有可能當(dāng)事人要承擔(dān)行政的，甚至刑事的責(zé)任，這一點(diǎn)也是和合同的不成立不一樣的。特別是無效的情況下，因?yàn)楫?dāng)事人違反了法律的規(guī)定，具有不法性和違法性，所以對(duì)于無效合同中有過錯(cuò)的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)實(shí)施制裁。從民事的角度上講，可以采用民事制裁方式。對(duì)無效合同當(dāng)事人，我們的民法通則規(guī)定民事制裁包括法院判決罰款的方式，但究竟在何種情況下可以采用這種方式，這也是有爭(zhēng)論的。我

17、個(gè)人認(rèn)為對(duì)無效合同的當(dāng)事人，如果確實(shí)是故意違法，比如走私的行為等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。所以我覺得民事制裁很大程度是針對(duì)故意違法的當(dāng)事人而實(shí)施的。但是合同不成立主要是當(dāng)事人是否能夠達(dá)成合意的問題，在這種情況下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。二、關(guān)于合同的相對(duì)性原則合同的相對(duì)性原則，就是說合同當(dāng)事人一方只能根據(jù)合同向有合同關(guān)系的另一方提出合同上的請(qǐng)求，而不能向第三人提出合同上的請(qǐng)求，除非有法律上的根據(jù)。比如合同法中債的保全的規(guī)定，這是合同的相對(duì)性的例外。合同法規(guī)定代位權(quán)、撤銷權(quán)，允許債權(quán)人可以對(duì)第三人直接提出請(qǐng)求，這是非常例外的規(guī)定。沒有法律上的規(guī)定向第三人提出請(qǐng)求，在一般情形下，

18、第三人只能提出一些其他的請(qǐng)求，如侵權(quán)法上的請(qǐng)求、不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求，但是不能主張合同上的權(quán)利。合同相對(duì)性規(guī)則包括了三個(gè)方面的內(nèi)容：一是合同主體的相對(duì)性。所謂合同主體的相對(duì)性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人根據(jù)合同提出請(qǐng)求或提起訴訟。與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或者提起訴訟。合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請(qǐng)求和提起訴訟，而不能向與他無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求及訴訟。舉一個(gè)例子來說，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時(shí)，由于事先估計(jì)到將來可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后

19、由丙出面協(xié)調(diào)。后來甲到期沒有交付貨物，丙直接在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。這個(gè)案件中，丙并不是合同當(dāng)事人，盡管合同規(guī)定了丙在發(fā)生糾紛時(shí)可以出面協(xié)調(diào)，但協(xié)調(diào)的含義主要是對(duì)雙方進(jìn)行調(diào)解工作，并沒有使它因此而成為合同當(dāng)事人。所以丙直接以當(dāng)事人的身份在法院起訴，顯然是不合格的。二是合同內(nèi)容的相對(duì)性。所謂合同內(nèi)容的相對(duì)性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說，甲在某游泳館乙處購買了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該

20、卡僅限甲使用，后來甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了丙。后丙在使用該卡時(shí)，乙認(rèn)為與卡上的名字不符，拒絕其進(jìn)入，而后雙方發(fā)生糾紛。本案中甲違反雙方約定而且沒有取得乙的同意，所以轉(zhuǎn)讓是無效的，由于該買賣關(guān)系所設(shè)定的權(quán)利只能由甲享有，因而在轉(zhuǎn)讓無效后丙就不能持該卡享有合同規(guī)定的權(quán)利。在合同法中當(dāng)事人只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不能設(shè)定義務(wù)。任何人為第三人設(shè)定義務(wù)的行為都應(yīng)該是無效的。法律上允許為第三人設(shè)定一種權(quán)利，因?yàn)槊袷聶?quán)利都體現(xiàn)為一種利益，你為第三人設(shè)定權(quán)利表明你給第三人某種利益，這樣的話，一般不會(huì)對(duì)第三人帶來某種不利。所以法律承認(rèn)為第三人締約的這種合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒絕。但你不能隨便為第

21、三人設(shè)定義務(wù)，該設(shè)定義務(wù)的行為對(duì)第三人不具有拘束力。法律上也不能承認(rèn)這種設(shè)定義務(wù)的行為的有效性。如合同中規(guī)定當(dāng)事人約定的貨物由某公司代乙方向甲方供貨，但某公司并沒有交貨，也沒有在合同中簽字，當(dāng)事人拿著這個(gè)合同向法院起訴，要求該公司履行交貨的義務(wù)。這個(gè)條款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。除非第三人在合同中簽了字，如果該公司沒有這么做，不能要求他承擔(dān)違約責(zé)任。合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力。合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。三是合同責(zé)任的相對(duì)性。所謂合同責(zé)任的相對(duì)性，是指合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)

22、事人也不對(duì)其承擔(dān)違約責(zé)任。強(qiáng)調(diào)合同關(guān)系的相對(duì)性，也要強(qiáng)調(diào)只有合同的當(dāng)事人才能享有合同上的權(quán)利，承擔(dān)合同上的義務(wù)，以及違反合同后的責(zé)任，而非合同當(dāng)事人原則上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種合同上的義務(wù)和責(zé)任，違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。比如說我們?cè)趯?shí)踐中經(jīng)常遇到這樣的情況，甲方向乙方供貨，按照合同規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是甲方送貨上門。但甲方遲延了一個(gè)星期才交貨，乙方要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任。甲方則表示它和鐵路部門訂立運(yùn)輸合同后鐵路部門違反了合同，才最終導(dǎo)致遲延交貨，因此，乙方應(yīng)當(dāng)追究鐵路部門的責(zé)任，而非對(duì)自己提出請(qǐng)求。這里甲方的抗辯顯然并不成立，因?yàn)檫@一買賣合同只是甲方和乙方之間的合同關(guān)

23、系，鐵路部門與乙方之間并沒有合同關(guān)系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即鐵路部門追究違約責(zé)任。合同的相對(duì)性是合同法中的基本規(guī)則，理解了合同的相對(duì)性，對(duì)于我們分析復(fù)雜的合同案件并正確處理糾紛意義重大。分析任何一個(gè)合同糾紛，我們首先必須理順不同的合同關(guān)系，要厘清究竟誰和誰之間存在合同關(guān)系。假如合同涉及了多個(gè)主體，那么就要看他們是不是真正的合同當(dāng)事人，然后再確定誰應(yīng)當(dāng)向誰負(fù)責(zé)。其實(shí)合同案件看起來頭緒很多，但如果按照合同相對(duì)性的原理去梳理，就非常清楚了。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，甲向乙借貸了二十萬元，一直沒有還，后來丙不知出于什么原因，對(duì)甲寫了一句話，稱自愿幫助甲還十萬元或者愿意以某批貨物償還其中的十萬，

24、并在合同上蓋了章。后來他沒有實(shí)行該承諾。債權(quán)人乙究竟應(yīng)該請(qǐng)求誰償還債務(wù)呢？是原來的債務(wù)人還是后來自愿還款、交物的丙呢？類似的案件很多。這就涉及到了我們要根據(jù)合同的相對(duì)性的原理確定當(dāng)事人的問題。我們必須要考慮這樣一個(gè)案例中首先是否發(fā)生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)問題，就是債務(wù)人把他的債務(wù)通過與債權(quán)人達(dá)成了轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，把他的債務(wù)一部或者全部轉(zhuǎn)移給第三人，如果是全部債務(wù)的移轉(zhuǎn)，一旦生效，原來的債務(wù)人就把他的債務(wù)全部移轉(zhuǎn)給新的債務(wù)人，原來的債務(wù)人就退出了原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而新的債務(wù)人就要頂替原來的債務(wù)人的位置。如果發(fā)生了債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)，債權(quán)人就沒有權(quán)利再告原來的債務(wù)人。這樣，我們首先要確定是不是發(fā)生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)，因

25、為這直接關(guān)系到能不能告原來的債務(wù)人的問題。我的看法是，這個(gè)案子并沒有發(fā)生債務(wù)的移轉(zhuǎn)，因?yàn)橥瓿梢粋€(gè)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，不僅要求有轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間達(dá)成合意，而且還要取得債權(quán)人的同意，同意他們之間債務(wù)的移轉(zhuǎn)，剛才的案例中第三人的寫的話語已經(jīng)表明自愿他自愿替乙還錢，但沒有任何證據(jù)證明可以表明他和債務(wù)人之間達(dá)成了債務(wù)移轉(zhuǎn)的協(xié)議。沒有這樣的證據(jù)證明，該債務(wù)的移轉(zhuǎn)也就不再存在。在審判實(shí)踐中，有的判決推定他有這樣的一個(gè)協(xié)議。這是沒有辦法推定的，自愿幫助還款并不表明要把所有的債務(wù)承擔(dān)過來了，這還是兩回事。在自愿還款的情況下，只是在幫助債務(wù)人履行債務(wù)，如果沒有履行或者履行不適當(dāng)，債權(quán)人還是應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，因?yàn)榧热粋鶆?wù)

26、關(guān)系沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，真正的債權(quán)債務(wù)關(guān)系還是應(yīng)當(dāng)發(fā)生在債權(quán)人和原來的債務(wù)人之間。當(dāng)然也有人提出在這個(gè)案子中，是不是發(fā)生了一個(gè)新的合同，產(chǎn)生了一個(gè)新的合同關(guān)系，根據(jù)這個(gè)新的合同關(guān)系，債權(quán)人可以直接向第三人提出請(qǐng)求，我不太贊成。因?yàn)檫@還是一個(gè)單方的允諾，看不出這是一個(gè)雙方達(dá)成的合意，而且如果合意的存在至少具有對(duì)價(jià)的因素，假如我們把它當(dāng)為一個(gè)合同，這里面就有一系列的問題，債務(wù)人的債務(wù)有沒有移轉(zhuǎn)，在債務(wù)人還沒有退出債務(wù)關(guān)系，且有能力清償?shù)那闆r下，債權(quán)人不找債務(wù)人而直接找自愿承擔(dān)債務(wù)的第三人，這恐怕不是很合適，對(duì)第三人也不公平。所以不能看作是新的合同，我們要嚴(yán)格區(qū)分，考慮在合同中遵循合同的

27、相對(duì)性原則，不要隨便把第三人拉進(jìn)來作為合同的當(dāng)事人。三、關(guān)于當(dāng)事人訂約資格的問題大家知道，我國將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是法人，一類是自然人。就自然人的訂約資格問題來說，過去按照民法通則的規(guī)定，無行為能力人和依法不能獨(dú)立實(shí)施行為的限制行為能力人所訂立的合同都是無效的，這次合同法修改了民法通則的這個(gè)規(guī)定，認(rèn)為從原則上講無行為能力人或者限制行為能力人，特別是限制行為能力人，依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為并不是當(dāng)然無效的，而是一個(gè)效力待定合同。所謂效力待定，就是說這些合同在訂立以后，相對(duì)人有權(quán)催告無行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是追認(rèn)。按照合同法第47條的規(guī)定，相對(duì)人應(yīng)該在一個(gè)月內(nèi)要求其

28、追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。這一個(gè)月是法定代理人考慮是否要作出追認(rèn)的期間，在此期間內(nèi)，這個(gè)合同的效力處于一種不確定的狀況。如果追認(rèn)了，這個(gè)合同就是有效的，如果不追認(rèn)，合同就是無效的，從這方面理解，我們就把它稱為效力待定。為什么我們要把它當(dāng)作為效力待定呢?因?yàn)檫^去采取一種無效的做法，剝奪了法定代理人的追認(rèn)權(quán)。我們舉一個(gè)例子，一個(gè)小孩子十一、二歲，他發(fā)現(xiàn)房屋漏雨，他就請(qǐng)人來修繕房屋，修繕房屋完了以后，因?yàn)閮r(jià)款問題發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，所以一方就起訴到法院。過去一出現(xiàn)這種情況，當(dāng)然就宣告為無效。但是這種做法，實(shí)際沒有考慮到這種請(qǐng)人修繕房屋的行為，實(shí)際上也是符合法定代理人的意志的，而且在當(dāng)時(shí)的情況

29、下，也是完全必要的。如果我們簡(jiǎn)單地宣告無效，那就根本漠視了法定代理人的意志，沒有尊重他的意志；其次也不利于鼓勵(lì)交易，特別是宣告無效以后，帶來了很多的副作用和麻煩，比如說，房屋修繕以后，是不是要恢復(fù)原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定，就給予法定代理人一種追認(rèn)的機(jī)會(huì)，可能會(huì)因?yàn)樽氛J(rèn)而促使很多合同有效，這是非常好的。當(dāng)然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無行為能力人或者限制行為能力人純獲利益的合同。純獲利益，比如說一個(gè)贈(zèng)與合同，法定代理人要送一點(diǎn)東西給這個(gè)孩子，如送一塊表給這個(gè)孩子，這就是純獲利益的合同。對(duì)于這種純獲利益的合同當(dāng)然是有效的，這是作為效力待定的例外。為什么把這個(gè)作為例外呢?原因很簡(jiǎn)單，法律上之所

30、以要設(shè)立訂約資格，根本上就是要保護(hù)限制行為能力人和無行為能力人的利益。這種合同對(duì)于他們是完全有利的，完全不會(huì)損害他們的利益，因而沒有必要使它們成為無效的合同，也沒有必要使它成為效力待定的合同。第二個(gè)例外，是根據(jù)行為人的年齡確定完全能夠?qū)嵤┑暮贤１热邕@個(gè)孩子搭公共汽車，這也是訂合同，你不能說這個(gè)孩子連搭公共汽車也不行，要公共汽車司機(jī)把票款退還給這個(gè)孩子也是毫無必要的。現(xiàn)在我們主要是要談?wù)撘幌路ㄈ说膯栴}。大家可能注意到，合同法對(duì)于法人超越經(jīng)營范圍的行為是否無效并沒有作規(guī)定。沒有作規(guī)定的原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)楫?dāng)時(shí)對(duì)這個(gè)問題爭(zhēng)議很大，說不清楚。根據(jù)我做過的調(diào)查，許多地方無效合同中，70都是因?yàn)槌浇?jīng)營范圍

31、而引起的，有的地方甚至超過了70。而最高人民法院歷來的觀點(diǎn)，就是堅(jiān)持凡是超越經(jīng)營范圍的合同就是無效的。而合同法堅(jiān)持鼓勵(lì)交易原則，就不能夠再堅(jiān)持超越經(jīng)營范圍一概無效的規(guī)則。實(shí)際上從各國民事立法的發(fā)展趨勢(shì)來看，總的趨勢(shì)是對(duì)經(jīng)營范圍逐漸放開，從而使公司更靈活的從事經(jīng)營活動(dòng)，以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而且在超越的情況下，現(xiàn)在世界國家的立法不是都使它無效。確確實(shí)實(shí)是這樣，我過去也寫過一些文章，也批評(píng)過我們過去的做法。我們國家從改革開放以來，實(shí)際上對(duì)經(jīng)營范圍也是有逐漸放開的趨勢(shì)，比如說過去在進(jìn)行工商登記時(shí)對(duì)經(jīng)營范圍要求寫得十分詳細(xì)、具體，但后來也逐漸允許企業(yè)登記時(shí)可以在經(jīng)營范圍一欄中寫得含糊、原則一些，或者盡

32、可能使其包含的范圍更寬泛一些。這對(duì)于搞活經(jīng)濟(jì)也是非常有利的。所以在合同法起草時(shí)，許多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)干脆明確規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。但是這樣寫又帶來了新的問題，一是我們國家的民法通則、公司法依然要求企業(yè)在經(jīng)營范圍內(nèi)活動(dòng)，這些法律在實(shí)踐中仍然是有效的。如果我們規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的，這就和這些法律規(guī)定發(fā)生了沖突。二是在有關(guān)法律或者行政法規(guī)對(duì)法人從事某種行業(yè)或者某種交易提出了某種訂約資格的要求的情況下，不具備這種特殊的訂約資格不能認(rèn)為都是有效的。比如我們說，你從事外貿(mào)，你要有外貿(mào)代理權(quán)；你要搞煙草買賣，你要有煙草專賣資格；你要辦銀行，你就必需要有辦理銀行的資格；現(xiàn)在你要修建房屋，按照建筑法，你

33、還要有一個(gè)資質(zhì)等級(jí)的要求，并不是說每一個(gè)人都可以蓋高樓的，你必須有修建高樓的資格；你賣房子，必須要有銷售房屋的許可。嚴(yán)格地講，這也是涉及到經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力的問題，你怎么能說沒有這些都是有效的。如果這么說，那么法律規(guī)定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢?那不是亂套了嗎?所以在合同法中也沒辦法規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。我們當(dāng)時(shí)建議對(duì)超越經(jīng)營范圍的問題是不是無效應(yīng)當(dāng)作限制，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效，但可以列舉一些無效的情況，后來因?yàn)榱信e上有困難，所以立法時(shí)干脆回避了，回避的目的就是由司法解釋來解決。關(guān)于這個(gè)問題，我個(gè)人的看法主要有兩點(diǎn)：第一，法人超越經(jīng)營范圍原則上都是有效的，法院不能對(duì)這類案件簡(jiǎn)單的宣告

34、無效。這樣做的目的，就是為了充分的鼓勵(lì)交易。甚至就售房許可來說，雖然根據(jù)法律規(guī)定沒有售房許可是不能賣房子的，但我個(gè)人的看法也不能簡(jiǎn)單的說凡是沒拿到售房許可的，賣掉的房屋都是無效的。恐怕這里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補(bǔ)辦的，因?yàn)檫@里面有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護(hù)當(dāng)事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護(hù)買受人，保護(hù)相對(duì)人的，既然是保護(hù)相對(duì)人的，但相對(duì)人又同意接受這個(gè)房子，那么在這種情況下，可以考慮保護(hù)相對(duì)人權(quán)益，責(zé)令其補(bǔ)辦。但有一些是不可以補(bǔ)辦的，比如你沒有外貿(mào)許可證，你不可能事后補(bǔ)辦，因此這種情況跟剛才講的又不同。法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保護(hù)相對(duì)人的

35、，而是為了維護(hù)一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補(bǔ)辦的，你沒有這種東西，當(dāng)然就是無效的。當(dāng)然這個(gè)補(bǔ)辦的問題也關(guān)系到我們的司法解釋里面，也有一些問題需要討論，法院是做一次判決，還是作兩次判呢?過去有人曾經(jīng)問過我這個(gè)問題，如果行政機(jī)關(guān)不給你補(bǔ)辦，或者是當(dāng)事人他自己不補(bǔ)辦，那怎么辦呢?是不是要再作一次判決，我認(rèn)為作兩次判決是不合適的，可以考慮在一次判決里面把假設(shè)不能補(bǔ)辦的情況也寫進(jìn)去，把不能補(bǔ)辦應(yīng)該怎么處理也寫進(jìn)去，這樣是一種比較好的辦法。所以我覺得給一次補(bǔ)辦的機(jī)會(huì)比不給補(bǔ)辦要好，比如售房合同給一次補(bǔ)辦的機(jī)會(huì)比不給補(bǔ)辦要好，因?yàn)樗欣诖龠M(jìn)交易。特別是我們要考慮法律設(shè)定這種要求是為了保護(hù)相對(duì)人，

36、既然相對(duì)人愿意，那么我們還是應(yīng)當(dāng)從立法的宗旨考慮，通過補(bǔ)辦來促使合同生效。第二，在例外情況下，不具有法律或者行政法規(guī)規(guī)定了特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等情況，可以認(rèn)為因超越經(jīng)營范圍而無效。這就是說，法律和行政法規(guī)對(duì)某種行業(yè)或某種交易規(guī)定的特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等的要求，沒有取得這樣的資格或權(quán)利，也就不具有行業(yè)的準(zhǔn)入資格，因此就不能訂立相關(guān)的合同。比如說，就金融這個(gè)行業(yè)來說，國家特別要求要有特殊的經(jīng)營資格，不是什么人都可以辦銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)。否則金融秩序就可能發(fā)生混亂，出現(xiàn)大量的金融風(fēng)險(xiǎn)。所以沒有經(jīng)營資格而訂立的儲(chǔ)蓄合同，都應(yīng)當(dāng)是無效的。這里我要強(qiáng)調(diào)一下，對(duì)這些情況如果將來我們宣告無效的話，在合

37、同法中的依據(jù)是什么，既然合同法中沒有規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是無效的，那么我要作判決的話，要根據(jù)什么做判決呢?我建議是不是可以用合同法第52條第五款的規(guī)定，合同法第52條第五款就是違反法律、行政法規(guī)的限制性條款無效，根據(jù)這個(gè)規(guī)定，就是說要求有特殊的訂約資格，這就是一種法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如果你不符合這個(gè)規(guī)定，那么就是無效的。所以我的建議就是應(yīng)該根據(jù)合同法第52條第五款的規(guī)定來解決這個(gè)問題，所以不是說沒有法律根據(jù)。法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，情況是不一樣的。根據(jù)合同法第50條所作的規(guī)定，法人的法定代表人超越職權(quán)的行為原則上都是有效的，因?yàn)榉ǘù砣藢?shí)際上就是法人，所以既然法定

38、代表人超越職權(quán)訂立的合同是有效的，有人認(rèn)為，法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，實(shí)際上是一回事，所以，根據(jù)合同法第50條，法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同也就是有效的。我覺得這個(gè)理解是不對(duì)的，法人超越經(jīng)營范圍和合同法第50條所講的法定代表人超越職權(quán)，這是兩個(gè)有聯(lián)系但完全不同的問題。而且合同法第50條也不是為了解決法人超越經(jīng)營范圍的問題，為什么這么理解呢?首先，我認(rèn)為法定代表人職權(quán)的確定以及他超越職權(quán)的問題這都是一個(gè)法人內(nèi)部的問題。比如說，法人內(nèi)部規(guī)定董事會(huì)開會(huì)，給經(jīng)理、董事長限定一個(gè)職權(quán)范圍，規(guī)定他不能隨便去貸款，規(guī)定他對(duì)外擔(dān)保時(shí)要取得董事會(huì)的同意等等，甚至董事會(huì)專門作出一個(gè)決議，規(guī)定他

39、不能這樣不能那樣，這些都是法人內(nèi)部的問題。法定代表人超越了職權(quán)，是違反了法人內(nèi)部的章程以及法人內(nèi)部的規(guī)定，但是不應(yīng)當(dāng)影響法人對(duì)外訂立的合同的效力。所以法定代表人超越權(quán)限的問題，我覺得這是一個(gè)涉及到內(nèi)部的問題，但是法人超越經(jīng)營范圍的問題，我覺得這不存在一個(gè)內(nèi)部關(guān)系的問題，這都是一個(gè)對(duì)外的問題。經(jīng)營范圍是要對(duì)外公示的，但法定代表人的職權(quán)范圍不一定要公示。經(jīng)營范圍盡管可能是章程規(guī)定的，但更主要的是在營業(yè)執(zhí)照登記上規(guī)定，這都是要對(duì)外的，涉及到外部關(guān)系，不涉及到內(nèi)部關(guān)系。法定代表人超越職權(quán)范圍，法人內(nèi)部可以處罰他，但是法人超越經(jīng)營范圍，這不涉及處罰誰的問題。其次，我認(rèn)為法定代表人超越職權(quán)的行為對(duì)于法人來

40、說都是有效的，原因就是這個(gè)法定代表人是代表法人行為的，所以對(duì)法人都是有效的。但是，超越經(jīng)營范圍的行為，有一些是明顯違法的行為，比如，違反了有關(guān)銀行準(zhǔn)入的規(guī)定，而從事金融活動(dòng)，由此訂立的合同當(dāng)然是無效的。四、關(guān)于合同的形式問題合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。我們講合同的形式要件有兩層含義：一個(gè)方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實(shí)際履行的方式，這是我們講的合同形式的第一層含義。合同形式還有第二層含義，就是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比如說是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿

41、足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。這是合同形式要件的第二層含義。從第一個(gè)方面來理解，合同的形式可以分為約定形式和法定形式。所謂約定的形式就是指當(dāng)事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效，例如當(dāng)事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時(shí)起生效。如果雙方在合同中作出了這種規(guī)定的話，盡管法律沒有對(duì)該種合同的形式進(jìn)行特殊要求，但是不具備當(dāng)事人約定的形式，合同仍然不能成立。所謂法定的形式是指法律對(duì)合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。例如，我國擔(dān)保法規(guī)定保證合同必須采用書面形式，城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。合同法第10條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面

42、形式、口頭形式和其他形式”。這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因?yàn)楹贤谋举|(zhì)實(shí)際上是一種法律關(guān)系，也就是一種合意的關(guān)系，這種合意關(guān)系可以以口頭形式表現(xiàn)出來，也可以以書面形式表現(xiàn)出來。書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。沒有書面形式并不意味著并不存在合同關(guān)系。這次合同法增加了當(dāng)事人可以采用書面的、口頭的和其他的形式。有可能在沒有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，這都有可能，同時(shí)也有可能證明合同關(guān)系內(nèi)容。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，這個(gè)合同就是完全無效的或者不成立的。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書面形式合同將不成立或者無效的話，這

43、個(gè)時(shí)候書面合同就不再是一個(gè)證據(jù)效力問題了，而是一個(gè)成立要件生效要件的問題了。所以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導(dǎo)致合同不成立或者無效。比如法律規(guī)定擔(dān)保合同必須要采取書面形式，否則它是無效的。所以有人說這個(gè)保證，請(qǐng)個(gè)保人借點(diǎn)錢，借點(diǎn)錢請(qǐng)個(gè)保人還要采取什么書面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。我們說這個(gè)保證合同恐怕必須要書面形式。因?yàn)槿绻麤]有書面形式的話，債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會(huì)想盡千方百計(jì)不承擔(dān)責(zé)任。那么對(duì)于老百姓之間數(shù)額不大的借款，你根本不用請(qǐng)保人，你根本不用去搞擔(dān)保，你搞了擔(dān)保就必須采取書面形式。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。有這種規(guī)定，這個(gè)時(shí)候

44、書面形式它就成了一個(gè)成立要件，生效要件。書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。其他形式指的是什么呢?合同法第10條講的其他的形式，我的理解這個(gè)其他的形式指的就是我們剛才講到的合同法第36、37條的規(guī)定，就是當(dāng)事人用他們實(shí)際履行合同的行為來訂立合同，就是以行為的形式來訂約。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。法律為什么這么寫呢?就是要從雙方的行為來推定當(dāng)事人之間具有一種合意，這樣就必須要求當(dāng)事人雙方都從事了某種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒有辦法來解釋雙方有一種合意存在，這點(diǎn)很重要。將來我們?cè)诮忉寙栴}的時(shí)候，我們絕對(duì)不能因?yàn)橹挥幸环铰男辛耍驼f合同

45、成立了，這是不行的，必須還要求另一方接受。其次，我們還要看履行的是什么，必須是履行了主要義務(wù)，才能出現(xiàn)這個(gè)合同。如果雙方只是履行了次要義務(wù)，那不能說合同成立。為什么?這就回答了我們剛才的問題，什么是合同的成立?合同成立就是根據(jù)主要條款達(dá)成了合意。所以如果你僅僅只是履行了次要義務(wù)，不能解釋你已就主要條款達(dá)成了協(xié)議。那為什么要用口頭的形式？現(xiàn)在也有很多人批評(píng)這個(gè)問題說合同法允許使用口頭的形式，這好象對(duì)法院將來處理問題不利，而且會(huì)不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，我認(rèn)為這個(gè)理解是不妥當(dāng)?shù)?。我?jiǎn)單地解釋一下，我覺得合同法允許使用口頭形式，首先這是合同自由的一個(gè)自然的引申。換句話說，我們要講合同自由的話，這當(dāng)然就

46、包含了一個(gè)重要的內(nèi)容，就是可以允許當(dāng)事人選擇書面的形式，也可以選擇口頭的形式，特別是我們要考慮在實(shí)踐中大量的消費(fèi)合同都是采用口頭的形式訂立的。比如你說買東西，有人過去說口頭形式訂立的都是標(biāo)的很小的，但是你到商店買東西，花大價(jià)錢買東西的標(biāo)的可能是很大的?？陬^形式未見得都是標(biāo)的小的，假如不允許當(dāng)事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多消費(fèi)合同和服務(wù)合同我們就根本沒有保護(hù)當(dāng)事人的利益，特別是保護(hù)消費(fèi)者的利益。我覺得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會(huì)，交易一方面要求安全，一方面越來越要求迅速，你怎么可以說不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，那很多交易都是無法完成的。更何況我的看法是，無論口頭也好，書面也好，實(shí)際上是一

47、個(gè)證據(jù)的問題。合同是什么?很多人理解，合同就是一張紙。這個(gè)理解是不對(duì)的，合同不是一張紙，是一種合意的關(guān)系。而這張合同的存在，是來證明這種關(guān)系，是作為證據(jù)出現(xiàn)的。這種觀點(diǎn)把合同書和合同混同了，而合同可以說以這張紙來證明，但不見了這張紙，不見得就不能證明合同的存在，這個(gè)問題涉及到對(duì)整個(gè)合同的理解的問題。我的看法是合同法在很多情況下，口頭的證據(jù)不見得就要比書面形式的證據(jù)在證明的力度上要差，為什么呢?大家知道，我們新的合同法在書面形式中包含了一個(gè)數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文里面就有一個(gè)電子郵件，我認(rèn)為在計(jì)算機(jī)發(fā)展到現(xiàn)在這種情況下，單純就憑電子郵件不能證明合同的內(nèi)容。因?yàn)樵诋?dāng)今的技術(shù)上，電子郵件有很大可能會(huì)被篡改

48、或被更改。我給你發(fā)去一個(gè)電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵件從你的信箱里面調(diào)出來修改。到目前為止，我們還沒有一種有效的辦法來防止篡改和修改。相反錄音的方式可能更有效，比如你打電話問我要什么貨，在美國經(jīng)常是這樣比如你打電話要更換一個(gè)長途電話公司，電話公司要將電話轉(zhuǎn)換過來，他就問你同意不同意，只要你同意，他就錄下來。這種錄音我覺得要比電子郵件更有證明力度。難道口頭的就比書面的要差嗎?不是這樣的，我們這個(gè)觀念要轉(zhuǎn)換過來。當(dāng)然將來計(jì)算機(jī)發(fā)展，電子郵件是不是會(huì)發(fā)展到不可篡改的程度，那我們不知道，但至少還需要幾年的時(shí)間。所以說訂約的方式要多樣化。關(guān)于書面形式，合同法規(guī)定了合同書、信件和數(shù)據(jù)電文，我首先

49、解釋一下什么是合同書。我們的合同書，實(shí)際上是載有合同的條款，并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。合同書是指載有合同條款的文書。合同書是最典型的，也是最重要的書面形式，具有如下特點(diǎn)：第一，合同書必須以文字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體，也就是說必須要有某種文字憑據(jù)。第二，合同書必須載有合同的條款，否則就不能成為合同。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡管也可以證明合同關(guān)系的存在，但是該憑據(jù)上并沒有載有合同的條款，因此不是合同書。當(dāng)然，如果一份合同書載有合同的全部條款或主要條款，則該合同書將可以構(gòu)成一份完整的合同。第三，合同書必需要有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章。合同書和信件以及數(shù)據(jù)電文的區(qū)別在什么地方呢?這個(gè)區(qū)別就表現(xiàn)在

50、合同書是有雙方的簽字或蓋章的。究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章，當(dāng)時(shí)討論這個(gè)問題的時(shí)候爭(zhēng)論也是很大的，有人主張說是要簽字，有人主張說是要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。我覺得這個(gè)辦法是比較好，只要你是簽字或者是蓋章就可以了，但必需是雙方的，不是單方的。如果假如這是單方的簽字或蓋章，我們說這不是合同書，這僅僅是一個(gè)信件或者是一個(gè)電子郵件等，不能稱為合同書。但是假設(shè)在一個(gè)信件上，一方在上面簽字后另一方也在上面簽字或者蓋章，也可以轉(zhuǎn)化為是合同書。所以對(duì)于合同書，我的理解必須要有雙方在上面的簽字或者蓋章，才可以說合同已經(jīng)成立。就是這個(gè)原因，所以我們認(rèn)為合同書是最好的證明，一旦有合同書的存在，基本上我

51、們可以說合同已經(jīng)成立了。除此之外，有時(shí)候還要看合同書是不是主要條款欠缺，但在大多數(shù)情況下，合同書已經(jīng)達(dá)成的話，那可以說合同已經(jīng)成立了。但是如果是信件和數(shù)據(jù)電文，還要有其他的證據(jù)來輔助地證明，才可以證明合同是否成立了。所以一個(gè)合同書可以單獨(dú)證明，而其他的形式必需要有其他的證據(jù)來輔助證明。合同書一旦達(dá)成以后，在實(shí)踐中，除非合同書中有特別約定，當(dāng)事人一方就不能再要求簽訂確認(rèn)書了，而在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，一方可以繼續(xù)要求簽訂確認(rèn)書，作最后的確認(rèn)。這個(gè)原因是什么，這個(gè)原因主要是我們這個(gè)合同法把合同認(rèn)為是一個(gè)雙方都簽字的文件，如果雙方都簽字了，就可以認(rèn)為這個(gè)合同已經(jīng)完成了要約和承諾的階段了。如果在

52、這個(gè)情況下，你還要求對(duì)方去簽訂確認(rèn)書，那就可能是單方面的毀約了，所以就不允許你再次要求簽訂確認(rèn)書。所以根據(jù)合同法里面的理解，確認(rèn)書就是對(duì)承諾的最終的確認(rèn)。但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，當(dāng)事人還是有權(quán)利可以要求繼續(xù)簽訂確認(rèn)書的，因?yàn)楫吘箾]有出現(xiàn)雙方簽字或者蓋章。關(guān)于數(shù)據(jù)電文，根據(jù)我國合同法第11條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是一個(gè)范圍比較寬泛的概念，它包括了電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等各種形式，這些都可以成為合同的書面形式。承認(rèn)數(shù)據(jù)電文是書面形式，這是一個(gè)重大的突破，是借鑒國際上合同立法經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，也符合世界各國商業(yè)發(fā)展與立法的趨勢(shì)。當(dāng)然，承認(rèn)電子合同為書面形式，必須看到這種書面形式不同于其

53、他的書面形式，或者說這種書面形式仍然具有其固有的缺陷，主要體現(xiàn)在：由于現(xiàn)有的技術(shù)尚不能完全解決簽字問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。另外，這種書面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過簽署的原件”，所以對(duì)電子合同承認(rèn)其為書面形式時(shí)，也應(yīng)當(dāng)特別注意到這種書面形式作為證據(jù)使用時(shí)，它的證明力可能是受到限制的。還有一個(gè)現(xiàn)在爭(zhēng)論很大的問題，就是說沒有辦理登記批準(zhǔn)手續(xù)的合同應(yīng)該怎么辦?合同法第10條第二款以及第44條等條文規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。對(duì)這個(gè)規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎樣理解？很多法官也提到這個(gè)問題，是不是法律、行政法規(guī)

54、規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批登記手續(xù)而沒有辦理，合同都是無效的？這就涉及對(duì)形式要件的效力怎么看的問題。我個(gè)人認(rèn)為：除非法律特別規(guī)定必須滿足某種形式要件的要求，合同才能夠成立或者生效，否則，只要當(dāng)事人對(duì)合同主要條款達(dá)成合意，合同就應(yīng)當(dāng)成立并同時(shí)生效；沒有滿足特定的形式要件的要求，可能只是影響到有關(guān)物權(quán)等權(quán)利不能有效設(shè)定和變動(dòng)的問題，但不能影響到合同的成立和生效。首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒有辦登記是不是應(yīng)該導(dǎo)致合同無效？登記是一個(gè)成立要件，還是一個(gè)生效要件？這些一直有爭(zhēng)議。長期以來，我們一直把登記看作是國家管理經(jīng)濟(jì)的一種手段和方法，和這種觀念聯(lián)系在一起，我們?cè)诤荛L時(shí)間里對(duì)登記這個(gè)概念一直有一種誤區(qū)，

55、就是把登記看作是合同生效的要件。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認(rèn)為登記決定了合同的效力。實(shí)際上這種理解我們覺得是值得商榷的，盡管登記確實(shí)能夠發(fā)揮一定的管理經(jīng)濟(jì)的作用，但它主要不是一種國家管理經(jīng)濟(jì)的手段，因此也不宜用是否登記來決定合同的效力。登記是什么呢？嚴(yán)格的來講，登記是物權(quán)法上的概念，它是物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的一種公示方法，簡(jiǎn)單的說就是要把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的事實(shí)向第三人公開、向社會(huì)公開，讓第三人能夠知道。因?yàn)槲餀?quán)具有優(yōu)先性、具有對(duì)抗第三人的效力，所以它關(guān)系到第三人利益，因此從維護(hù)交易安全的需要出發(fā)，必須把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)這個(gè)事實(shí)通過登記的方式向社會(huì)公開，這樣才能保證交易安全。因此我們強(qiáng)調(diào)登記本質(zhì)上就是一

56、種公示方式。比如擔(dān)保法把登記作為抵押合同生效的要件。這個(gè)寫法我個(gè)人到現(xiàn)在還是不贊成的。這個(gè)寫法嚴(yán)格上講是有問題的，它混淆了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，人為的將登記這種公示手段作為合同的生效要件。這對(duì)于鼓勵(lì)交易顯然是不利的。關(guān)于審批，它和登記不同，它是國家管理經(jīng)濟(jì)的一種方式，它是針對(duì)具體的交易行為所進(jìn)行的一種政府管理行為,也可以說是一種行政許可行為。它和物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)是沒有關(guān)系的。從合同法的角度來看，審批是對(duì)合同的成立和生效所作出的一種判斷。比如說，如果沒有完成審批，即使當(dāng)事人訂立了合同，也不能實(shí)際履行。因此審批直接可以作為合同成立和生效的要件，它和登記不同。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應(yīng)該辦理審批

57、的合同沒有辦理審批，應(yīng)該認(rèn)為這個(gè)合同肯定是無效的。所以即使當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了合同，但是沒有報(bào)批之前，這個(gè)合同依然是初步協(xié)議，不能看作是一個(gè)正式的合同。如果一方依合同應(yīng)該辦理的沒有辦理，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，也不能承擔(dān)違約責(zé)任。五、關(guān)于合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容就是指合同權(quán)利和合同義務(wù)，如果合同是以合同書的形式體現(xiàn)出來的話，合同內(nèi)容通常就是通過合同條款的形式表現(xiàn)出來的。關(guān)于合同的內(nèi)容，過去的經(jīng)濟(jì)合同法第6條的寫法是，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。這種寫法很容易使人產(chǎn)生誤解，就是所有經(jīng)濟(jì)合同都必需具備這些條款。如果不具備這些條款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看合同法第12條的規(guī)

58、定，該條首先強(qiáng)調(diào)：“合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定”。這就確立了合同法的一個(gè)重要原則，就是合同自由原則。合同自由原則不僅體現(xiàn)在訂約的自由上，更重要的是體現(xiàn)在內(nèi)容完全允許當(dāng)事人來自由約定，只要當(dāng)事人的約定不違反法律和公共道德，這些約定就是有效的，法律完全、充分地尊重當(dāng)事人的這種約定。合同自由原則，體現(xiàn)的就是約定在先的精神，這可以說是整個(gè)合同法的精髓。什么是“約定在先”？這就是說，有約定的首先要遵守約定，只有在沒有約定的情況下才能依法定。大家可能注意到合同法中經(jīng)常有這樣的表述：“當(dāng)事人另有約定”或“法律另有規(guī)定的除外”。這就是說，當(dāng)事人的特別約定優(yōu)先。比如說法律關(guān)于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，這就是一個(gè)任意性的條款

59、，如果當(dāng)事人在合同中事先就特別地約定了損害賠償?shù)臈l款，事先就對(duì)違約損害賠償作出了規(guī)定，或者事先就規(guī)定了違約金，首先應(yīng)當(dāng)執(zhí)行當(dāng)事人約定的違約損害賠償或當(dāng)事人約定的違約金；只有在當(dāng)事人沒有事先約定的情況下，才能考慮適用法律所規(guī)定的這些損害賠償?shù)脑瓌t，這就是約定在先的原則的要求。除非當(dāng)事人約定的違約金過高或者過低需要調(diào)整，這是另外一個(gè)問題，作為法官來說，首先要執(zhí)行當(dāng)事人的約定，這就體現(xiàn)了合同法的特點(diǎn)和目的。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點(diǎn)。合同法制訂的目的主要不是通過合同法的規(guī)則來代替當(dāng)事人的約定，而主要是通過合同法的規(guī)定來幫助當(dāng)事人完善合同。比如合同法規(guī)定了買賣、租賃、承攬等

60、合同，合同法規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。實(shí)際上，這些規(guī)定都是任意性的規(guī)定，當(dāng)事人完全可以通過約定來改變法律的規(guī)定。合同法的目標(biāo)是在當(dāng)事人不能通過合同很好地安排其事務(wù)的時(shí)候，才來幫助當(dāng)事人來完善合同，而絕不是要代替當(dāng)事人訂立合同。如果當(dāng)事人已經(jīng)通過合同對(duì)他們的事務(wù)作出了很好的安排，并且不違反法律和公共道德，合同法當(dāng)然要尊重當(dāng)事人的安排，尊重當(dāng)事人的合意，這就是合同法的任意性特點(diǎn)。在合同法制訂過程中，第12條的最初表述為“合同應(yīng)當(dāng)包含如下條款”。我們不贊成這樣的寫法， 因?yàn)檫@樣寫很容易使人以為，這是一種強(qiáng)制性的規(guī)定，好像任何合同都必須具備這些條款，如果缺少任何一個(gè)條款，合同就要被宣