“紅帽子”企業(yè)的財產權問題研究(一)

1、“紅帽子 ”企業(yè)的財產權問題研究（一）摘要： 本文以溫州 “鹿運事件 ”為例， 從法律的視角剖析了 “紅帽子 ”企業(yè)產權中普遍存在的四個問題：企業(yè)產權的性質，企業(yè)產權的量化，政府干預私有產權的界線和私有產權的法律保護。在對這些問題逐一解答后， 筆者得出結論： 對 “紅帽子 ”企業(yè)產權問題的真正解決必須依賴于行政法治的進一步發(fā)展，從事前防范和事后救濟兩個方面入手對私有產權進行保護。事前防范應建立產權界定協(xié)商機制和政府干預制約機制；事后救濟應走行政訴訟及行政賠償?shù)牡缆贰ｊP鍵詞： “紅帽子”企業(yè)財產 權法律救濟行政法治Title:Studyonthepropertyrightsof“ redcap

2、” enterpriseAbstract:Citing-yu“ncLause ” inillustration,thisarticleexploresonfourbasicissuesthatexistinthepropertyrightsof “ redcap ” enterprise:theowneroftheprope rtyrights,thequantizationofthepropertyrights,theboundaryofgovernmental powertolimittheprivatepropertyrights,andthewaystoprotecttheprivat

3、eprop ertyrights.Afteranalyzingtheissuesindetails,somesuggestionsareproposeda sfollows:Inordertosolvealltheseproblem,weshouldrelyonthefurtherdevelop mentoftheruleofadministrativelaw；somemeasuresshouldbetakeninadvanceorafterwardstoprotectprivateprop ertyrights,whichincludethenegotiationmechanismofide

4、ntifyingtheproperty rights,restrictionmechanismofgovernmentalregulating,administrativelitigat ionandadministrativecompensation.Keywords: “ redcap ” enterprise,propertyrights,administrativelitigation,ruleofadministrativelaw 一、背景、困境及問題上世紀八十年代初， 一些民營企業(yè)主迫于姓 “資 ”姓 “社”壓力， 掛靠在行政單位下屬，注冊為集體企業(yè)，打著集體的旗號經營，形成所謂的

5、 “紅帽子 ”企業(yè)。這些企業(yè)名義上為集體企業(yè)，但集體卻未出資。這就造成了產權關系和司法解釋的混亂，導致了無數(shù)的紛爭和悲劇。 3對此， 全國上下總體的解決思路高度一致： 明晰產權。 也就是， 脫掉 “紅帽子 ”。 因而， 在 1997年中共十五大之后， 民營企業(yè)重新明晰產權的 “脫帽”行動蔚然成風。但是，在具體該如何界定產權問題方面卻產生了巨大分歧。經濟學界的觀點主要有：按照工商登記為準，界定為國有；堅持投資為準， 界定為私有； 依據(jù) “讓渡利益 ”的原則， 對主管部門讓渡當初的政策性收益而換取所有權；本著相互尊重、相互協(xié)商的原則，在國家與個人之間按三七開比例分配產權等等。 4 一直以來， 經濟

6、學界始終都無法達成共識，找到一條實踐中可行的有效途徑，特別是1995年的溫州 “鹿運事件 ”更是將這些爭論推到了一個高潮。 也就是說， 經濟學對 “紅帽子 ”企業(yè)的救贖走入了一種困境。 究其原因， 在于所有這些思路最終都涉及到一系列的法律問題。那么，走出這一困境自然也就成為了法學界的使命。這也正是本文的寫作動因?！奥惯\事件 ”也為我們提供了一個思考的出發(fā)點。該案折射出 “紅帽子 ”企業(yè)產權方面普遍存在的四個問題。 5 即： 界定產權歸屬的法律標準是什么？量化產權份額的法律標準是什么？政府干預私有產權的理由是什么？如何對私有產權進行法律保護？以上這四個問題，相互關聯(lián)，環(huán)環(huán)相扣。第一個問題是后面問

7、題的前提和根源，第二個問題是第一個問題的延伸和深入，第三個問題是判斷是否侵犯私有產權的標尺和界線， 而第四個問題是對前面三個問題的必然歸屬和最終解決。 下面，筆者就從法律角度來逐一剖析這四個問題。 二、 “紅帽子 ”企業(yè)產權的性質這是所有 “紅帽子 ”企業(yè)都會面臨的最根本的一個問題， 它是產權糾紛和政府干預產生的總根源。 “私人資本產權不清，使企業(yè)內部交易過程中權責界定困難，因而不負責任的偷懶、不承擔責任的獲取等投機行為必然蔓延，這種狀態(tài)發(fā)展下去，將從根本上破壞中國私營資本的創(chuàng)業(yè)精神和開拓能力。 ” 6所以，明晰產權是解決“紅帽子 ”企業(yè)產權糾紛的第一環(huán)節(jié)。 （一）爭論： “集體企業(yè) ”抑或

8、“民營企業(yè) ”在 “鹿運事件 ” 中， 對鹿運公司的性質認定有兩種觀點。 其中爭議一方鹿城市工交委認為， 該企業(yè)是國有企業(yè)， 其判斷依據(jù)是企業(yè)登記的性質。而另一方則認為，該企業(yè)是一個股份制企業(yè)，其判斷依據(jù)主要是它的實質， 即資金的投入和分配的形式。 7其中， 第一種觀點隨著時代的發(fā)展顯然早已不再具有正當性。這種確權的方法，其本身就是利用公權侵犯私權的行為， 就更別談 “脫帽 ”了。 第二種觀點基本上是符合國家有關部門提出的關于產權界定 “誰投資， 誰擁有產權” 的原則； 但是這一原則本身沒有更高位階的法律依據(jù)，而且也缺乏法理的支撐，其合法性也值得質疑。 8 （二）私法的視野：所有權的取得關于企

9、業(yè)產權的性質問題，法律并沒有明確規(guī)定判斷的標準，我們只能從法學理論上進行探討。而所有權的歸屬最終取決定于所有權的取得方式。 關于所有權的取得， 民法學界主要有 “神授說 ” 、 “先占說 ” 、 “勞動說 ”、 “人性說 ”和 “法定說 ”等幾種觀點。 9其中， “神授說 ” 、 “先占說 ”早已因時代的局限性而失去了對現(xiàn)實問題的解釋能力， 本文不再贅言。勞動說。該說為英國學者洛克所創(chuàng)，法國學者盧梭也持此說，目的在于破自然說之簡而醫(yī)先占說之陋。 其觀點是： 所有權是勞動之產物，個人以其勞動加于某物之上，即對該物享有所有權，換言之，勞動即所有權存在之基礎， “只要他使任何東西脫離自然所提供的那個

10、東西所處的狀態(tài)，他就已經摻進了他的勞動因而使它成為他的財產，10因此，所有權的本質體現(xiàn)為對于自己勞動所得的認可和保護。這種學說首先就明確地肯定了所有權的排他性， “既然勞動是由他來使這件東西脫離自然所安排的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動加上了一些東西， 從而排斥了其他人的共同權利。 ” 11但是其中也包含所有權取得底線的思想。如 “同一自然法，以這種方式給我們財產權，同時也對這種財產加以限制。 上帝厚賜百物給我們享受 是神的啟示所證實的理性之聲。但上帝以什么限度給我們財產呢？以供我們享用為限。 超過這個限度就不是他的份所應得， 就歸他人所有。 ” 12這一點在現(xiàn)今社會已經難以判斷。人性說。

11、該說為18、 19 世紀許多西方學者所主張，其代表人物是蒲魯東。其觀點是：所有權是由人的天性所決定，當人類意識到互相爭奪外物將對自身不利時，即要求對財產個安其份、互不侵犯，由此產生所有權的觀念。 這種觀點是 “性惡論 ”在所有權問題上的貫徹。 一方 面，他們認為追求所有權是符合人性的， “抹殺私有制社會中人與人之間剝奪與被剝奪的關系， 主張私有制的天然合理性。 ” 13另一方面，基于保護自身財產的永久所有，避免財產的不穩(wěn)定狀態(tài)，大家共同尊重他人財產的所有權。法定說。該說為當代許多西方法學家所倡導。其觀點是：對于人類出于本性而對財產之需要，法律若不予以確認和保護，勢必造成人們經常爭奪的現(xiàn)象，從而

12、影響社會秩序的安定。因此，為了定分止爭，法律創(chuàng)設了所有權制度。 顯然， 所有權是法律的產物， 因法律的發(fā)生、消滅而發(fā)生和消滅，也就是物權法的物權法定原則。但是，、這只是所有權產生的表層原因，不是深層原因。因為，法律本身又是由社會物質生活條件所決定的。也就是說，這種學說甚至還未觸及所有權的本質?！皠趧诱f ”和 “人性說 ”雖然在一定程度上對現(xiàn)實仍然具有解釋力， 但往往很難具體化為可供操作的規(guī)則； 與之相反， “法定說 ”雖然未觸及所有權的本質， 但卻比 “勞動說 ”和 “人性說 ”更具有操作性， 它對于整理物權關系，確保交易安全，適應社會需要具有積極的意義。事實上，自 19 世紀歐洲各國從事民法

13、編纂運動以來，各國就已經基本確認了物權法定主義原則。所以，從理論上來說，應當以 “法定說 ”作為判斷 “紅帽子 ”企業(yè)產權的最基本的標準。 （三）分析與結論實際上， 前文提到的 “企業(yè)登記 ” 的標準和 “誰投資， 誰擁有產權”的原則都是基于 “法定說 ”而產生思路。 前者把 “企業(yè)登記 ”作為物權產生的法定依據(jù)， 強調的是形式的合法性； 后者把 “投資行為 ”作為物權的取得方式，強調的是實質的合法性。但是，這一標準在這個問題上可能遭遇到兩個法律障礙： 其一， “紅帽子 ”企業(yè)的產生本身就違背了物權法定主義 “類型強制 ”的要求。 所謂 “類型強制 ” ， 是指 “當事人只能依法律規(guī)定的物權類

14、型和條件設立物權 ” 。我國有關法規(guī)中只規(guī)定三種形式的私營企業(yè)，即： 獨資企業(yè)、 合伙企業(yè)和有限責任公司； 沒有規(guī)定 “紅帽子 ”企業(yè)這一產權形式。 14 “企業(yè)登記 ”本身是一個具體行政行為，它至多也只能是取得物權的一個有效要件，而不可能成為一種物權產生的法律依據(jù)，因為它不是 “法律 ” ，連 “法規(guī) ”都不是。其二，以 “投資行為 ”來確定產權性質也違背了物權主義 “類型固定 ” 的要求。所謂 “類型固定” ，是指“當事人不得創(chuàng)設與物權法定相悖的物權 ”。 15也就是說，既然法律沒有規(guī)定這種物權類型，所有創(chuàng)設該種類物權的方式本身就是不合法的。在這個意義上來說， “紅帽子 ”企業(yè)實際上是私營

15、產權的一種異化和扭曲形式。但是無論如何，這一產權形式活生生地出現(xiàn)了。當然，最基本的解決思路在于制定相關法律來糾正這種扭曲的產權形式?？蓡栴}的關鍵恰恰是相關法律缺位的情形下我們該如何辦?這就使我們不得不對物權法定主義進行反思。物權法定主義是整理舊物權，適應社會的需要而產生的。而隨著社會生活新需要的涌現(xiàn)，勢必 “引起立法之初規(guī)定的物權類型和內容無法滿足現(xiàn)實社會的需要”， 16這就是該原則固有的局限。而 “克服物權法定主義的局限性，實際上是如何解決解釋物權法定主義所言的 法 的范圍問題， 焦點在于習慣法是否也屬于物權法定主義所言的 法。 ” 17這樣我們就可以將自1993年提出并一直適用于國有產權界

16、定的 “誰投資， 誰擁有產權 ”原則理解為我國整個產權領域的 “習慣法 ” ，在正式的法律產生前賦予其一種合法性地位。但是， 這仍不足以解決所有問題， 因為 “脫帽 ”過程中的糾紛實質上是一種利益之爭。 “誰投資， 誰擁有產權 ”原則的確很清楚地明晰了產權， 但并沒有解決其中潛藏的利益之爭， 沒有觸及到所有權中最本質的問題。這正是 “法定說 ”的根本缺陷。 而 “勞動說 ”和 “人性說 ”則提供了一種補充性思路。 “勞動說 ”強調勞動的價值； “人性說 ”則強調所有權的設置必須符合社會成員追逐利益的本性，調動各方的積極性。那么，在界定產權的過程中就還應當考慮兩項基本原則：確認正當勞動成果的原則

17、和促進各方積極性的原則。綜上， 筆者認為， 當前對于 “紅帽子 ”企業(yè)的產權界定， 應當以 “誰投資，誰擁有產權 ”原則為主， 以 “確認正當勞動成果”原則和 “促進各方積極性原則為輔。 三、 “紅帽子 ”企業(yè)產權的量化如果不專斷地依據(jù)企業(yè)登記來確定產權，那么，對一個 “紅帽子 ”企業(yè)進行產權界定可能有三種情形：一是完全私人出資，掛靠的部門未出資，未經營，也沒有為企業(yè)的發(fā)展作出一定貢獻，那么界定為完全私人所有；二是完全私人出資，掛靠的部門未出資，未經營，但為企業(yè)的發(fā)展作出了一定貢獻，那么掛靠的部門可能要求參與利益分配；三是私人出資并控股，掛靠的部門也出資，但未經營，那么掛靠的部門必然要求享有股

18、份。 “鹿運事件 ”屬于第一種情形；而在后兩種情形中，就必然會產生如何對企業(yè)中國 有產權份額進行量化的問題。 （一）爭論： “勞動標準 ”抑或 “資本標準 ”關于這個問題，經濟學界提出了兩種判斷的標準：一種觀點是以勞動價值論為依據(jù)， 認為 “誰勞動， 誰擁有產權” ， 甚至在國有企業(yè)中可以界定出 “企業(yè)職工集體股”或 “企業(yè)集體資產 ”。 18既然如此，那么只要主管部門沒有參與經營和分配，它就不能享有 “紅帽子 ”企業(yè)的產權份額。如果該部門為企業(yè)發(fā)展作出了一定貢獻， 也只能理解為對 “紅帽子 ”企業(yè)享有一定的債權。另一種觀點是 “誰出資，誰所有，誰受益” ，也即“誰出資，誰擁有產權 ”。 19

19、 根據(jù)這一觀點，只要主管部門有出資，不論其是否參與經營，該出資份額的所有延伸利益都屬于國有資產。但是，這兩種觀點都不能夠徹底地解決問題，如果采納第一種觀點必然導致來自行政機關的阻力，而且還可能損害國家利益；如果采取第二種觀點，則有可能損害公民個人的財產權，違背社會公正。 （二）現(xiàn)有法律中潛含的規(guī)則其實，如果判斷企業(yè)產權性質的標準已經確定，那么，如何對企業(yè)產權進行量化分配也就成為對該標準邏輯演繹的自然結果。但是，并不意味著，只要是對該標準演繹出來的結果都是正當?shù)?。盡管關于企業(yè)資產產權量化的標準，我國目前尚沒有明確的法律、法規(guī)予以規(guī)定，并不意味著我國現(xiàn)行法律中就沒有隱含著一些相關的基本規(guī)則。這些隱

20、含的基本規(guī)則是對企業(yè)產權量化分配時應當遵守的一條底線。我國法律中對產權量化的規(guī)則主要潛含在合伙企業(yè)法 、 公司法和最高院有關的司法解釋中。 合伙企業(yè)法確立了出資方式以貨幣為主的規(guī)則，以及包括勞務在內的其他出資方式由全體合伙人協(xié)商的原則。 20 公司法第 24 條、第 32 條確立了出資以貨幣為主的規(guī)則，工業(yè)產權和非專利技術作價出資一般不得超過20。21最高院關于適用民事訴訟法若干問題的意見規(guī)定個體工商戶、個人合伙企業(yè)或私營企業(yè)掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。 22 意味著可能共同承擔責任，而與共同責任相關聯(lián)的一個前提是享有了共同的利益，也就是說私人企業(yè)與掛靠企業(yè)有一種利害關系。這種利害關系反過來可以為我們對“紅帽子 ”企業(yè) “脫帽 ”過程中的產權界定提供一種可能的規(guī)則： 具有利害關系的原則。即如果掛靠的單位在企業(yè)的發(fā)展過程中曾經共同承擔了責任（主要指訴訟責任） ，有一種利害關系，就應當在 “脫帽 ”過程中給予這些掛靠單位以適當?shù)漠a權安排或者讓渡一定的利益?？傊@些潛含的規(guī)則雖然基本上以 “資本 ”標準為主， 但有的也已經突破了 “資本 ”標準。 （三）可供實踐中