徇私舞弊不移交刑事案件罪的幾個(gè)法律適用問(wèn)題

1、.PAGE ：.；PAGE 9徇私舞弊不移交刑事案件罪的幾個(gè)法律適用問(wèn)題徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對(duì)依法該當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)清查刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪是一種新型的瀆職犯罪，是修正后刑法在瀆職犯罪中的新增條目，立法本意旨在打擊行政執(zhí)法部門任務(wù)人員窩藏、庇護(hù)部門執(zhí)法中涉及的刑事犯罪行為，處理行政執(zhí)法人員以罰代刑的違法景象。該類犯罪系有一定職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)任務(wù)人員所為，其危害程度是直接損害黨和政府籠統(tǒng)，要挾著國(guó)家的出路和命運(yùn)，社會(huì)危害性比普通刑事案件更大，故應(yīng)予以從寬大罰，但由于對(duì)此罪名的認(rèn)識(shí)了解不同，實(shí)際中常產(chǎn)生分歧，使此類犯罪行為不能得到及時(shí)有效的打擊。本文筆者

2、擬將結(jié)合有關(guān)案例及司法實(shí)際從進(jìn)一步完善刑事立法的角度分析討論徇私舞弊不移交刑事案件罪的幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題。一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體問(wèn)題第402條規(guī)定：行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對(duì)依法該當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)清查刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以下有期徒刑，呵斥嚴(yán)重后果的處三年以上七年以下有期徒刑。按照上述規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件的行為是犯罪行為，從其特征上看，本罪主體是特殊主體，即：行政執(zhí)法人員，非行政執(zhí)法人員徇私舞弊不移交刑事案件的不構(gòu)本錢罪。行政執(zhí)法人員是指依法具有行政處分權(quán)的行政機(jī)關(guān)中承當(dāng)執(zhí)法(主要是指行政處分)任務(wù)的有關(guān)人員。包括：公安、審計(jì)、工商、稅務(wù)、海關(guān)、技術(shù)監(jiān)視、衛(wèi)生等，而在這一

3、主體范圍中卻沒(méi)有將紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)任務(wù)人員納入其中，明確規(guī)定，紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)是中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)黨員、黨員干部和黨的組織遵守黨紀(jì)國(guó)法的情況進(jìn)展監(jiān)視、教育、檢查和執(zhí)行紀(jì)律的職能機(jī)關(guān)，其職能就是維護(hù)黨紀(jì)國(guó)法，純真黨的組織，保證黨的團(tuán)結(jié)和一致，穩(wěn)定和加強(qiáng)黨的組織，可見，紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)任務(wù)人員不同于行政執(zhí)法人員。明確規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)是人民政府行使監(jiān)察職能的機(jī)關(guān)，按照本法對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)，國(guó)家公務(wù)員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他的人員實(shí)施監(jiān)察，監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)限主要是檢查和調(diào)查違反行政紀(jì)律的行為，并根據(jù)檢查、調(diào)查結(jié)果依法做出監(jiān)察決議或提出監(jiān)察建議。監(jiān)察機(jī)關(guān)是政府的職能部門屬國(guó)家行政機(jī)關(guān)，但它不同于普通的行政機(jī)關(guān)，本身不具有行政權(quán)，

4、但具備對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法行為依法進(jìn)展監(jiān)察和檢查權(quán)益，由此可見，監(jiān)察機(jī)關(guān)任務(wù)人員不是行政執(zhí)法人員。根據(jù)的法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原那么，上述中紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)任務(wù)人員的行為只能以為是違法行為，構(gòu)不成犯罪，由于此類事情假設(shè)發(fā)生行政執(zhí)法人員身上，即可構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)任務(wù)人員對(duì)違反黨紀(jì)，政紀(jì)的黨員干部違紀(jì)案件進(jìn)展了大量查處，對(duì)于構(gòu)成犯罪的按照有關(guān)規(guī)定移交司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，司法?shí)際中，也確有部分構(gòu)成犯罪的該當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)而沒(méi)有移交的案件，把刑事案件當(dāng)做違紀(jì)案件處置，這顯然違背了法律規(guī)定，有放縱犯罪之嫌，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)構(gòu)成犯罪，但是構(gòu)成何種犯罪，很難確定把握，定徇私舞弊不移交刑事案件罪

5、，因紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)任務(wù)人員不是行政執(zhí)法人員，不符合該罪的主體要求，定其他罪又不符合該罪的行為特征。為了表達(dá)法律的嚴(yán)肅性和公正性，健全和完善我國(guó)現(xiàn)行的刑事法律制度，筆者建議對(duì)第402條做出司法解釋，明確規(guī)定402條的犯罪主體為特殊主體，即行政執(zhí)法人員包括紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)任務(wù)人員?；蛘邔⒌?02條修正為：行政執(zhí)法人員徇私舞弊對(duì)依法該當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)清查刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑;呵斥嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)任務(wù)人員犯前款罪的，按照前款規(guī)定處分。二、徇私舞弊罪的犯罪對(duì)象問(wèn)題根據(jù)第402條規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院分別經(jīng)過(guò)司法解釋將該條規(guī)定的犯罪

6、罪名確定為徇私舞弊不移交刑事案件罪。從此罪名上看，似乎本罪的犯罪對(duì)象即行政執(zhí)法人員不移交的對(duì)象為刑事案件是沒(méi)有疑問(wèn)的。然而，在司法實(shí)際中，對(duì)本罪的犯罪對(duì)象的界定出現(xiàn)了較大爭(zhēng)議，主要有兩種觀念：第一種觀念以為本罪犯罪對(duì)象只能是犯罪嫌疑人，沒(méi)有犯罪嫌疑人的案件不是本罪對(duì)象;第二種觀念以為本罪犯罪對(duì)象是刑事案件，不僅包括有犯罪嫌疑人的刑事案件，也包括犯罪嫌疑人未確定時(shí)的刑事案件。對(duì)本罪犯罪對(duì)象的界定直接影響了罪與非罪的認(rèn)定。由于在很多情形下，刑事案件雖然存在，但犯罪嫌疑人卻不在案或尚未確定，而本罪犯罪嫌疑人即行政執(zhí)法人員卻實(shí)施了徇私舞弊不移交的行為。以第一種觀念來(lái)判別，此種情形因不具備本罪所要求的犯

7、罪對(duì)象，不能構(gòu)成犯罪。顯然從條件限制角度來(lái)看，第一種觀念較這第二種觀念要嚴(yán);從打擊廣度來(lái)看第一種觀念較之第二種觀念要窄。有人以為，應(yīng)以從嚴(yán)把握的原那么而采用第一種觀念，也有人以為應(yīng)從有利于打擊犯罪角度而采用第二種觀念。筆者以為，這些看法都有失偏頗。確定徇私舞弊不移交案件罪的犯罪對(duì)象應(yīng)本著罪刑法定的原那么，從第402條的條文規(guī)定的邏輯構(gòu)造中歸納總結(jié)出本罪的犯罪對(duì)象。行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過(guò)程中對(duì)本人所處置的違法行為能否是犯罪行為應(yīng)否清查刑事責(zé)任是應(yīng)予知曉的，是必備的判別才干。而其處置對(duì)象確實(shí)存在著兩種方式，一是被證明實(shí)施了犯罪行為的犯罪嫌疑人，例如，被群眾扭送的盜竊犯罪分子;二是犯罪嫌疑人不能確定的

8、刑事案件，例如，喪失數(shù)額宏大錢款的失主的報(bào)案。當(dāng)行政執(zhí)法人員徇私舞弊分別不移交上述兩種處置對(duì)象時(shí)，能否以為前種情形構(gòu)成犯罪，而后種情形不構(gòu)成犯罪呢?筆者以為不能，即本罪的犯罪對(duì)象是刑事案件，理由有以下三點(diǎn)。1、本罪立法本意是行政執(zhí)法人員徇私舞弊故意違背現(xiàn)實(shí)和法律，對(duì)嚴(yán)重違法犯罪行為，本應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)清查刑事責(zé)任，而以行政處分替代刑罰或者出于地方維護(hù)主義為徇單位私利對(duì)犯罪人網(wǎng)開一面，予以縱容庇護(hù)等等。從第402條規(guī)定上看，并未將刑事案件排除在不移交的對(duì)象之外。一種觀念以為該當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)清查刑事責(zé)任的對(duì)象只能是犯罪嫌疑人，由于只能對(duì)犯罪嫌疑人清查責(zé)任，而不能對(duì)案件清查責(zé)任。筆者以為，立法本意只能

9、表達(dá)在法律條文中，不能到法律規(guī)定之外去尋覓。雖然清查刑事責(zé)任的對(duì)象是人，但在此條文規(guī)定中將對(duì)依法該當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)清查刑事責(zé)任的做為對(duì)刑事案件的限定條件，亦無(wú)不可。在刑事案件中，有的案件需求清查刑事責(zé)任，有的案件不需求清查刑事責(zé)任。本罪的犯罪對(duì)象就是需求清查刑事責(zé)任的案件。另外，還該當(dāng)對(duì)清查刑事責(zé)任做正確了解。清查刑事責(zé)任并不單單指對(duì)被告人定罪量刑、執(zhí)行刑罰，而是指從立案?jìng)刹?、確定、查獲犯罪嫌疑人到對(duì)其審問(wèn)、執(zhí)行刑罰的一個(gè)動(dòng)態(tài)的、完好的過(guò)程。從沒(méi)有犯罪嫌疑人到確定、查獲犯罪嫌疑人，是清查刑事責(zé)任的應(yīng)有內(nèi)容。而第一種觀念顯然是對(duì)之進(jìn)展了片面的、靜止的了解。筆者以為，在第402條的邏輯構(gòu)造所表達(dá)的內(nèi)

10、涵，并未排除刑事案件做為不移交的對(duì)象。由于刑事案件對(duì)犯罪嫌疑人的包容關(guān)系，該當(dāng)將本罪犯罪對(duì)象表述為刑事案件即可。2、從犯罪嫌疑人與刑事案件的關(guān)系上看，二者是相互依存、不可分割的。二者的聯(lián)絡(luò)在于有犯罪嫌疑人就存在相應(yīng)的刑事案件，即犯罪嫌疑人必然存在于刑事案件之中，相反，存在刑事案件卻未必有確定的犯罪嫌疑人。不難看出，犯罪嫌疑人被包容在刑事案件之中，犯罪嫌疑人是刑事案件的主體，有些刑事案件即使暫時(shí)沒(méi)有犯罪嫌疑人，但并非說(shuō)可以不具備犯罪嫌疑人，只是尚未確定而已，刑事案件在客觀上是必然要存在犯罪嫌疑人的。因此，行政執(zhí)法人員對(duì)刑事案件的不移交，本質(zhì)上也是對(duì)犯罪嫌疑人的不移交。3、從社會(huì)危害性的角度來(lái)看，

11、不移交犯罪嫌疑人與不移交刑事案件并無(wú)二致。例如，行政執(zhí)法人員徇私舞弊，以罰代刑，將犯罪嫌疑人只作罰款處分，使其免于被清查刑事責(zé)任，從犯罪嫌疑人的角度其本質(zhì)是僅遭到較輕處分而未受該當(dāng)?shù)奶幏?。而行政?zhí)法人員徇私舞弊對(duì)于犯罪嫌疑人未確定的同樣的刑事案件不移交卻是使作案的犯罪嫌疑人完全逃避了處分，未受任何處分，其社會(huì)危害性應(yīng)該說(shuō)至少不輕于前面的情形。而且，有些案件雖然犯罪嫌疑人未到案或不明確，由于行政執(zhí)法人員對(duì)其管轄區(qū)域較為熟習(xí)，能夠明知犯罪嫌疑人是誰(shuí)，出于徇私動(dòng)機(jī)，其完全可以不去查清現(xiàn)實(shí)，不移交案件，這樣的情形與不移交刑事案件無(wú)任何區(qū)別。假設(shè)將本罪的犯罪對(duì)象界定于犯罪嫌疑人，必然使本案(瀆職案件)犯

12、罪嫌疑人故意模糊或隱瞞原案犯罪嫌疑人，不移交刑事案件，從而逃避清查刑事責(zé)任。任何法律規(guī)定，其目的都是使同類性質(zhì)、同樣社會(huì)危害性的行為得到無(wú)一例外地清查刑事責(zé)任，不能由于所用詞語(yǔ)的緣由而使部分行為得以規(guī)范，部分同質(zhì)行為得以躲避，在立法精神的指點(diǎn)下對(duì)法律條文進(jìn)展同一的了解或解釋是非常必要的。三、為牟取本單位私利能否屬于徇私情形徇私，即為了私情而做不合法的事，往往表現(xiàn)為貪圖錢財(cái)、貪圖女色、袒護(hù)親友、照顧關(guān)系、打擊報(bào)仇或者為徇其他私情私利。那么為牟取本單位私利能否屬于徇私呢 ? 實(shí)際中，一些該清查刑事責(zé)任的案件之所以未予移交司法機(jī)關(guān)，往往是由于個(gè)別執(zhí)法機(jī)關(guān)的指點(diǎn)為牟取本單位私利，搞以罰代刑而呵斥的。這

13、種行為確實(shí)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，既損害了國(guó)家機(jī)關(guān)籠統(tǒng)，也放縱了犯罪。但我們以為，雖然如此，也不能把為牟取本單位私利認(rèn)定為徇私，更不能一刀切地將以罰代刑行為都作為徇私舞弊不移交刑事案件罪予以清查。對(duì)此， 1996 年全國(guó)人大常委會(huì)經(jīng)過(guò)的第 61 條明確規(guī)定：行政機(jī)關(guān)為牟取本單位私利，對(duì)該當(dāng)依法移交司法機(jī)關(guān)清查刑事責(zé)任的不移交，以行政處分替代刑罰，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令糾正;拒不糾正的，對(duì)直接擔(dān)任的主管人員給予行政處分;徇私舞弊，庇護(hù)縱容違法行為的，對(duì)比刑法第 188 條的規(guī)定清查刑事責(zé)任。根據(jù)該條規(guī)定，對(duì)僅僅為牟取本單位私利，而未徇私舞弊的以罰代刑的行為，不清查刑事責(zé)任?？梢娫诹⒎ㄕ呖磥?lái)徇

14、私舞弊中的私是不同于單位私利中的私，即僅指?jìng)€(gè)人的私情私利，而不包括小集體的私利，因此，為單位牟取私利并不屬于刑法所說(shuō)的徇私情形。那么，該結(jié)論能否與最高人民檢察院的司法解釋相矛盾呢 ?在有關(guān)徇私舞弊不移交刑事案件案中規(guī)定，涉嫌以罰代刑、放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進(jìn)展違法犯罪活動(dòng)的，應(yīng)予立案。那么，能否由此闡明該解釋對(duì)以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人的，都以為是徇私舞弊，要求一概按徇私舞弊不移交刑事案件罪處置呢 ? 該解釋在此所列的情形，只是行為的客觀方面而已，并未涉及客觀方面，如該解釋有關(guān)徇私舞弊不移交刑事案件應(yīng)予立案的第一種情形，是對(duì)依法能夠判處 3 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的犯罪案件不

15、移交的。這顯然也是指行為的客觀方面，而未提及客觀方面。要構(gòu)本錢罪，除了客觀方面具備該解釋所列舉的情形之一外，還必需在客觀方面具備徇私舞弊的動(dòng)機(jī)。因此，主張徇私舞弊不包括為單位謀利益的觀念，與高檢的解釋是一致的，二者并不矛盾。普通說(shuō)來(lái)，認(rèn)定某種故意犯罪，并不需求查明行為人的詳細(xì)目的和動(dòng)機(jī)，但是，當(dāng)刑法分那么有明文規(guī)定時(shí)，特定的犯罪目的或犯罪動(dòng)機(jī)便是構(gòu)成某種犯罪的必備要件。徇私舞弊不移交刑事案件罪就是這種情況，它要求行為人客觀上須出自直接故意，且必需具有徇私的客觀動(dòng)機(jī)，徇私是成立該罪的必要構(gòu)成要件。關(guān)于徇私如何了解，司法實(shí)際中存在不同看法：一種意見以為，1996年最高人民檢察院中曾規(guī)定，徇私舞弊中

16、的私包括為牟取單位或小集體不正當(dāng)利益。1 9 9 9年最高人民檢察中，包括直接擔(dān)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，徇私不僅包括徇個(gè)人私情、私利，還包括徇單位之私、徇小團(tuán)體之私。另一種意見以為，1996年最高人民檢察院的上述解釋在1997年刑法修正后不宜再適用，且2 0 0 3年最高人民法院中以為，關(guān)于徇私舞弊型瀆職犯罪的徇私應(yīng)了解為徇個(gè)人私情、私利。因此，徇私只包括個(gè)人私情、私利。筆者以為，第二種了解符合刑法條文之規(guī)定，理由在于：首先，從刑法解釋實(shí)際的角度出發(fā)，徇私不應(yīng)包括徇單位之私。從刑法意義上講，普通以為，單位是指依法設(shè)立，有必要的財(cái)富或

17、經(jīng)費(fèi)，有本人的組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，能獨(dú)立承當(dāng)民事責(zé)任的社會(huì)組織，包括法人單位和非法人單位，包括公司、企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體?？梢?，刑法中的單位是與自然人個(gè)人相對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)。而據(jù)文字釋義，私有三層含義：個(gè)人的，跟公相反、為本人的;而不公開，不合法;暗地里，偷偷地。因此將私與單位相關(guān)聯(lián)稱為單位之私，應(yīng)該說(shuō)不符合刑法用語(yǔ)的邏輯性，而將徇私中的所謂私情、私利與單位利益相對(duì)應(yīng)，正是把握徇私內(nèi)涵的正確界限。同時(shí)，假設(shè)可以將徇私了解為徇單位之私，那么刑法第一百六十九條規(guī)定的徇私舞弊低價(jià)折股、出賣國(guó)有資產(chǎn)罪，邏輯上將無(wú)法說(shuō)通(為國(guó)有公司、企業(yè)的謀取單位利益與將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股和出賣是矛盾的)。因此，從追求概念用語(yǔ)一致性的體系解釋出發(fā)，徇私也不應(yīng)包括徇單位之私。其次，為了本單位利益實(shí)施的違法犯罪行為，有相應(yīng)的行政法規(guī)和刑法罪名予以規(guī)制。1 9 9 6年經(jīng)過(guò)的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)為牟取本單位私利，對(duì)該當(dāng)依法移交司法機(jī)關(guān)清查刑事責(zé)任的不移交，以行政處分替代刑罰，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令糾正;拒不糾正的，對(duì)直接擔(dān)任的主管人員給予行政處分;徇私舞弊，庇護(hù)縱容違法行為的，對(duì)比刑法第188條的規(guī)定清查刑事責(zé)任。根據(jù)該條規(guī)定，對(duì)僅僅為牟取本單位私利，而未徇私舞弊的以罰代刑的行為，不清查刑事責(zé)任，只作行政處置。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，最高人民法院中規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)任務(wù)人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽